Sentencia Penal Nº 334/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 21/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/021285

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0021285

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 21/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 67/2011

Contra / Noren aurka: Gregorio y Millán

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua:

Acusación particular / Akusazio partikularra: BBVA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados ha dictado el día treinta y uno de octubrebre de 2012 la siguiente

SENTENCIA Nº 334/12

En el juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala 21/12, Procedimiento Abreviado número 67/11, del Juzgado de Instrucción número uno de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de blanqueo de capital, contra Millán , nacido el día NUM001 .1960, natural y vecino de Tarragona, de nacionalidad española, hijo de Pablo Jesús y Teresa , cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; defendido por el Letrado D. Igor de Salazar y representado por la Procuradora Dña. Carmen Carrasco Arana, y Gregorio nacido el día NUM002 .1977, natural de Marruecos, y vecino de Mahón hijo de Ezequiel y de Esther , cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; defendido por el Letrado D. Domingo Salto García y representado por la Procuradora Dña. Soledad Carranceja Díez,y como acusación particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIAdirigido por la letrada Dª Susana Suarez Santa Coloma y representado por la procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivascalificó los hechos relatados son constitutivos de dos delitos de blanqueo de capitales, previstos y penados en el artículo 301.1 del Código Penal . Cada uno de los acusados responde en concepto de autor de un delito de blanqueo conforme los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal derivadas de los hechos descritos. Procediendo imponer a Millán , LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa proporcional de 8.546,61 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO de prisión en caso de impago. Procediendo imponer al acusado Gregorio , la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa proporcional de 6814.92 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO de prisión en caso de impago. En caso de que se acredite su situación ilegal en España y no se acredite cicunstancia alguna que justifique el cumplimiento en España, se interesa que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años conforme al artículo 89 Código Penal . Pago de las costas causadas. El acusado Millán debe indemnizar en concepto de responsabilidad civil a BBVA en la cantidad de 2848, 87 euros y el acusado Gregorio , en la cantidad de 2271,64 euros. estas cantidades devengarán el interés legal conforme el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

¡ SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivascalificó los hechos como un delito continuado de blanqueo de capital previsto y penado en el artículo 301.1 ó en el art. 301.3 C.P y un delito continuado de blanqueo de capital previsto y penado en el artículo 301.1 o en el art. 303.3 C.P , y de los delitos enunciados es responsable como cooperador neceario el acusado Millán , en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 C.P y también es responsable como cooperador necesario el acusado Gregorio , en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados, una pena de tres años de prisión y multa por importe del doble del valor de los bienes, accesorias y costas y en su caso procede imponer a cada uno de los acusados una pena de un año de prisión y multa del tanto del valor de los bienes.

TERCERO.- La defensa de los acusadosmostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El día 10 de septiembre de 2009 una o varias personas desconocidas, que habían obtenido previamente de manera ilícita las claves de acceso a los servicios de banca electrónica de la cuenta del Banco BBVA número NUM003 cuyo titular era D. Sergio , realizaron una transferencia de 2.848, 87 euros a la cuenta de la entidad BBVA número NUM004 , cuyo titular era el acusado D. Millán , y otra transferencia de 2.271, 64 euros a la cuenta del BBVA NUM005 , cuyo titular era el acusado D. Gregorio , sin que el Sr. Sergio conociera ni autorizara dichas transferencias.

2.- D. Millán con esa suma ingresada en su cuenta compró unas tarjetas para comprar por internet, concretamente 17 tarjetas UKASS, se quedó con una comisión de 200 euros, y remitió a una o varias personas desconocidas dichas tarjetas adquiridas.

3.- D. Ezequiel extrajo la suma ingresada en su cuenta y, tras detraer una cantidad en concepto de comisión, remitió a través del Correo ' Western Union' a una o varias personas desconocidas aquélla

4.- D. Millán , que se encontraba en paro, antes de ocurrir esto, había buscado trabajo por Internet, y el día 18 de agosto de 2009 recibió por correo electrónico una oferta de la empresa 'Vibbfoods', que resultó ser falsa, en la que un tal Ezequias indicaba que dicha empresa le contrataba como mediador entre sus clientes que compraban sus productos en países del Este y los agentes de aduanas situados en esos países. Según el contrato, aquél tendría que recibir el precio- dinero de tales clientes en una cuenta a su nombre, y, descontando la comisión correspondiente para él y los gastos de envío, tenía que enviar ese dinero a un agente de Aduanas por correo u otra vía. Cada vez que se produciría un ingreso de dinero en su cuenta le indicarían la forma de proceder. Por cada pago o envío realizado el acusado ganaría 200 euros que sería el 7% de comisión.

