Sentencia Penal Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 11/2013 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 11/2013

SENTENCIA Nº 334

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a siete de Octubre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo número 11 de 2013 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena con el número 2/2013, por los delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, asesinato y tenencia ilícita de armas, en la que son acusados Horacio , nacido el NUM000 de 1969, hijo de Jesús y de Clemencia , natural de León y vecino de Guadalajara, con DNI NUM001 y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Martínez López; Maximiliano , nacido el NUM002 de 1987, hijo de Prudencio y de Genoveva , natural de Orihuela y vecino de Cartagena, con DNI NUM003 y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Alcalá Jara; y Miguel Ángel , nacido el NUM004 de 1976, hijo de Alonso y de Silvia , natural y vecino de Cartagena, con DNI NUM005 y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Pilar Sánchez Marcos y defendido por la Letrada Doña Carmen Barceló Martínez, sustituida en el juicio oral, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, Doña Bárbara , acusación particular, representada por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y asistida por el Letrado Don Alonso Javier Belda González, y, también como acusación particular, Doña Catalina , Doña Dolores y Doña Esmeralda , representadas por la Procuradora Doña María Eulalia Monerri Pedreño y asistidas por el Letrado Don Vicente Pérez Pardo, y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-A virtud de atestado, el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena incoó las Diligencias Previas número 3019/2010, posteriormente transformadas en Sumario Ordinario, con el número 2/2013, por delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, asesinato y tenencia ilícita de armas, practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose auto de procesamiento con fecha 12 de septiembre de 2013 contra Horacio , Maximiliano y Miguel Ángel , siendo declarado definitivamente concluso el Sumario por auto de fecha 18 de octubre de 2013 y posteriormente elevado a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, que, ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso se mantuvo la acusación por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, por lo que se señalaron los días 15, 16, 17, 18 y 23 de septiembre de 2014, habiéndose practicado dicho acto con el cumplimiento de todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Horacio , Miguel Ángel y Maximiliano como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas de los artículos 242.1 2 y 3 del vigente Código Penal , concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de reincidencia, y de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal , a las penas de 5 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Adelaida , Esmeralda , Catalina , Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de 5 años, por el primero de los delitos; y a las penas de prisión de 18 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Adelaida , Esmeralda , Catalina , Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de 10 años, por el segundo de los delitos. Asimismo, solicitó la condena de Maximiliano y Horacio como autores de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas de los artículos 563 y 570.1 del Código Penal a las penas de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a tenencia y porte de armas por un tiempo superior a 3 años a la pena de prisión. Con carácter alternativo al delito de asesinato, solicitó la condena de Maximiliano como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º del Código Penal a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También solicitó la condena de los acusados al pago de las costas procesales y a que indemnizaran a Adelaida en la cantidad de 750 euros por los efectos sustraídos y en la de 105.676,22 euros y a Esmeralda , Catalina , Dolores y Luis Pablo en 8.866,35 euros, más el 10 % de factor de corrección.

La acusación particular constituida por Doña Catalina , Doña Dolores y Doña Esmeralda , mintiendo la misma calificación que el Ministerio Fiscal, pero sin incluir la alternativa del delito de encubrimiento, solicita las mismas penas, pero pidiendo que la de prisión por el delito de asesinato se fije en 20 años y, como responsabilidad civil, que las indemnizaciones se fijen en las cantidades de 15.000 euros para Catalina , 16.000 euros para Dolores y en 17.000 euros para Esmeralda , más el 10 % del factor de corrección.

Y la acusación particular constituida por Bárbara , manteniendo la misma calificación que el Ministerio Fiscal, pero, al igual que la anterior, sin incluir la alternativa del encubrimiento y considerando que, además de aquellas dos agravantes también concurría la de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias del lugar ( artículo 22.2 del Código Penal ), solicita que las penas de prisión queden fijadas en 7 años, por el delito de robo, y en 20 años por el delito de asesinato, y, en cuanto a la responsabilidad civil, que la indemnización de la Sra. Bárbara quede fijada en 200.000 euros, más 10 % de factor de corrección, así como en los 750 euros correspondientes al dinero sustraído.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre

absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables; y, además, la defensa de Maximiliano , con carácter alternativo, considera que los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 en relación con el artículo 62 del Código Penal y de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 del mismo Código , concurriendo las atenuantes de drogadicción, confesión, miedo insuperable y dilaciones indebidas.

CUARTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado todos los trámites legales.

Son hechos probados, y así se declaran, que los acusados, Horacio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2006 por un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con fecha de extinción el 16 de diciembre de 2011; Miguel Ángel , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM004 de 1976, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena por sentencia firme de 30 de noviembre de 2006 por un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por un delito de tenencia de armas sin permiso a la pena de dos años de prisión y por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de nueve meses de prisión; y Maximiliano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1987, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena por sentencia firme de 2 de junio de 2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, con ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechando el conocimiento que Maximiliano tenía del lugar, idearon un plan para acceder a la vivienda sita en la FINCA000 NUM006 de la localidad de Cuesta Blanca, término municipal de Cartagena, en la que residía el matrimonio formado por Casiano , nacido el NUM007 de 1948, y Adelaida , nacida el NUM008 de 1951, tratándose de una vivienda unifamiliar, tipo chalet, aislada de otras viviendas, si bien existen naves frente a recinto, a la que se accede a través de un camino de tierra delimitado a ambos lados por cañares y matorrales, y en cuya finca Casiano tenía un negocio de explotación de cerdos y venta de productos cárnicos derivados del mismo, denominado Cárnicas Franvi.

Así, el día 18 de septiembre de 2010 los tres acusados se reunieron en la vivienda de Prudencio , sita en el PARAJE000 , nº NUM009 , de la localidad de Perín, a 5,5 kilómetros de la vivienda de las víctimas, planeando como iban a actuar, en concreto los acusados Miguel Ángel y Horacio entrarían en la vivienda y amordazarían al matrimonio, Maximiliano los esperaría en un vehículo y, una vez que aquéllos terminaran, lo llamarían y los recogería, entregando Maximiliano a los otros acusados las armas que iban a utilizar, concretamente a Horacio una escopeta de cañones recortados, que cargó en ese momento, y a Miguel Ángel un machete, armas que Maximiliano tenía en su domicilio, aceptando los tres las consecuencias de su uso.

A continuación, sobre las 12:00 horas de la noche, aproximadamente, los tres acusados, en un turismo marca BMW 320, matrícula X-....-MX , usado habitualmente por Miguel Ángel , se dirigieron a aquella vivienda del matrimonio y, una vez allí, Horacio , portando la escopeta de cañones recortados cargada, y Miguel Ángel , con el machete, y usando ambos pasamontañas y guantes de color oscuro, accedieron al interior de la vivienda a través de una ventana, situada a unos dos metros del suelo y que daba al dormitorio del matrimonio, rompiendo para ello la tela metálica de la ventana. Encontrándose en ese momento el matrimonio en la habitación, sobre la cama, Horacio y Miguel Ángel se abalanzaron sobre ellos y los ataron de pies y manos, concretamente a Casiano lo ataron con las manos a la espalda y los tobillos con cita americana, por lo que era completamente incapaz de oponer resistencia, y al tiempo que les exigían dinero les manifestaban que los iban a matar. En esa situación Miguel Ángel apuntaba con el machete a Adelaida y Horacio con la escopeta apuntaba a Casiano , hasta que, en un momento dado, Miguel Ángel salió de la habitación para ir a buscar dinero y en ese momento Horacio disparó en la cabeza de Casiano , haciéndolo a cañón tocante y en todo caso a una distancia inferior a 70 centímetros, causando la destrucción del macizo facial por encima de la nariz, afectándose toda la parte superior de la cabeza, así como estallido de la bóveda craneal con pérdida de masa encefálica y, en consecuencia, el fallecimiento de Casiano .

A continuación, de forma inmediata, Horacio y Miguel Ángel huyeron del lugar y llamaron a Maximiliano , que los recogió en la finca, dirigiéndose al domicilio de este último en el referido vehículo, y seguidamente, mientras que Miguel Ángel y Horacio se marcharon en el mismo vehículo, llevándose los pasamontañas y los guantes, de los que Miguel Ángel se deshizo en el camino hacia la Aljorra donde residía Horacio , Maximiliano se quedó en su vivienda con la escopeta y el machete, que destruyó e hizo desaparecer.

Casiano , además de casado con Adelaida , tenía cuatro hijos, Dolores , nacida el NUM010 de 1981, Catalina , nacida el NUM011 de 1971, Esmeralda , nacida el NUM010 de 1981, y Luis Pablo , nacido el NUM012 de 1975

Asimismo, como consecuencia de estos hechos, Adelaida sufrió un cuadro ansioso depresivo, que ha requerido para su curación una única asistencia sanitaria y tratamiento psicológico-psiquiátrico, siendo necesaria para su curación 190 días, 100 de ellos impeditivos para su actividad habitual, quedándole secuelas consistentes en trastorno depresivo reactivo; Dolores sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 145 días, 45 de ellos impeditivos, quedándole como secuelas el mismo tipo de trastorno; Catalina sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 185 días, 55 de ellos impeditivos, quedándole como secuela el mismo tipo de trastorno; Esmeralda sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 190 días, 50 de ellos impeditivos, quedándole secuela el mismo tipo de trastorno; y Luis Pablo , que con anterioridad sufría un trastorno adaptativo mixto, ha visto agravado este trastorno.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar se han de abordar las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral, cuyo planteamiento en este acto y la admisión de esa posibilidad guarda relación con la providencia de este tribunal de fecha 6 de mayo de 2014, por la que se acordó no admitir a trámite los artículos de previo pronunciamiento planteados por la representación procesal del acusado Maximiliano , y el auto de fecha 29 de mayo de 2014, que resuelve el recurso de súplica interpuesto por la misma representación procesal contra aquella providencia. Y al respecto:

A) Lo primero que se ha de precisar es que la decisión en el acto del juicio de no resolver en ese momento determinadas cuestiones, aunque sí se tuvieron por planteadas, difiriendo su resolución a la sentencia, se debió, en esencia, a que lo que se cuestiona es la validez como pruebas de cargo de diligencias sumariales o su valor a tal efecto; las consecuencias de otra que fue solicitada por la defensa de Prudencio y denegada o no acordada, como es la 'prueba de pelo', cuyo resultado actualmente sería negativo; que la nulidad de las intervenciones telefónicas se basa en la falta de 'control judicial' sobre las ya autorizadas, cuando el Juez puede formar criterio a tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales ( STS 1368/2004 ), y que asimismo la nulidad de las diligencias de entrada y registro se basan en una defectuosa comunicación al imputado del auto que la autorizaba; entendiendo, en definitiva, que era necesario el desarrollo del juicio, con la práctica de las pruebas, para resolver con fundamento sobre las nulidades planteadas y sus posibles consecuencias.

B) Sí que fue resuelto en dicho acto la falta de competencia de la Audiencia que se aducía por la defensa de Maximiliano , con el argumento de que correspondía al Tribunal del Jurado, de conformidad con el artículo 1.2º de la LOTJ , rechazándola por diversas razones: a) no fue planteada como artículo de previo pronunciamiento al amparo del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando, a diferencia de las otras cuestiones que sí se plantearon, sí encajaba entre esos artículos, de manera que, habiéndose permitido llegar al juicio oral y siendo materia controvertida la determinación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado en los supuestos de delitos conexos, se aplicó el criterio de la jurisprudencia constitucional según el cual la discrepancia de índole técnica en materia de interpretación de las reglas generales de competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no dan lugar a la vulneración del derecho constitucional predeterminado por la ley (v. STS 314/2013, de 17 de abril ); y b) a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.2.c) de la LOTJ , la jurisprudencia considera que la competencia se entenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objeto principal perpetrar un delito que sea competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que puedan enjuiciarse por separado (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010 y STS 942/2011, de 21 de septiembre ); y en este caso, en principio, el objetivo principal de los acusados era robar y el asesinato aparecía para facilitar la ejecución del delito de robo o su impunidad, no siendo posible tampoco su enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa.

También fue resuelto el motivo de nulidad planteado por la defensa de Maximiliano por no habérsele admitido por el Juzgado de Instrucción el recurso de apelación contra el auto de procesamiento, siquiera como recurso de reforma, rechazándoselo, ya que en el momento del juicio ya no podía dar lugar a la nulidad de actuaciones, ese alegato de la admisión del recurso siquiera como de reforma no fue planteado al Juzgado de Instrucción y tampoco interpuso recurso de queja contra aquella inadmisión.

Añadir aquí que tampoco la práctica de la testifical preconstituida del testigo protegido sólo unos días después de que por el Juzgado se levantara el secreto de sumario puede erigirse como causante de indefensión y, por tanto, en motivo de nulidad, habida cuenta que entre la notificación del auto levantando el secreto del sumario, 16 de abril de 2014 (v. folios 1233 1234 y 1240 y 1241) y esa declaración del testigo protegido, 27 de abril de 2012, acordada en el mismo auto que levanta el secreto del sumario, transcurren once días; a lo que se suma que ninguna de las defensas objetó nada acerca de que no hubieran tenido tiempo para instruirse de las actuaciones y preparar esa declaración ni, por tanto, pidieron su aplazamiento.

C) La otra cuestión que al decir de las defensas debe ser sancionada con la nulidad de actuaciones es que no se le efectuase al testigo protegido la advertencia del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo tanto desconocía su obligación de no declarar.

Pues bien, conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el incumplimiento de las previsiones contempladas en dicho precepto determinan la nulidad de la prueba en cuestión, debiendo prescindirse de la declaración del testigo, pero no impide que el derecho fundamental a la presunción de inocencia pueda desvirtuarse a través de otras pruebas practicadas en el plenario ( STS 1010/2012, de 21 de diciembre ); precisión que se hace porque, como luego se verá, en este caso se podría prescindir de la declaración del testigo protegido y la presunción de inocencia de los acusados resultaría igualmente desvirtuada por otras pruebas.

Pero es que, dejando sentado que al testigo protegido sí se le recordó la obligación de decir la verdad, y decimos recordó porque en la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción en fecha 9 de marzo de 2009 (folios 1091 a 1094), una vez enterada del artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de manifestar 'que es expareja de uno de los imputados', se le advirtió de la obligación que tenía de ser veraz y las penas con que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, prometiendo decir verdad, en modo alguno puede reconocerse la exención del testigo protegido de no declarar del artículo 416 y concretamente porque hubiera estado unido con uno de los imputados por relación de afectividad similar a la del matrimonio, ni en el momento de los hechos ni en el de la declaración.

Las defensas dan por hecho que el testigo protegido es Erica , pareja sentimental, según las mismas, del acusado Miguel Ángel (ni siquiera en el escrito de defensa se pidió, como autoriza el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, que se facilitara la identidad del testigo protegido), pero, aun cuando fuese así, en modo alguno puede considerarse esa relación análoga a la matrimonial. El propio Miguel Ángel , en el plenario, deja claro que tiene hijos (cuatro por lo menos) de una anterior relación conyugal con otra mujer, refiere que conoció a Erica en prisión (escuela y actividades en las que coincidían) en el año 2005, que hasta ese año sólo la conocía 'del banquillo' y que cuando salía de prisión algunas veces veía a Erica 'si no se había ido a robar', define la relación diciendo que era 'una pareja inestable' e incluso llega a afirmar que Erica declara por despecho ante las infidelidades y que pudiera ser ella autora. Tan claro es que esa relación no era análoga a la matrimonial que las defensas, conociendo aquella previa declaración del testigo protegido y, por tanto, aquella referencia a que era 'expareja de uno de los imputados', en la segunda declaración, hecha con contradicción como prueba preconstituida, nada advirtieron a la Instructora sobre que debía efectuarse las advertencias del artículo 416.

Es más, partiendo de aquel dato relativo a que en el momento de la declaración del testigo protegido ya no era pareja -o era 'expareja-, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar es el de la declaración. Es cierto que ello ya fue matizado en la sentencia del Tribunal Supremo 459/2010 de 14 de mayo , señalando respecto al momento en que debe darse ese vínculo, origen de la exoneración de la obligación de declarar, que se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que justifica la aplicación del art. 416.1 LECrim si conforme a aquellas la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio, si al tiempo de reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la efectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la excepción si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto del enjuiciamiento. Y en el supuesto que ahora nos ocupa no cabe apreciar subsistencia del conflicto entre la solidaridad e intimidad familiar y la colaboración con la Justicia, a tenor de los hechos investigados y de las circunstancias que los rodearon -se irá viendo- no se ve comprometida intimidad familiar alguna.

Llegados a este punto se ha de advertir que, intentando comprometer el valor probatorio de las declaraciones del testigo protegido, se sostiene que debió ser igualmente imputada y en lugar de ello, recibiendo un trato de favor por parte de la Guardia Civil, se le otorgó la condición de testigo, además protegido. Con ello viene a traerse a colación supuestas promesas policiales para que el testigo protegido declarar inexactitudes. Pero no sólo no tiene ningún sustento, su claro rechazo se impone a la vista, especialmente, de las declaraciones en el plenario de los agentes NUM013 , NUM014 y NUM015 , sino que en ese alegato de la defensa no se tiene en consideración el control que correspondía a la Jueza instructora en orden a si una persona ha de ser imputada y, en su caso, procesada o si debía ser testigo y, en su caso, protegido; y tampoco se tiene en consideración que las partes acusadoras, Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, en la denominada fase intermedia, no pidieron a este tribunal la revocación del auto de conclusión del sumario para que se procesara al testigo protegido, aquietándose con esta condición.