También le indicaban en aquel correo electrónico que tendría que firmar el contrato de forma ' on line', señalándole el ' link' donde tenía que rellenar el formulario necesario para el contrato, y, una vez cumplimentado aquél, se lo mandarían por correo ordinario, pero el proceso de legalización del contrato y el alta en la Seguridad Social podría tardar varias semanas. Igualmente le referían que, al firmar el contrato, esperarían una copia de alguno de sus documentos de identidad como DNI, carnet de conducir, pasaporte, etc. y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajaba, debiendo señalar también sus direcciones postales para el envío de la copia del contrato firmado y las declaraciones de dinero.

El día 19 de agosto de 2009 el Sr. Millán recibió un mensaje por correo electrónico en el que le hacían constar que habían recibido la firma del contrato y que estaban a la espera de los datos que faltaban como copia de algún documento de identidad y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajará para el primer pago, y el día 24 de agosto de 2004 recibió otro mensaje en el que le señalaban que habían recibido toda la información necesaria para empezar el trabajo con él; que habían impreso el contrato y que estaban preparándolo para enviárselo y que habían pasado la información al Departamento de pagos.

5.- D. Millán realizó la compra y el envío de las tarjetas de compra por Internet antes mencionadas a esas personas desconocidas en la creencia que estaba trabajando legalmente para la entidad Vibbfoods'.

6.- D. Gregorio , que se encontraba en paro, antes de ocurrir los hechos antes descritos, había buscado también trabajo por Internet y el día 18 de agosto de 2009 recibió por correo electrónico una oferta de la empresa 'Vibbfoods', que resultó ser falsa, en la que un tal Romulo indicaba que dicha empresa le contrataba como mediador entre sus clientes que compraban sus productos en países del Este y los agentes de aduanas situados en esos países. Según el contrato, aquél tendría que recibir el precio- dinero de tales clientes en una cuenta a su nombre, y, descontando la comisión correspondiente para él y los gastos de envío, tenía que enviar ese dinero a un agente de Aduanas por correo u otra vía. Cada vez que se produciría un ingreso de dinero en su cuenta le indicarían la forma de proceder. Por cada pago o envío realizado el acusado ganaría 200 euros que sería el 7% de comisión.

También le indicaban en aquel correo electrónico que tendría que firmar el contrato de forma ' on line', señalándole el ' link' donde tenía que rellenar el formulario necesario para el contrato, y, una vez cumplimentado aquél, se lo mandarían por correo ordinario, pero el proceso de legalización del contrato y el alta en la Seguridad Social podría tardar varias semanas. Igualmente le referían que, al firmar el contrato, esperarían una copia de alguno de sus documentos de identidad como DNI, carnet de conducir, pasaporte, etc. y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajaba, debiendo señalar también sus direcciones postales para el envío de la copia del contrato firmado y las declaraciones de dinero.

El Sr. Gregorio recibió el día 7 de septiembre de 2009 un mensaje por correo electrónico en el que le hacían constar que habían recibido la firma del contrato y que estaban a la espera de los datos que faltaban como copia de algún documento de identidad y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajará para el primer pago, y tras recibir el contrato llegó a llevar el mismo al INEM, que le indicó que el contrato era correcto.

7. D. Gregorio realizó la transferencia arriba mencionada esas personas desconocidas en la creencia que estaba trabajando legalmente para la entidad Vibbfoods'.

8. No se ha probado que los acusados actuaran de común acuerdo y de forma organizada con las personas que extrajeron el dinero de la cuenta del Sr. Sergio ni con aquéllas a las que les enviaron las tarjetas de compra y el dinero.