Finalmente, aunque no se haya puesto en tela de juicio, se ha de advertir que por este tribunal se agotaron las vías para procurar la disponibilidad en el plenario de aquel testimonio propuesto y admitido (v. folios 2549 a 2554, el testigo protegido ya dijo en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción que se iba a marchar a Rumanía y el Guardia Civil NUM013 refiere en el plenario que se perdió el contacto con el testigo protegido hace tiempo), dándose el presupuesto de la posibilidad y licitud de reemplazar esa prueba testifical por su introducción en el juicio oral por el mecanismo procesal de los artículos 730 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como así se hizo, mediante la reproducción de la grabación de la declaración del testigo protegido, que, por tanto, adquiere pleno valor como prueba de cargo, ya que, si bien sólo pueden considerarse auténticas pruebas al efecto de formar la convicción judicial las prestadas en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, tal regla general admite como excepción la de las denominadas pruebas preconstituidas o anticipadas -como la que nos ocupa-, las que conforme la jurisprudencia constitucional, requieren de los siguientes requisitos: a) Materiales. Traducidos en la imposibilidad de reproducción de tales pruebas en el acto del juicio oral; b) Subjetivos. Concretados en la necesaria intervención del Juez instructor; c) Objetivos. Materializados en que en la práctica de la prueba en la fase de instrucción se haya respetado el derecho de defensa del entonces inculpado, y d) Formales. Plasmados en la introducción de tales pruebas en el acto del juicio oral en condiciones tales que posibiliten, también en dicho acto y en la medida de lo posible, su efectiva contradicción, lo que, por punto general, exigirá la lectura expresa en el plenario del acta- donde se encuentra documentada la prueba preconstituida de que se trate, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la LECr (v. STC. 12/2002 ).

D) La falta de la advertencia del repetido artículo 416 también se trae a colación para negar valor a las declaraciones de los familiares del acusado de Maximiliano ; alegato destinado al fracaso, ya que, aparte de que cuando esos familiares declaran en el Juzgado de Instrucción o aun no estaba imputado Prudencio y lo hacen como imputados, por tanto con el derecho a no declarar, a los hermanos, a la esposa y a la madre de Prudencio que declaran en el plenario sí se les hizo las oportunas advertencias conforme a lo dispuesto en dicho articulo.

E) También se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas que, básicamente, se sustenta en que se tratan de intervenciones prospectivas y en la ausencia de control judicial.

Esos argumentos no se sostienen, ya que la primera de las intervenciones telefónicas acordadas tiene lugar cuando ya había un procedimiento penal abierto en el Juzgado con motivo del asalto a la vivienda de las víctimas y la conocida muerte violenta homicida de Casiano y basta comprobar los autos que las autorizan y los oficios policiales que las preceden (v. folios 21, 166, 217, 240, 338, 432, 464, 598, 624, 642 y 757) para constatar que éstos estaban fundados en informaciones obtenidas de la investigación que apuntaban indicios o una sospecha fundada y objetiva que sustentaban la peticiones de intervención telefónica y que hacía a ésta precisa para avanzar en la investigación y aportar más indicios, y que las intervenciones finalmente acordadas obedecían a un juicio crítico efectuado por la Instructora. Resulta patente, además, que las intervenciones cumplían con el requisito de la proporcionalidad. Esas intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias que para la limitación del derecho a la intimidad establece el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la forma en que han venido configurándose por prolija doctrina del Tribunal Constitucional y muy especialmente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Para poner de relieve que no existía control judicial, se señala que por la defensa de Prudencio que se acordaron prórrogas de intervenciones telefónicas sobre móviles no operativos (folio 237), pero en el plenario declara el Guardia Civil NUM016 (primer instructor) y aclara que los teléfonos estaban activos pero no operativo y que en cualquier momento podían estarlo.

Es verdad que, salvo en el primer auto autorizando intervenciones telefónicas, no se daba expresamente un plazo a la Policía Judicial para que diera cuenta del resultado de la intervención acordada, pero también es verdad que en todos los autos se acordaba la intervención por un periodo máximo de treinta días, dentro del cual, por tanto, debía darse cuenta para su cese o prórroga y que, en todo caso, la Policía Judicial, en función del primero de los autos, ya estaba advertida de que debía dar cuenta cada diez días. Y es más, aparte de los anexos en los que se fueron incorporando los resúmenes de las interceptaciones telefónicas facilitados por la Policía Judicial (v. folio 98), he aquí que en el acto del juicio el referido Guardia Civil NUM016 también deja claro que a la Jueza Instructora se le daba cuenta de las escuchas y de lo que de ellas se infería y que había una comunicación continua con la autoridad judicial y que cada diez días de escucha luego se procesaba la información obtenida para el Juzgado.

También es cierto que en las actuaciones principales no obra unido el auto que autorizaba las intervenciones telefónicas ordenadas el día 17 de febrero de 2012, como figura al folio 812 de las actuaciones (sí figura el auto de fecha 20 de febrero de 2012 que aclaraba aquél a petición de la Policía Judicial -folio 826-), pero, aunque ello pueda ser motivo de la nulidad de esas intervenciones, en cualquier caso ello carecería de relevancia al resultar negativo el resultado de las mismas.

Y es que la cuestión planteada de la nulidad de las intervenciones telefónicas carece de relevancia en tanto que de ellas no se obtiene ningún elemento que se vaya a utilizar como prueba de cargo.

F) Asimismo, se plantea la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas, a cuyo efecto se ha de comenzar señalando que las mismas contaron con la correspondiente autorización judicial debidamente fundamentada y que no se aprecia ningún vicio en su práctica, por cuanto que se cumplió con lo previsto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. folios 362 a 379, 834 a 843 y 1033 a 1040).

Se plantea por las defensas la falta de validez de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de Miguel Ángel (folios 362 a 379) por la falta de notificación del auto judicial que la acordaba, pues en su momento se notificó al imputado únicamente su parte dispositiva. Pues bien, el mismo auto que la autoriza dice 'Notifíquese la parte dispositiva de este Auto al interesado...' y al folio 376 figura una diligencia de notificación a Miguel Ángel de esa resolución 'con los hechos y razonamientos jurídicos suprimidos por el Secreto de las actuaciones...', pero en la diligencia de entrada y registro, estando presente Miguel Ángel , se hace constar que se le notifica el mismo auto 'leyendo el mismo íntegramente'. En todo caso, la notificación del auto judicial de entrada y registro viene impuesta por el art. 550 LECrim , pero el mismo artículo establece un régimen general que resulta excepcionado en los casos de investigaciones y diligencias secretas: es evidente que la declaración del carácter secreto y reservado de unas diligencias ( art. 302 p II LECrim ) afectará normalmente al contenido de las notificaciones a las partes, sin perjuicio del derecho posterior a recurrir tal resolución cuando se tenga conocimiento pleno de su contenido; y, en realidad, el registro puede ser practicado válidamente incluso en supuestos en los que el imputado no puede ser encontrado (cfr. art. 569 LECrim ), supuestos en los que evidentemente tampoco el auto de entrada y registro podrá ser notificado personalmente; dándose en este caso la circunstancia de que el registro se acuerda tanto por delitos contra el patrimonio objeto de las Diligencias Previas 4019/10 como por el homicidio investigado en las Diligencias Previas 3019/2010, de las que deriva el presente sumario (lo que explicaría que la instructora abriera otras diligencias con el número 53/2011) y esas diligencias 3019/2010 sí estaban declaradas secretas. Además, Miguel Ángel estuvo presente en la diligencia de entrada y registro y se aquietó con ella al no realizar oposición alguna a que se procediese a su práctica, firmando la diligencia. Por todas cuyas razones este motivo de nulidad es inatendible.

Pero, una vez más, estamos ante una cuestión que carece de relevancia, pues tampoco se obtienen elementos a utilizar como pruebas de cargo.

G) También se aduce el nulo valor de los reconocimientos fotográficos realizados ante la Guardia Civil por dos personas de nacionalidad rumana, al realizarse con la misma disposición fotográfica para los dos, y de las diligencias que se incorporan por fotocopia no testimoniada, concretamente las policiales de los folios 307 y siguientes y 327 y siguientes y las Diligencias Previas 4019/2010 y 53/2011, del mismo Juzgado de Instrucción.

Pues bien, por lo que se refiere a los reconocimientos fotográficos, no se tiene en cuenta en el alegato que se hace que, con carácter general, los mismos carecen de valor suficiente para enervar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) al no tratarse de unas verdaderas pruebas en sentido jurídico-procesal, aunque el Tribunal Supremo tiene retiradamente declarado su valor identificativo a efectos de iniciación de la oportuna investigación y de soporte para ulteriores pruebas que merezcan la calificación de tales. Como se sostiene por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 (núm.

331/2009, rec. 11288/2008) y viene a apuntar la sentencia apelada, entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, se encuentra el reconocimiento fotográfico, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras y con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Además, como también se verá, la convicción incriminatoria del tribunal se obtiene de otras pruebas, quedando reducidos los cuestionados al ámbito de la investigación policial.

En cuanto a las referidas diligencias policiales, como ya consta en ellas, van referidas a otras actuaciones de las que conocía el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Lorca, por lo que las originales fueron entregados en ese Juzgado y copia de las mismas, por su posible relación con los hechos investigados por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena. No cabe dudar de la autenticidad de esas diligencias.

Pero es que, revisados los folios 252 a 347 esas diligencias aparecen formando parte de las Diligencias Previas 4019/2010, que, en contra de lo que se aduce, se incorporan a las presentes actuaciones mediante testimonio (v. folios 252 y 347).

Y en cuanto a las Diligencias Previas 53/2011, las incorporadas son las originales, cuya acumulación a las 3019/2010 fue acordada en el auto de 13 de enero de 2011 (y testimonio a las número 4019/10).

H) Finalmente, la defensa de Maximiliano alega la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba, por no acordarse la prueba de pelo que se solicitó en su momento. En efecto, pedida en el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de abril de 2012 (folio

1304), quedó sin respuesta. Ahora bien, se dice en el escrito de defensa y conclusiones provisionales de dicho acusado 'de forma que a fecha de hoy tal prueba no ha sido practicada, de manera que se nos ha privado de la posibilidad de demostrar la drogadicción de mi mandante, con el consiguiente efecto de rebaja penológica'; y, teniendo en cuenta que los hechos se remontan a 18 y 19 de septiembre de 2010, tan inútil era esa diligencia en la fecha de ese escrito de defensa, como lo era el 27 de abril de 2012, cuando se solicitó la práctica de esa diligencia. Nada ha de sorprender que la misma parte no insistiera en la práctica de esa diligencia.

No podemos terminar este apartado de cuestiones previas sin advertir que también en ese escrito de defensa de Maximiliano se denuncia la 'Vulneración del derecho de defensa y del juez imparcial por cuanto se ha producido la audición de un CD por al menos uno de los Magistrados encargados del enjuiciamiento de la Causa, sin presencia de las defensas, aclarando que en nuestra opinión la vulneración se produce no por el hecho en sí de oírla, sino por el hecho de haberlo hecho sin la presencia ni la citación de las defensas'. No se insiste sobre esa vulneración en el plenario, tampoco se ha formulado recusación y, referida esa audición a la del CD que recoge la conversación de Dª Adelaida con la telefonista de la central de alarmas, que se hizo al resolver sobre la revocación o la confirmación del auto de conclusión del sumario, fue tratada por este tribunal en el auto de fecha 11 de marzo de 2014 (folios 2210 a 2212), resolviendo un recurso de súplica interpuesto por la representación de Maximiliano contra el auto que confirmaba la conclusión del sumario, señalando que 'difícilmente podía resolverse sobre la revocación o la conclusión del sumario sin examinar las actuaciones, y, así, con carácter general, después de que las partes se hayan instruido de los autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la causa pasa al ponente, con los escritos presentados, por término de tres días, de acuerdo con el artículo 628 de la misma Ley Procesal , y es transcurrido ese plazo que el Tribunal dicta auto confirmando o revocando el del Juez de Instrucción ( artículo 630 de la misma Ley ); y, otra, ante el alegato en el que se apunta la posibilidad de recusar, en el auto recurrido no se pone de manifiesto extremo alguno sobre la culpabilidad de los acusados ni, en definitiva, se compromete en modo alguno la imparcialidad subjetiva u objetiva de los Magistrados firmantes de dicha resolución, siendo de advertir que, según la jurisprudencia, no compromete la imparcialidad el haber actuado los Magistrados en la confirmación del auto de conclusión del sumario (v. SSTS, Sala 2ª, de 15 de abril de 1998 - nº 541/1998 , rec. 205/1997 - y 9 de enero de 2013 - nº 19/2013 , rec. 10694/2011 - y auto de la misma Sala de 2 de febrero de 2011, rec. 20048/2009 )'.

SEGUNDO.-El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sobre el particular se ha de comenzar destacando que el acusado Horacio , en su declaración policial (folios 885 a 891), viene a reconocer los hechos y su participación, coincidente en lo substancial con lo reflejado en el relato de hechos probados, y que, posteriormente, se retractó, tanto en su primera declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (folios 939 a 941), como en su declaración indagatoria tras el procesamiento (folios 2053 a 2055) como en el plenario, negando su participación en los hechos.

Pues bien, sabido es que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba ( STS núm. 234/2012, de 16 de marzo ). La autoinculpación e inculpación de terceros en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica.

Ahora bien, como precisa la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014 (nº 374/2014, rec. 2216/2013 ), con abundante cita de sentencias de la misma Sala y del Tribunal Constitucional que tratan la cuestión de las declaraciones policiales, otra cosa es que lo reportado por otro medio probatorio permita inferencias derivadas del hecho de una declaración policial. Así, cuando por otro medio probatorio -inspección ocular ad exemplu- se obtiene la constatación de datos enunciados en la declaración policial y éstos son de tal naturaleza que razonablemente solamente pueden considerarse conocidos por el autor, cabe como hipótesis inferir la participación del manifestante en el hecho narrado, a salvo, obviamente, de que conste que adquirió aquel conocimiento por fuentes diversas de tal participación.

Debe admitirse también que ese hecho preprocesal -la declaración policial-, como tal hecho, puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido: a) como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el juicio oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad; y b) el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc. En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria, bien de imputación de un tercero, policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en declaración judicial. La relevancia demostrativa de la declaración policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía , puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fue verdaderamente la de su inicial declaración policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por la manifestación policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar tanto su intervención, como la de terceros, en el delito.

Pues bien, en este caso Horacio ofrece en su declaración policial datos que resultan acreditados por pruebas procesales de los que cabe inferir su participación y que, en definitiva, incriminando también a terceros, entonces dijo la verdad. Y así:

- Refiere en esa declaración la presencia en la finca que iban a asaltar de un perro, que, como éste no se comió las salchichas que le habían preparado para que se durmiera, 'JUANMA se las arregló para poder entrar por un lugar cerca de donde estaban unos gansos' (al tal JUANMA lo identifica en la misma declaración como el otro acusado Miguel Ángel ) y la presencia del perro en la finca viene avalada no sólo por el testimonio en el acto del plenario de la víctima Doña Adelaida , sino también por el de sus hijas, Doña Esmeralda , Doña Catalina y Doña Dolores , mientras que, ante aquel significativo dato de la presencia de 'unos gansos', la Sra. Adelaida también indica que, además de patos y gallinas, también tenían gansos.

- Dice Horacio en su declaración policial que 'separó la tela metálica de la ventana por la que entramos con el machete, que entré yo primero y me tropecé con la tela metálica y caí de rodillas en el interior de la casa, posteriormente entró Miguel Ángel '. Pues bien, la Sra. Adelaida en el plenario describe como los asaltantes acceden a la habitación por la ventana de ésta, cuya persiana habían dejado a una altura de unos 30 ó 40 centímetros, y que, disponiendo de mosquitera, la rajaron. La presencia de la mosquitera rota o 'un poco rota', como si hubieran entrado o salido, fue observada por el Guardia Civil NUM017 , que, con el número NUM018 , fueron los primeros en llegar tras el correspondiente aviso, también en el acta judicial de inspección ocular y levantamiento de cadáver se consigna que 'La ventana de la habitación tiene la mosquitera rajada' y así se refleja también en el acta de inspección ocular de la Guardia Civil (v. folios 122, 123, 132, 133, 135 y 136), ratificada en el plenario (v. testimonio del agente NUM019 ).

- También en esa declaración precisa Horacio que 'una vez dentro Miguel Ángel les ató con cinta de color plateado'; y así lo señala también la Sra. Adelaida , que, asimismo, asegura que les ataron las piernas por los tobillos y las manos por detrás de la espalda, en la diligencia de inspección ocular y levantamiento del cadáver se aprecia éste 'con restos de cinta aislante color plateado', en el informe de autopsia, con relación al levantamiento del cadáver, se describe que éste 'se halla en la cama de su dormitorio, tendido en posición de decúbito supino, con las manos atadas a la espalda mediante cinta americana, los tobillos también están rodeados de cinta americana que se halla cortada', y en la diligencia de inspección ocular de la policía también se refleja ese dato (folios 133, 135, 136, 137, 138, 139, 140 y 141).