9.- La entidad BBVA reintegró al Sr. Sergio las cantidades dinerarias que le fueron extraídas de su cuenta, siendo perjudicada finalmente aquel banco por la acción de esas personas desconocidas.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

Los acusados ha sido acusados de un delito de estafa informática y subsidiariamente de un delito de blanqueo de capitales en su modalidad dolosa o por imprudencia grave.

Dado que básicamente el supuesto de hecho, la situación y la acusación a los dos acusados es la misma podemos analizar conjuntamente su comportamiento, haciendo eventualmente alguna matización.

No se ha cuestionado y ha quedado acreditado a través de la prueba documental y la prueba testifical la existencia de las extracciones ilícitas por persona o personas desconocidas y las transferencias de unas tarjetas de compra (Sr. Millán ) y de dinero (Sr. Gregorio ) respectivamente por parte de los acusados a una persona o personas también indeterminadas.

El Sr. Sergio en el plenario básicamente ha explicado que sin su conocimiento y consentimiento, al haber conseguido sus claves de banca electrónica, le sacaron dos cantidades de dinero de su cuenta del BBVA.

No existe duda, pues, de que se cometió una denominada estafa informática.

El relato fáctico acusatorio indicaba que los acusados habían recibido el dinero en unas cuentas bancarias que había abierto (Sr. Millán ) o que ya tenía (Sr. Gregorio ) en la entidad BBVA y que habían enviado el dinero percibido a través de unas tarjetas de compra (Sr. Millán ) o por correo (Sr. Gregorio ) a una persona o personas ' actuando de común acuerdo y de forma organizada con otros individuos'.

El Ministerio Público y la Acusación Particular han pretendido acreditar la existencia de tal acuerdo y colaboración solamente en la declaración de los propios acusados, que han negado cualquier relación con esa organización criminal que llevó a cabo la defraudación informática.

Llama la atención que se pretenda acreditar la participación como autor en un delito de blanqueo de capitales o como cooperador necesario en un delito de estafa informática con la sola declaración de unas personas que niegan cualquier responsabilidad en esa organización criminal sobre la base de una especie de inversión de la carga de la prueba, de modo que serían los acusados los que tendrían que demostrar que no conocían la existencia de tal defraudación, y de hecho este tipo de juicios en esta provincia y en otras se están planteando sobre la base de que, probada la defraudación informática, sin investigar en modo alguno a esas personas situadas en países del Este, es el acusado él que debe demostrar que no tenía conocimiento de la procedencia delictiva de la transferencia monetaria recibida en su cuenta o/y de que estaba ayudando a terceras personas a la perpetración de un fraude.

Pues bien, con relación a la estafa informática, no existe ninguna base probatoria en la declaración de los acusados para inferir que podría conocer que estaba colaborando con esa organización criminal, y más concretamente que supiera que el dinero que se iba a ingresar en su cuenta bancaria procedía de un fraude informático ('phising') y que con la apertura de su cuenta y la transferencia de las tarjetas (Sr. Millán ) y del dinero (Sr. Gregorio ) estaban ayudando a terceras personas a apoderarse definitivamente de ese dinero extraído mediante el acceso ilícito a las claves informáticas del titular de una cuenta.

Igualmente tampoco se puede asumir con la deposición de los acusados que conocieran el origen delictivo de ese dinero que se le ingresaba en su cuenta y que colaboraran con los defraudadores de esa organización criminal a obtener definitivamente esas sumas.

Los acusados, como ya ocurre en muchas ocasiones, obtuvieron la creencia racional y razonable de que estaba trabajando para una empresa internacional, realizando una labor legal.

Corroborando su declaración con la prueba documental que aportaron, de una manera convincente explicaron en el plenario que habían estado buscando trabajo por Internet; les ofrecieron un trabajo, pidiéndoles datos para poder realizarlo y finalmente lo firmaron. El Sr. Gregorio llegó a ir al INEM que le confirmó la validez del contrato. Esa versión está corroborada por los mensajes de correo electrónico que aportaron a la Policía (folios 56 a 58 y 119 a 126) a la que también ofrecieron otros documentos (folios 114 a 118) en una clara actuación de colaboración.