- En la analizada declaración policial de Horacio se alude al uso de una escopeta de cañones recortados, que llevaba él, y de un machete, que llevaba Miguel Ángel , que llevaban pasamontañas y guantes y que a él se le disparó el arma, 'sufriendo el hombre el impacto en la cara', y la Sra. Adelaida describe cómo fueron dos los asaltantes, que usaban pasamontañas y guantes, cómo uno de ellos llevaba la escopeta y el otro el machete, cómo, mientras que éste la amenazaba a ella con el machete, el otro apuntaba a su marido, Don

Casiano , con la escopeta, con el cañón pegado a la cara, a la altura del ojo y que, en el momento en el que el del machete salió de la habitación para ir a buscar el dinero que su esposo le dijo que había en el comedor (400 euros), oyó el tiro y la sangre la inundó, comprobando que le habían 'reventado' la cabeza a su marido. En el acta de levantamiento de cadáver se consigna que 'Por techo, paredes y suelo de la habitación aparecen restos de sustancia orgánica que parecen provenir de la parte superior de la cabeza del cadáver que aparece destrozada por un disparo de arma de fuego'; en la referida diligencia de inspección ocular de la policía, además reflejar cómo se hallaba el cadáver, se consignan, como evidencia-muestra, 15 perdigones de plomo de 3 mm. de diámetro que fueron hallados alrededor de la cabeza del cadáver (v. folios 154 y 155, aclarando en el plenario el agente número NUM019 que no se trataba de 3 cm, como por error se consigna en aquella diligencia, sino de 3 mm., como hemos indicado), y, según el informe forense de autopsia (folios 102 a 105), ratificado y ampliado en la vista del juicio, 'La muerte se ha producido a consecuencia de un disparo efectuado con un arma de proyectil múltiple (escopeta), el disparo se realizó desde muy corta distancia, lo cual se demuestra porque no existe dispersión de los proyectiles, es decir, todos penetran por un único orificio', 'Las características de dicho orificio... indican que dicha distancia fue inferior a 70 centímetros (disparo en boca de jarro), pudiendo ser incluso a cañón tocante, es decir, con el cañón del arma en contacto directo con la piel', la causa inmediata de la muerte fue la 'destrucción de centros neurológicos vitales' y la causa inicial o fundamental de la muerte fue 'disparo por arma de fuego de proyectil múltiple'.

- Destacar también que en esa declaración policial refiere Horacio 'Que al suceder esto -el disparo en la cara de Casiano - ambos huyeron del domicilio, que no sabe por donde salió Miguel Ángel que yo me quedé paralizado y al reaccionar creo que salí por una puerta, que cree recordar que las persianas se bajaban, que tuvieron problemas con las persianas, que buscaban el tirador para subir la persiana pero no lo encontraban'. Pues bien, a esos problemas también se refiere la Sra. Adelaida (las persianas no tienen cintas, como buscaban los asaltantes) y el único lugar por el que se considera que los asaltantes salieron de la vivienda y huyeron es identificado en la diligencia de inspección ocular de la policías como un ventanal -a modo de puerta que da a una terraza- cuya persiana se hallaba subida unos 60 centímetros (v. folios 118, 119 y 120 y declaración del agente NUM019 ).

En definitiva, en esa declaración policial Horacio ofrece detalles de cómo se accedió a la vivienda y de lo ocurrido en ésta, perfectamente acreditados por verdaderas pruebas, que sólo alguien que hubiera estado en el lugar y presenciado lo ocurrido podría conocer.

Ya hemos dicho antes que cuando los datos enunciados en la declaración policial y éstos son de tal naturaleza que razonablemente solamente pueden considerarse conocidos por el autor, cabe como hipótesis inferir la participación del manifestante en el hecho narrado, a salvo, obviamente de que conste que adquirió aquel conocimiento por fuentes diversas de tal participación. En este caso, poniendo también en tela de juicio la validez jurídica de su comentada declaración, Horacio trae a colación otra fuente de conocimiento: habría sido coaccionado o presionado por la Guardia Civil para que declarara en el sentido en el que lo hizo y no hizo otra cosa que decir aquello que los agentes le dijeron que tenía que decir. Pues bien, ello no merece ninguna credibilidad, habida cuenta que aquella declaración fue prestada por Horacio previa lectura de sus derechos y en presencia de Letrado, sin que en ningún momento se denunciara irregularidad alguna en su desarrollo y que, antes del plenario, aquel alegato de Horacio lo trae éste a colación por primera vez en su declaración indagatoria tras su procesamiento (v. folios 2053 a 2055), mientras que en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción, obviamente practicada con todas las garantías procesales, modificando la declaración prestada ante la Guardia Civil, dice 'Que es cierto que conoce a esta gente -a la que se refiere en aquella declaración-, que le dijeron de ir a dar un palo pero cuando estaban en la finca y oyó a los perros le dijo a Miguel Ángel que pasaba del tema, tuvo un enfrentamiento con él y al final se fueron', 'que no llegó a entrar en la casa' y 'que no sabe quien fue el autor del disparo' (folios 939 a 941). Claro que, ante tan llamativa rectificación, en la que, cuando menos, se está reconociendo un acuerdo o pacto entre los tres acusados para 'ir a dar un palo' en la finca, y que, a la postre, con todo lo anteriormente analizado, no hace sino reforzar que ante la Guardia Civil dijo la verdad y la conclusión de su participación, en el plenario se descuelga atribuyendo toda la responsabilidad a la Letrada por él designada y que le asistió en esa declaración, diciendo que dijo lo que ésta le aconsejó. Y no sólo no merece ninguna credibilidad el alegato de la coacción por los agentes de la Guardia Civil, sino que son expresamente negadas por los mismos, siendo de destacar el testimonio del agente NUM013 , el instructor en el momento de la detención de Horacio , que niega lo que sostiene el acusado acerca de esas coacciones y amenaza (habrían tenido lugar, según el acusado, una vez detenido en Guadalajara y en el viaje en coche hasta Murcia, que, además, también el mismo, se habría hecho a toda velocidad, incrementando su temor) y fue suficientemente explícito de cómo la declaración fue prestada en presencia de Letrado, no se indujo las respuestas y no se habló durante el viaje; del agente NUM014 , que participó en la detención en Guadalajara, negando rotundamente que hubieran amenazas o coacciones y que el acusado, nada más llegar a Murcia, confesó; y el agente NUM020 , en cuanto que, yendo en el mismo coche en el que viajaba el acusado en aquel traslado desde Guadalajara, niega las coacciones y que durante el viaje se hablara siquiera con el acusado.

Llegados a este punto, con relación a la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, se ha de recordar el giro experimentado por el Tribunal Constitucional, mediante sus sentencias 181/2002 de 14 de octubre , y 207/2002, de 11 de noviembre , que requiere de hecho 'una prueba adicional distinta' que acredite la declaración de cargo del coimputado, habiendo merecido ésta varias sentencias de la Sala Segunda, entre las que se encuentra la de 28 de febrero de 2003 (EDJ 2003/4310) ,que afirma: 'en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede minimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso '. Criterio corroborado, entre otras, por las SSTS de 26 de febrero y 21 de marzo de 2003 y la del Tribunal Constitucional 312/2005 y 126/2011 .

Se recuerda lo anterior para hacer hincapié en que las analizadas declaraciones prestadas por Horacio con aquellos datos acreditados se complementan y corroboran con la declaración del también acusado Maximiliano . Éste viene a mantener que sabía que los otros dos acusados, Horacio y Miguel Ángel , iban a robar, que él, por motivos de amistad, fue convencido para llevarlos en el coche de Miguel Ángel , un BMW 320, matrícula X-....-MX , hasta la casa en la que iban a robar y para recogerlos con el mismo coche, una vez cometido el robo y que, una vez que los recoge, se entera de lo sucedido en la vivienda por lo que le cuentan los otros acusados, que él narra en sus declaraciones, coincidiendo en lo principal con lo declarado por Horacio en la Guardia Civil. También Prudencio precisa que a la vivienda fueron dos veces, una en la que se encontraron con que había un perro y decidieron volver a su vivienda -la de Prudencio - para coger unas salchichas y colocar unas pastillas en su interior para dárselas a comer al perro y que éste se durmiera, y otra cuando regresan con las salchichas, que él los deja en la parte de detrás de la finca. Sería esa segunda ocasión cuando, siempre según lo declarado por el mismo, se percata de que Horacio y Miguel Ángel portaban armas, concretamente la escopeta de cañones recortados y el machete, que habrían sacado de un 'manguto' o mochila, y que la primera vez también vio que llevaban cogidos en las manos unos guantes y unos pasamontañas, precisando también, como ya hizo en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción que él no sabía que la escopeta estaba cargada y que le dijeron que era para intimidar (finalmente, dentro del coche, el machete lo llevaba Miguel Ángel , que iba sentado delante, y la escopeta Horacio , que iba sentado detrás). Como vemos, Maximiliano incrimina a los otros dos acusados y admite su participación en los hechos pero suavizando su protagonismo, que, en absoluto, se corresponde con el que Horacio le atribuye en su declaración policial, en la que, después de dejar sentado que él y Miguel Ángel fueron hasta donde vive Pelirojo - Maximiliano -, dice 'Que Pelirojo sacó de a casa un escopeta de cañones recortados y un machete y los tres se marcharon en el BMW de Miguel Ángel a dar un 'palo' en un domicilio', reconociendo que él llevaba la escopeta, que Miguel Ángel llevaba el machete y que Pelirojo conducía el BMW. Y hay datos que avalan ese mayor protagonismo de Maximiliano , que éste acordó con los otros dos acusados cometer el robo, con reparto de papeles, y que fue él quien proporcionó las armas: a) de sus mismas declaraciones se desprende con meridiana claridad que era él quien conocía a las víctimas y el lugar; b) tanto el punto de partida para la comisión del robo como el lugar de regreso, tanto la primera vez, para preparar las salchichas que le iban a dar al perro, como la segunda, una vez huyeron el lugar de los hechos, fue el domicilio de Prudencio , extremo no sólo reconocido por éste, sino también avalado por el testimonio en el plenario de Ricardo , hermano de Prudencio y vecinos, que asegura que sobre las siete y media u ocho de la tarde del día de autos escuchó llegar un coche en el que iban Miguel Ángel , Horacio y Erica y éstos fueron a la casa de su hermano Maximiliano , donde estuvieron 15 ó 20 minutos y se marcharon; y de Guadalupe , esposa de Maximiliano , que confirma lo que dice Ricardo y precisa que se marcharon Miguel Ángel , Horacio y Maximiliano y que Erica se quedó con ella y que, sobre las dos y media de la madrugada, oyó ruido en su vivienda, se levantó de la cama y se encontró con Miguel Ángel y Erica comiendo unas patatas y a su marido que se fue a ducharse; y c) el propio Maximiliano reconoce que él no se quedó con los guantes y los pasamontañas pero sí con la escopeta y el machete o que, al menos, los dejaron escondidos en el patio de su vivienda y que fue él quien se encargó de su destrucción y desaparición; y esto resulta coherente en la consideración de que la escopeta y el machete eran de Maximiliano y, por tanto, aportados por el mismo para el robo pactado.

Relacionada con la clara participación de Miguel Ángel no puede pasar desapercibido un dato más, como es que, estando cumpliendo condena por otro delito y estando, en la fecha de los hechos en tercer grado penitenciario, el día 17 de septiembre de 2010 -víspera del día de los hechos- inició, saliendo del CIS del Centro Penitenciario de Murcia a las 22:19 horas, permiso de fin de semana que concluyó, regresando a dicho Centro, el día 20 de ese mes a las 20:57 horas (v. folios 1259 y 1261).

Y también debe tenerse en consideración el que la Sra. Adelaida , en el acto del juicio, reconociera con toda seguridad a los acusados Miguel Ángel y Horacio como los dos individuos asaltantes. Ambos usaban pasamontañas que cubrían sus rostros, pero la Sra. Adelaida los reconoce por su complexión física, que se corresponde con la de los dos asaltantes siempre facilitada por la misma (uno más alto y delgado - Miguel Ángel - y otro más bajo y gordo - Horacio -), como también, en el caso de Miguel Ángel , por sus ojos. Sobre ese reconocimiento por la complexión física resulta muy significativo que dijera, con relación a Horacio , que ahora éste estaba menos grueso y que, momentos antes, Horacio , en su declaración en el plenario, señalara que desde que estaba en prisión había perdido 27 kilos. En cuanto al reconocimiento por los ojos, la Sra. Adelaida describe en el acto del juicio cómo el individuo que portaba el machete, estando ella tumbada en la cama, atada de pies y manos, se puso sobre ella y, con mucha agresividad, la amenazaba con el machete, que se lo pasaba por el cuerpo y las piernas; por lo que en esa situación la Sra. Adelaida , como deja claro la misma, podía ver perfectamente los ojos, que es lo único de la cara que no tapaba el pasamontañas, y se comprende que, ante tan horrible experiencia vivida, no haya olvidado esos ojos y su expresión.

Si con lo expuesto ya debe entenderse acreditada tanto la realidad de los hechos que se estiman probados y la participación de los tres acusados -sobre lo que luego se volverá-, aun cabe añadir el testimonio del testigo protegido. Éste, en una línea coherente y persistente, tanto en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 1091 a 1094), en la que ratifica sus manifestaciones a la Guardia Civil (folios 852 a 860), como la segunda, la preconstituida -en la que también ratificada la anterior prestada en el Juzgado-, cuya grabación es reproducida en el plenario, mantiene una versión de lo ocurrido coincidente en los puntos más relevantes con lo relatado por Horacio ante la Guardia Civil. Destacar aquí que lo que cuenta sobre lo ocurrido en la vivienda de las víctimas lo sabe de referencia de Miguel Ángel , pero es testigo directo de que fue Pelirojo - Prudencio - el que propuso entrar en la casa, diciéndole a Miguel Ángel que en esa casa había mucho dinero y que eran personas mayores, de que los guantes y los pasamontañas eran de Miguel Ángel (después de lo ocurrido, éste se deshizo de los mismos, tirándolos por la ventanilla del coche a la cuneta de la carretera, cuando llevaban a Horacio a la Aljorra, y el punto en el que podían haber sido arrojados, la Guardia Civil halló unos guantes que podrían corresponderse con los referidos - v. folios 2021 a 2015-) y de que, porque eran suyas, fue Maximiliano el que aportó las armas, tanto el machete como la escopeta, incluidos los cartuchos para ésta, siendo incluso Maximiliano el que la cargó (también dice el testigo protegido que, porque eran de Maximiliano , fue éste el que, después de lo ocurrido, se quedó el machete y la escopeta y que fue él quien las destruyó).

TERCERO.-Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , en concurso medial, conforme al artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, de los artículos 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos; de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal , y de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en los artículos 563 y 570.1 del repetido Código. Y ello por cuanto que:

A) Por lo que se refiere al delito de robo no cabe la menor duda de que, en los términos más precisos que se describen en el relato de hechos probados, el ánimo que guió a los acusados y por lo que tuvo lugar el asalto a la vivienda de las víctimas, valiéndose los asaltantes de una escopeta de cañones recortados y de un machete, fue la del enriquecimiento ilícito, la de un apoderamiento violento. En este punto, al margen de la participación -la que luego se tratará-, la discusión se ha centrado en el grado de ejecución, pues, mientras que las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, introduciendo el dato de que fueron sustraídos 400 euros y una caja con otros 350 euros del cambio, sostienen que fue un robo consumado, las defensas mantienen que ese dato no está probado y que, por tanto, el robo lo es en grado de tentativa. Pues bien, es cierto que en la vista del juicio la Sra. Adelaida y las hijas, Esmeralda , Catalina y Dolores mantengan que el dinero y la caja estaban en la cocina y que después del robo ya no. Pero he aquí que todo apunta a que, más que seguridad sobre ese hecho, expresan el convencimiento de que tuvo que ser así. De lo contrario no se entiende que, estando personadas como acusación particular, en sus conclusiones provisionales obviaran ese dato y, de acuerdo con ello, mantuvieran el robo en grado de tentativa. No sostenemos que las testigos falten a la verdad en el plenario, sino que expresan un convencimiento o una deducción, razonable de obtener si se tiene en cuenta que, como declara la Sra. Adelaida , su esposo les dijo a los asaltantes que en la cocina había dinero y que, en efecto, tras el robo allí no fue encontrado. Pero puede que realmente no lo hubiera y lo que sí es seguro es que, según la misma declaración de Doña Adelaida , es que el disparo tuvo lugar inmediatamente después de que uno de los asaltantes, Miguel Ángel , saliera de la habitación para ir en busca del dinero y que nada más producirse el disparo ambos asaltantes salieron huyendo. A ello se suma que, si el propio Horacio dijo a la Guardia Civil que salieron huyendo sin llevarse nada, también el testigo protegido mantiene que no se llevaron nada. Existe, cuando menos, una duda razonable sobre ese controvertido dato, que necesariamente, por el 'in dubio pro reo', ha de favorecer a los acusados. En definitiva, lo seguro es que después del disparo, con el consiguiente y obvio ruido de la detonación, los asaltantes tuvieron que huir, quedando frustrado el robo.