La tesis del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular de que los acusados se colocaron en una situación de 'ignorancia deliberada' no puede ser aceptada, porque cualquier persona de tipo medio en una situación de mayor o menor necesidad por el gran paro laboral existente en este país podría haber creído que estaba trabajando para una entidad legal.

Los acusados no tenía medios o posibilidades materiales ni legales para descubrir si la oferta laboral y el trabajo concertados 'on line' y por teléfono eran ajustados a Derecho.

En tal sentido, es un hecho bastante notorio que la captación de personas como los acusados se realiza mediante un envío masivo de correos electrónicos, remitidos por empresas ficticias y la creación de páginas web con este mismo fin, de modo que si una persona normal consulta la misma comprueba que efectivamente esa empresa existe.

Hoy en día, según máximas de experiencia, se reciben ofertas de trabajo por vía electrónica que son legales y se realiza una cantidad enorme de contratación de todo tipo a través de la 'Red'.

Tampoco podían saber que la persona que le había ingresado el dinero era una persona que había sido objeto de un fraude informático.

La mera sospecha o extrañeza que le podría generar la actividad a una persona no supone que se haya colocado en una ignorancia deliberada. Son muchas las actividades laborales que pueden generar esa sospecha o extrañeza a una persona, en función de sus creencias o puntos de vista, pero que no suponen la colocación en una posición de ignorancia deliberada, que va a requerir siempre que la persona tenga una especial obligación de conocimiento o de diligencia en la obtención de éste en función de su posición en una organización o relación.

La remuneración más o menos alta tampoco es un dato significativo, puesto que no se ha demostrado que sea contraria a usos comerciales o laborales, ni se llega a demostrar que los acusados obtuvieran una remuneración desorbitada (unos 200 euros cada uno).

En definitiva, con la mera declaración de los acusados, que niegan su responsabilidad, no se puede inferir razonablemente más allá de cualquier duda razonable la existencia del dolo propio de una estafa informática o de un delito de blanqueo de capitales ni tan siquiera con la controvertida figura de la ignorancia deliberada, ni en su modalidad dolosa ni en la gravemente imprudente.

Por ello los acusados deben ser absueltos de ambos delitos por los que ha sido acusado.

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados con relación a los acusados no son constitutivos de un delito de estafa informática previsto en el art. 248.2 y 249 CP en la redacción anterior a la dada por la Ley 5/10, de 22 de junio, ni un delito de blanqueo de capitales previsto en el art. 301.1 ó 301.3 CP .

Sobre el delito de estafa informática

La calificación jurídica del hecho como estafa informática es la que mantiene la sentencia del TS, Sala 2ª de 12 de junio de 2007 .

En este proceso, ciertamente, se cometió un delito de estafa informática por parte de alguna o algunas personas desconocidas, pero no concurre el elemento subjetivo del dolo propio de un cooperador necesario, porque no se ha probado ni por prueba directa ni indiciaria que los acusados conocieran que se había extraído de la cuenta del Sr. Sergio unas cantidades de dinero y que con su aportación de una cuenta bancaria y su envío de las tarjetas o las sumas dinerarias colaboraban (con acciones relevantes) al resultado de la apropiación del dinero.

En relación a este delito asumimos totalmente la motivación expresada por la Audiencia Provincial de Soria en la sentencia número 6/12, de 27 de febrero de 2012, recurso 12/12 que expresa con cita de sentencias de otras Audiencias lo siguiente:

' 1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 29 de julio de 2011 . 'SEGUNDO.-...En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una práctica denominada Phishing. Esta práctica consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de importantes retribuciones económicas. El trabajo se trata de recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según el ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa ofertante, retirarlo de su cuenta y enviarlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Union, a otra persona. Ello se realiza supuestamente por motivos fiscales. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario. En estos casos se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado intermediario o mulero, pues es éste el que ha facilitado todos sus datos y quien finalmente va a resultar detenido, ya que los encargados de sustraer el dinero de una cuenta e ingresarlo en otra son casi siempre personas desconocidas y que no se llega a detener. Esta práctica es cada vez más frecuente, y mucho más en momentos de crisis económicas.Lo que están haciendo una parte de nuestros tribunales es englobar la conducta del intermediario en la estafa informática, así lo hace la sentencia que ahora se recurre y las que en la misma se citan (especialmente la STS 12 de junio de 2007 , a la que siguen otras muchas ). No obstante esta jurisprudencia, como diremos más abajo, no es unánime. Pues bien, lo primero que habría que plantearse es si los intermediarios o muleros son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, pues lo que se suele alegar es que han sido engañados y que en realidad son víctimas de los scammers (los scammers, son los sujetos que para no venir a España y agotar su actividad delictiva, transfieren el dinero inconsentidamente apropiado a cuentas de colaboradores situados en España: los muleros). La Sala considera que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática(además de las dificultades que existen para englobar esa conducta en la estafa, pues como veremos en el siguiente Fundamento de Derecho, la conducta ya se ha consumado, es decir, la estafa informática ya está consumada cuando interviene el mulero). (...) Considera, sin embargo, esta Sala que la acusada no participó en la manipulación informática, base de dicha defraudación, en ninguna de sus fases porque los actos de la misma consuman el delito cuando se apoderan de las cantidades de dinero de la cuenta del tercero ajeno, de modo que, realmente, la acusada participa en una operación posterior que tienen como base dicho fraude o estafa que ya se ha cometido, porque el perjuicio ya se ha causado a través del artificio informático, operación que consiste en la ocultación de dicho dinero y su transferencia a un lugar del que no se puede recuperar. Y aunque se admitiese la participación de la acusada en la estafa en ese momento posterior, hemos de señalar que efectivamente existió acuerdo de la acusada con terceras personas para recibir transferencias y remitir su importe, deducida una comisión, a esas personas, extremo que ha reconocido la acusada, pero el problema que surge es si tenía efectivo conocimiento de que esa transferencia se había realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas. La Sala considera a la vista de los autos que este extremo no ha quedado acreditado'.

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 4 de marzo de 2011

La AP, tras celebrar juicio oral y público, absuelve al acusado del delito continuado de estafa agravada que se le imputaba. Señala la Sala, entre otros pronunciamientos, que la jurisprudencia es unánime al estudiar estas tramas, cuya técnica se define como 'phising' en tipificarlas como estafas informáticas del art. 248,2 CP 95. Dicho delito sería aplicable al caso de autos en el momento en que se pudiese demostrar que el acusado cooperó de forma consciente en este tipo de defraudación. Sin embargo, el Tribunal no esta convencido de que el acusado obrase con conciencia de la ilicitud de su actividad; pero es que, aún en el supuesto de que hubiese podido representarse que algo turbio había detrás, no tiene porqué ser la ilicitud del dinero transferido...En este caso, no se puede predicar respecto de la estafa informática el dolo eventual que preconizan las acusaciones '.

Finalmente, el supuesto de hecho enjuiciado poco o nada tiene que ver con él que examinó la sentencia del TS de 12 de junio de 2007 , según lo que hemos explicado.

En este supuesto, a diferencia de aquél, el acusado no tenía un conocimiento de su colaboración ni fue consciente de la antijuricidad de su conducta. Esta sociedad por lo demás desde el año 2004 cuando ocurrieron los hechos enjuiciados en aquella sentencia ( en pleno 'boom' económico) hasta el año 2007, cuando suceden éstos, ha cambiado mucho y muchas personas se encuentran en una situación de falta de empleo que puede hacer que cualquier oferta que se reciba, aunque sea sospechosa de ilícita (de la economía sumergida), pueda ser aceptada para obtener unos ingresos necesarios.

Como expresa la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 6ª, S 13-2-2012, nº 11/2012, rec. 89/2011 ' la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

A pesar de lo sugestiva que pudiera parecer esta línea doctrinal, lo cierto es que la solución final que se dé a cada supuesto habrá de venir del examen de las circunstancias del caso concreto, mucho más que del simple encasillamiento de los hechos, con mayor o menor fundamento, en una determinada tipología delictiva. Hemos de reafirmarnos en la idea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugar a dudas, al menos, en cuanto al conocimiento del origen ilícito, de la sustracción a terceras personas de las cantidades objeto de transferencia '.