En este punto se ha de advertir que las acusaciones, bien en grado de tentativa -en sus conclusiones provisionales- o bien en grado de consumación -en las conclusiones definitivas-, siempre han solicitado la condena por un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y uso de armas de los artículos 242.1 , 2 y 3 del vigente Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Ahora bien, en la fecha de los hechos, 18 y 19 de septiembre de 2010, no había entrado en vigor esa Ley Orgánica, que lo hizo el 23 de diciembre de ese año, y, por lo tanto, de acuerdo con el Código Penal entonces vigente, no existía ese tipo complejo del robo con violencia e intimidación en casa habitada.

Ciertamente podría aplicarse el vigente Código Penal y no el de la fecha de los hechos si resultara más favorable para los acusados, pero, como luego se razonará al concretar las consecuencias penológicas, no es así.

Y la condena por un delito de allanamiento, que no ha sido expresamente solicitada por la acusación, tampoco supone la vulneración del principio acusatorio. De modo similar al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ese tipo complejo del vigente artículo 242.2 contempla la lesión del patrimonio y la morada en el mismo subtipo agravado, y, en caso de acusación por robo en casa habitada y condena por allanamiento de morada, el Tribunal Supremo ha considerado que ello no supone la vulneración del principio acusatorio , dado que la condena por un delito de allanamiento de morada recae por un delito menos grave y que entiende homogéneo con el subtipo agravado del robo con fuerza, ya que considera que ambos protegen la inviolabilidad del domicilio ( STS 512/2000, de 23 de marzo ). Además, los hechos nucleares del delito de allanamiento han sido deducidos e imputados desde el inicio y en el escrito de acusación, resultando patente que los acusados han tenido ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el delito de allanamiento.

Por otro lado, se aplica el subtipo agravado del apartado 2 del artículo 202, habida cuenta que Horacio y Miguel Ángel , rompieron la tela metálica de la ventana por la que accedieron a la vivienda, y, como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007 (nº 179/2007, rec. 10926/2006 ), 'Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se hayan ejercitado para entrar o mantenerse en la morada ajena y comprende también los supuestos de 'vis in re', entendiendo la jurisprudencia equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercitada 'in rebus' siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento, esto es, que se trate de fuerza material o real y no la prevista en los números 1 y 4 del antiguo art. 504 (actual art. 238) según expresan las SS. 7.2 y 6.11.87 , 21.4.88 y 9.2.90 '.

B) En cuanto al delito de asesinato, tampoco cabe la menor duda de que el infortunado Casiano murió como consecuencia del disparo recibido en la cabeza, tal y como se describe en el relato de hechos probados.

Teniendo en cuenta que el disparo sobre la víctima tiene lugar estando ésta acostada en la cama, inmovilizada (atada de pies y manos) y a una distancia inferior a los 70 centímetros de la cabeza, incluso a cañón tocante, extremo éste avalado, como ya se ha dejado dicho, no sólo por el informe de autopsia, sino también por el testimonio de la Sra. Adelaida , que, aunque no vio el momento del disparo, sí que vio como a su esposo le ponían los cañones de la escopeta en la cara, próximos al ojo, cabe considerar que, por pura maldad, el asaltante que manejaba la escopeta, Horacio , disparó sobre la víctima porque quiso.

En todo caso, aunque no fuera intención de ese asaltante la de disparar, es indudable el dolo eventual. Establece la sentencia del Tribunal Supremo 270/2000, de 26 de febrero , que 'el resultado se debe imputar al autor siempre y cuando sea la realización de un peligro jurídicamente desaprobado, creado por su acción' y la sentencia del mismo Tribunal 180/2010, de 10 de marzo , señala 'un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas)'. Y, continua la referida resolución 'En otras palabra, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la victima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado. Del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'. En este caso resulta patente que quien esgrime una escopeta de cañones recortados cargada a muy corta distancia de la cabeza de una persona, incluso a cañón tocante, tiene perfecto conocimiento de la eventualidad del disparo y de que se producía un peligro para la víctima de poder resultar, caso de que se disparara el arma, muerta, como así ocurrió.

Por consiguiente, aun cuando ese asaltante no presionara el gatillo de forma directa con la intención de matar, de lo que no cabe la menor duda es de que generó un riesgo, jurídicamente desaprobado, que se concretó en un resultado, la muerte de Casiano , que es justamente aquel hacia el que apuntaba la situación de riesgo provocada, actuando, por tanto, con dolo, siquiera eventual.

Y el dolo eventual también es compatible con la alevosía. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, intensificada desde la sentencia num. 175/2004, de 13 de febrero , mantiene con reiteración la tesis de su concurrencia al distinguir el dolo con que se ejecuta la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva. La jurisprudencia declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, habida cuenta de la inexistencia de incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados (v. sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 -nº 414/2013, rec. 11114/2012 - y de 24 de enero de 2014 -nº 12/2014, rec. 10586/2013 - y el auto de la misma Sala de 20 de febrero de 2014 -nº 280/2014, rec. 10452/2013 -).

Se señala lo anterior porque en este caso la alevosía resulta patente. Como dice la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 , 'la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta de agresión que, objetivamente, en atención a los medios, modos o formas empleados, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto que operan como tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor'. Y en este supuesto no solo resulta probado que se hizo uso de una escopeta de cañones recortados sino que la persona que recibe el disparo, además de no tener en su poder instrumento alguno con que pudiera repeler la agresión, estaba, como ya se ha apuntado, acostada en la cama y atada de pies y manos, éstas por la espalda, mientras que el disparo se efectuó a muy corta distancia de la cabeza, incluso a cañón tocante. Vemos que ni tan siquiera se produjo la posibilidad de una defensa pasiva, ya que en las condiciones en las que Casiano se hallaba no tenía siquiera la posibilidad de apartar la escopeta, de donde resulta claro que concurre la alevosía como circunstancia que cualifica la muerte de Casiano . C) Finalmente, también los hechos son constitutivos del referido delito de tenencia ilícita de armas porque no hay ninguna duda de la posesión y el empleo por Maximiliano y Horacio de una escopeta de cañones recortados, que la convierten en arma prohibida, de acuerdo con la definición del artículo 4.1, a), del RD 137/1993, de 29 de enero , y que se encontraba en perfectas condiciones de efectuar disparos. Aunque no resulte preciso, indicar también que la carencia de licencia de armas de esos dos acusados, tal y como se hace constar en los informes obrantes a los folios 2002 a 2005 de las actuaciones.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , procede declarar responsables de los delitos de allanamiento de morada, robo y asesinato, en concepto de coautores, a los tres acusados, Horacio , Maximiliano y Miguel Ángel ; y procede declarar responsables del delito de tenencia ilícita de armas, en concepto de autores, a los dos primeros acusados, Horacio y Maximiliano .

La acusación por el delito de tenencia ilícita de armas sólo se dirige contra los dos referidos acusados, que son los que tuvieron la disponibilidad y/o usaron la escopeta de cañones recortados.

Por lo que se refiere a la referida coautoría, partiendo de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y de la jurisprudencia acerca del mismo (v. la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 -nº 311/2014, rec. 10775/2013 -, y todas las que en ella se citan), resulta clara la misma. De acuerdo con lo que se lleva expuesto, se observa un inequívoco concierto de los tres acusados para llevar a efecto un plan consistente en el descrito apoderamiento violento, a cuyo efecto en la planificación del proyecto se reparten las tareas o funciones de cada uno de los partícipes, de manera que, de acuerdo con la información facilitada por Maximiliano sobre el lugar y los moradores, los ejecutores materiales, los que asaltarían la vivienda, serían Horacio y Miguel Ángel , mientras que Maximiliano , además de facilitarles aquella información y las armas -la escopeta de cañones recortados y el machete- para ese ejecución, como medio de asegurar el éxito de la sustracción proyectada, también los llevaría hasta la vivienda con el coche de Miguel Ángel y, quedando fuera de la escena ejecutiva, con un teléfono en mano esperando que lo llamaran y pendiente de su desarrollo, concluida la sustracción los recogería con el mismo vehículo. Nos hallamos ante un supuesto de coautoría, en la que los intervinientes contestes en la comisión del delito aportan a la empresa criminal el esfuerzo propio, relevante para la consecución del fin. Los tres coadyuvan de modo eficaz y directo con los actos que a cada uno le correspondió realizar.