Redundando en esta idea, como señala la AP Córdoba, sec. 2ª, S 4-3-2011, nº 69/2011, rec. 2/2011 con base en información policial ' una de las modalidades en las que operan estas organizaciones criminales parten de una oferta de trabajo recibida por correo electrónico, debidamente documentada y con total apariencia de legalidad, de modo que estos hombres de pajason inducidos por error a participar en el fraude sin que en muchos casos lleguen a tener conocimiento de su ilicitud ', y éste es uno de ellos.

Por tanto, los acusados deben ser absueltos de este delito.

Sobre el delito de blanqueo de capitales

En relación con el delito de blanqueo de capitales en nuestra resolución de 7 de febrero de 2012 resolución indicábamos que ' el tipo penal que las acciones de adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes deben ejecutarse 'sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva'. Enseña la jurisprudencia que 'el conocimiento de la existencia del delito ha de ser anterior o simultáneo a la realización de actos de blanqueo' ( S.T.S. nº 1118/2009, de 26 de octubre ); que para entender que existe ese conocimiento 'no es suficiente la mera sospecha, sino que es necesario un estado anímico de certeza, aunque el mismo no tiene que abarcar todos los detalles y pormenores de la infracción precedente' ( S. nº 198/2003, de 10 de febrero ), esto es, 'no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (...), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave' ( S. nº 1113/2004, de 9 de octubre ); el elemento subjetivo implica un 'conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué mantenerse respecto de alguien' ( S. nº 2545/2001, de 4 de enero ). 'Puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos actúa' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ). 'No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar' ( S. nº 33/2005, de 19 de enero ). Obviamente, 'el conocimiento del origen de los bienes receptados es un elemento del tipo, que siendo de carácter subjetivo, debe acreditarse de modo inferencial' ( S. nº 216/2006, de 2 de marzo ) y 'para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar ese conocimiento' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ).

Pues bien en este caso, ni a través de la prueba directa ni de indicios puede llegarse a la convicción más allá de cualquier duda razonable de que los acusados conocieran el origen ilícito del dinero que les habían ingresado y que estaba ayudando a unas personas a apropiarse definitivamente del mismo.

Asumimos la argumentación que sobre este tema expresa la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 6ª, S 13-2-2012, nº 11/2012, rec. 89/2011 , para excluir incluso la comisión por imprudencia grave prevista en el art. 301.3 CP .

Dicha sentencia sostiene que ' Las conclusiones no son muy distintas desde la perspectiva de la otra figura delictiva en liza, el delito de blanqueo de capitales. La figura dolosa de este delito contiene de modo sumamente explícito una definición del elemento subjetivo. Se requiere, en la descripción del tipo penal, que el autor conozca que los bienes sobre los que actúa tienen su origen en un delito. Tomando esta mención como punto de partida, podemos analizar la parte subjetiva del tipo del art. 301.3 subrayando las indicaciones, por ejemplo, de la STS 1034/2005, de 14 de septiembre .

De entrada, la resolución subraya las dificultades dogmáticas de la comisión por imprudencia en este delito:

' Ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito'.

En segundo lugar, la sentencia estima evidente, no obstante esas dificultades de construcción teórica, que la imprudencia recae 'no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan'.

En el pronunciamiento que comentamos también se subraya la tesis de la 'ignorancia deliberada': 'existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas'.

Aparentemente, la inclusión expresa de la imprudencia sugiere una extensión de los efectos de esta construcción teórica. Hemos de enfatizar, sin embargo, en tercer lugar, sobre la precaución y cautela con que la propia resolución se pronuncia en relación con la indagación de la imprudencia típica en este delito.

Se parte de que el tipo no requiere que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, bastando simplemente con que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas , pero se observa una cierta predisposición a relacionar la figura delictiva con una determinada posición subjetiva, en cierto modo cualificada, en la que el sujeto activo prescinde de 'las cautelas propias de su actividad' en la interpretación de la información de que dispone para, a continuación, actuar 'al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida'.

En esta misma línea, aunque se asume, en principio, pese a lo que se entiende es un cuestión controvertida en la doctrina, que se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquier ciudadano, a renglón seguido, se califica como 'problemático' determinar cuál es la norma de cuidado objetivamente exigible en las 'actividades sociales en las que no se han establecido normas de cuidado'.

El criterio interpretativo general que se ofrece nos lleva a la misma matizada conclusión. Se habla de 'la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.)'.

Finalmente, no sin advertir de la 'sutilidad y dificultad' de la distinción entre imprudencia grave y leve, se subraya la exigencia legal de la gravedad de la imprudencia, caracterizada, como es conocido, por 'la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado'.

Siguiendo dicha jurisprudencia y postura, como hemos expuesto, los acusados pudieron pensar razonablemente que les habían contratado para un trabajo y no podrían haber conocido la inexistencia de la oferta laboral por medios razonables.

Resulta seriamente dudoso que en estos supuestos, una vez que ha podido estimar sensatamente que le han contratado legalmente para llevar a cabo una actividad laboral, sea exigible a una persona de tipo medio, que no es experto en leyes y que no tiene una especial responsabilidad en una relación, indagar sobre la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, sospechar del origen ilícito y ponerse en contacto con las autoridades policiales. La sospecha o extrañeza respecto de una determinada actuación no debe generar una responsabilidad penal. En un Estado de Derecho es inadmisible imponer a los ciudadanos un deber de investigación sobre las actividades económicas ajenas para determinar si los bienes que manejan han sido generados o no en actividades ilícitas.

Finalmente, como expone la referida sentencia de la AP de Vizcaya en su valoración probatoria en un caso que, según comprobamos, es esencialmente igual que él que enjuiciamos, ' La tesis de las acusaciones es la de que el acusado no fue engañado, que o bien sabía o bien sospechaba el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta, algo que, más que deducir de datos concurrentes en el caso concreto, infieren de consideraciones aisladas y genéricas de algunos pronunciamientos judiciales como los indicados, que además de alusiones a la ignorancia deliberada se refieren a un conocimiento superficial y al alcance de cualquier ciudadano de cómo funcionan las transferencias bancarias o a la diligencia del ciudadano medio, etc.. Por encima de estas consideraciones la Sala no puede sustraerse a una evidencia que responde a un juicio asentado mucho más que los anteriores en la reglas de la común experiencia: racionalmente ha de estimarse que el engaño surtió su efecto, pues resulta sumamente difícil explicar de otro modo que el acusado, al igual que sucede en muchos otros supuestos conocidos en la práctica judicial, llegase a tal grado de exposición aportando todos sus datos personales, en la titularidad de la cuenta de destino intermedio y, en el paso siguiente, en la culminación de la segunda transferencia de fondos.Sin ningún lugar a dudas, esa actuación, de la que se conocen todos los detalles por los documentos aportados por el propio acusado en su declaración en período de instrucción, no se corresponde con la de quien es consciente o simplemente sospecha el origen ilícito del dinero.

3. La alternativa siguiente en el razonamiento del Ministerio Fiscal y de la acusación particular es que si no supo o sospechó, al menos, en aplicación de la norma objetiva de cuidado, debió sospechar con los datos con los que contaba, cuestión que se relaciona más específicamente con el delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia. En opinión de la Sala, este argumento ha de ser manejado con extremo cuidado, con la cautela que una de las resoluciones analizadas con anterioridad exige, si no se quiere incurrir en una suerte de presunción en la atribución de la responsabilidad penal. Es de suponer que correos electrónicos como el que recibió el acusado fueran enviados a muchas otras personas y que no todas, incluso puede que sólo una parte pequeña, aceptaran la proposición. La interpretación que esto merece es simplemente que unas personas son más cautas o prudentes que otras o que tienen más resortes para reaccionar en determinadas situaciones. Avocar al reproche penal al incauto o a quien en ese momento no es capaz de percatarse de la posibilidad de la ilegalidad de la transacción se antoja excesivo, como excesiva es la tesis que se sugiere en el informe policial, de considerar a estas personas, como 'mulas' o como el escalón inferior de una organización delictiva.

Se plantea una situación similar en numerosos supuestos de delito de estafa, en los que las características del engaño lo convierten en inhábil para una persona de conocimientos medios pero idóneo y suficiente en el caso concreto. En estos casos se atiende a las circunstancias subjetivas de quienes participan, particularmente las del sujeto pasivo, se protege incluso su comportamiento poco prudente sin que se le reproche haberse fiado de quienes se acercaron a él con ardides incapaces de surtir efecto en otras personas. No se ve por qué en un caso como el que nos ocupa no se puede no solo llegar a la convicción de que el acusado pudo obrar sin conciencia alguna de la ilicitud de su actuación sino, además, valorar su actuación igualmente de ese modo flexible y apegado a las circunstancias concurrentes y no sancionar penalmente lo que a los ojos de esas otras personas puede calificarse simplemente como un descuido o una actuación irreflexiva.

4. Tampoco podemos mostrarnos conformes con la interpretación o la valoración que las acusaciones dan al dato de la remuneración, extendiendo esta disconformidad incluso al modo en que es valorada en alguno de los pronunciamientos que han sido comentados. La remuneración de la comisión percibida no tiene otro alcance y significado que el de constituir el gancho o incentivo por el que se accede a la participación en la transferencia.Ni el acusado ni ninguna de otra de las personas captadas por estas redes llevarían a cabo una actuación semejante de no ser por el abono de la cantidad prometida. Precisamente lo que se le imputa es ceder a esa tentación y no reparar en que algo raro había en la percepción de esas cantidades por una gestión como la que realizó. La expectativa de una ganancia no tiene por qué ser considerado por sí solo, además, como un indicio revelador del conocimiento de la procedencia ilícita de las sumas recibidas, sobre todo cuando, como en el supuesto presente, la ganancia fue puntual y no por un importe significativo.

5. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que también en casos como el analizado juegan factores relacionados con la condición subjetiva de las personas que son captadas. Normalmente, responden, como sucede en el caso del que nos ocupamos, al perfil de personas adultas en situación de desempleo.Aplicando las cautelas que antes veíamos en la resolución que trataba del delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave, no concurre en el acusado ninguna condición especial por la que debamos concluir en una familiarización con las operaciones bancarias, con las transferencias internacionales, o una posición de especial relevancia en cuanto a la determinación de las normas objetivas de cuidado.

6. Hemos de concluir razonablemente de lo desarrollado hasta este punto en que el acusado fue reclutado bajo promesa de remuneración y mediante la utilización de un conjunto bien estructurado de técnicas publicitarias que surtieron su efecto. Es de suponer que por parte de la organización delictiva se extremarían igualmente las cautelas en la consecución del fin pretendido, en la culminación del engaño, que, incluso, habría de procederse al pertinente examen de la idoneidad del acusado para participar en la operación, pues, al fin y al cabo, se arriesgaba el importe de las cantidades transferidas a su cuenta corriente. Este riesgo era mayor cuanto mayor fuera la posibilidad de que el destinatario del dinero sospechara del origen ilícito de éste y obrara en consecuencia, poniendo los hechos en conocimiento de la policía.

Lo que interesa ahora destacar es que los datos concretos de que disponemos en cuanto a dicha operación, por oposición a los que hemos visto concurren en otras resoluciones condenatorias, no solo no son reveladores en el sentido que pretenden las acusaciones, sino que nos alejan de los contornos de la participación delictiva, de la participación consciente, asumida o imprudente en la consumación o el agotamiento de un delito o en la ocultación o transmisión de las ganancias ilícitas de él provenientes'.

' Mutandis mutandi' esta argumentación sirve para absolver a los acusados de este delito de blanqueo de capitales, puesto que da respuesta a las alegaciones presentadas por las acusaciones para sostener su imputación.

Por lo expuesto, debemos reiterar desde una perspectiva más jurídica la absolución ya indicada previamente.

TERCERO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se declaran de oficio las costas al haber sido absuelto los acusados de los delitos objeto de imputación y no apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la entidad BBVA, por cuanto también eran acusados por el Ministerio Público.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a D. Millán y a D. Gregorio de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales en su modalidad dolosa y por imprudencia grave por los que estaban acusados en este proceso con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, declarando de oficio las costas del juicio.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.