Y, existiendo tal coautoría, por lo que se refiere al asesinato, por aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, aunque el autor material del disparo fue Horacio , con éste han de ser considerados coautores los otros dos acusados. En efecto, como señala aquella repetida sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 ,"todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado. Así, en este sentido, se ha señalado, como recuerda la STS num. 842/2005 , FJ 10, que '... que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori'» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, «aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes '. En el mismo sentido la STS num. 1385/2011". Y en el presente caso, que guarda cierta similitud al contemplado por aquella sentencia, es claro en la perpetración del apoderamiento violento previsto se pactó la utilización de armas peligrosas, especialmente la escopeta de cañones recortados, de gran capacidad o potencialidad letal, precisamente, como se ha apuntado, con la finalidad de garantizar el éxito de la acción; por lo que, indudablemente, los tres acusados previeron y admitieron de modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pudiera llegarse a ataques corporales, situándose, cuando menos, en el plano del dolo eventual.

En definitiva, estamos ante un supuesto de autoría colectiva, en el que se produce un reparto de papeles en el que cada partícipe se responsabiliza de la ejecución de una parte del plan delictivo, pero la reprochabilidad penal se extiende a todos por igual y en relación a todos los hechos delictivos que integraban el pacto criminal o que, conforme a las características de los hechos planeados, resultaba previsible que pudieran llegar a ejecutarse; lo que permite atribuir a los tres acusados la condición de autores en todos los delitos ejecutados con ocasión del asalto a la vivienda (allanamiento, robo con violencia y asesinato), pues, independientemente de que cada uno de ellos tuviera una intervención específica, todos responden no sólo por sus propias acciones sino por las de los demás ( STS, Sala 2ª, de 1 de octubre de 2008 -nº 582/2008, rec. 11364/2007-).

QUINTO.-Concurren en la comisión del delito de robo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Penal.

A) La circunstancia agravante de disfraz del número 2 del artículo 22 del Código

La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 1113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.3 , 144/2006 de 20.2 , 670/2005 de 27.5 ). Precisar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 144/2006, de 20 de febrero , procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

En el presente caso, como también se recoge en el 'factum', tanto Miguel Ángel como Horacio entraron en la vivienda con pasamontañas, siendo de destacar lo clara y precisa que fue Doña Adelaida al señalar que los dos individuos asaltantes llevaban pasamontañas que sólo permitían verles los ojos. El que la Sra. Adelaida haya sido capaz de identificar en el plenario a Miguel Ángel y a Horacio por la complexión física y, caso del primero, precisamente por los ojos, no impide, como se ha expuesto, la aplicación de esta agravante.

La misma es aplicable a los tres acusados, también, por tanto, a Maximiliano , aunque éste, por esperar en el coche, no hiciera uso de disfraz, ya que la jurisprudencia viene considerando que esta agravante de disfraz tiene carácter 'instrumental o modal' y que, por lo tanto, es siempre comunicable o accesoria respecto de todos los partícipes que hayan tenido conocimiento de que el autor u otros partícipes ejecutaban el hecho encubriendo su identidad (confr. SSTS de 12 de diciembre de 1991 ; 16 de marzo de 1992 ; 2681/1993, de 24 d noviembre ; 1221/1997, de 11 de octubre y 31 de marzo de 2000 , entre muchas otras); y en este caso, al igual que las armas, el disfraz formaba parte del concierto criminal o proyecto delictivo (v. STS de 5 de mayo de 2010 ).

La apreciación de la agravante para el delito de robo impide la apreciación en el delito en concurso -el allanamiento de morada-, así como respecto al delito de asesinato -tampoco lo piden las acusaciones-, para evitar sancionar una misma conducta agravatoria por duplicado.

Penal.

B) La agravante de abuso de superioridad del número 2 del artículo 22 del Código

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (nº 311/2014, rec. 10775/2013 ), reconociendo que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, indica que su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física; y termina precisando que tres serían las situaciones que podrían producirse:

1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.

Pues bien, en el presente caso es claro que los agentes conocían y se aprovecharon de un claro desequilibrio medial a su favor. Conocían del aislamiento de la vivienda de las víctimas (la casa más próxima se encuentra a unos cuatrocientos metros, precisa en el plenario la Sra. Adelaida ), sabían que los moradores de esa vivienda era un matrimonio ya de cierta edad (él tenía 62 años y ella 59 años) y, de acuerdo con el plan criminal, la casa es asaltada por la noche, sobre las 12 horas de la noche, y los asaltantes fueron dos, varones con clara superioridad física, que además iban bien armados, uno con una escopeta de cañones recortados y el otro con un machete. Y

C) La agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal , ya que, como resulta de sus hojas histórico penales (folios 1912 a 1915, 1916 y 1917 y 1918 a 1922), resulta, tal y como ya se recoge en el relato de hechos probados, que Horacio fue condenado con anterioridad por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2006 por un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con fecha de extinción el 16 de diciembre de 2011; Miguel Ángel también fue condenado con anterioridad por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena por sentencia firme de 30 de noviembre de 2006 por un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por un delito de tenencia de armas sin permiso a la pena de dos años de prisión y por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de nueve meses de prisión; y Maximiliano fue asimismo condenado por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena por sentencia firme de 2 de junio de 2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión; por lo que en ninguno de los tres casos pueden haber transcurrido los plazos fijados en el artículo 136 del Código Penal -tres años- desde el día siguiente a que extinguieran las penas señaladas, mientras que, visto que el antecedente de Maximiliano lo es por un delito de robo con fuerza en las cosas, en acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000 se estableció que 'podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia o intimidación y delitos con robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación' y así lo ha venido declarando la misma Sala en sus sentencias (v. las sentencias 716/2002, de 22 de abril y 1207/202, de25 de junio, entre otras muchas).

así:

No concurre, sin embargo, ninguna de las atenuantes planteadas por las defensas. Y

A) No concurre la de drogadicción planteada por la defensa de Maximiliano . No hay prueba siquiera de que fuera consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos. Pero es que, aunque sí consumiera esas sustancias entonces, lo que en modo alguno puede darse por probado, precisamente por ausencia de prueba, es que Maximiliano , al cometer la infracción penal, estuviera en estado de intoxicación ni en estado de abstinencia (incluso la forma de cómo se desarrollan los hechos es indicativa de que Maximiliano no se encontraba en esos estados); tampoco la relevancia motivacional de la adicción y tampoco que la cronicidad, antigüedad e intensidad de su drogadicción hubiera llegado a producirle una merma de sus facultades intelectivas y volitivas, aunque fuera de carácter leve. Insistir aquí en el carácter absolutamente inidóneo a tales efectos de la prueba del pelo propuesta por la representación procesal de Maximiliano .

B) Tampoco concurre la de confesión, también planteada por la defensa de Maximiliano con base a que éste dijo lo que sabía en su declaración prestada ante la Guardia Civil. El mero incumplimiento del requisito temporal, o la falta de la exigencia básica de que la confesión de los hechos tenga lugar antes de la iniciación del procedimiento, hace inaplicable la atenuante ex artículo 21.4 del Código Penal , pues en aquel momento ya estaba iniciado procedimiento judicial, sin olvidar, además, que incluso la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues reiteradamente ha precisado que la iniciación de diligencias policiales ya son 'procedimiento judicial' a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia, en consideración, precisamente, a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales (v. STS de 25 de enero de 2000 ); y, aunque el Tribunal Supremo ha acogido la analógica de arrepentimiento espontáneo cuando se realizan actos de colaboración con los fines de justicia una vez se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho ( SSTS de 20 de octubre de 1997 , 13 de julio de 1998 y 22 de abril y 17 de septiembre de 1999 y 20 de diciembre de 2000 ), atenuante ésta 'ex post facto' orientada a impulsar la colaboración con la justicia ( STS de 28 de junio de 1999 ), sin embargo en este caso Maximiliano no aporta ningún dato relevante que ya no se hubiese obtenido de la investigación y encima ofrece una declaración sesgada e interesada, tratando, como se ha dicho, restar importancia o protagonismo a su participación en los hechos (v. SSTS 734/1996, de 16 de octubre , 302/1997, de 11 de marzo y 296/2002, de 20 de febrero , entre otras).

C) Más infundado, si cabe, es el miedo insuperable que también plantea la defensa de Maximiliano . Ni siquiera éste lo alude, ya que incluso cuando mantiene que él se limitó a llevar y recoger a los otros dos acusados con el coche de Miguel Ángel , dice que lo hizo por razones de amistad. Pero es que Maximiliano participó en los hechos de común acuerdo con los otros dos acusados, con reparto de funciones, tal y como se ha comentado, quedando totalmente descartada la actuación por miedo. Y

D) Tampoco concurren dilaciones indebidas. Planteadas, una vez más, por la defensa de Maximiliano , a la que se adhiere las otras defensas en el momento de las 'cuestiones previas', además la defensa de Miguel Ángel considerándolas muy cualificadas, ya es llamativo que en las conclusiones definitivas de la defensa de Prudencio sólo se diga de forma genérica que 'Consta en las actuaciones que el procedimiento ha sufrido retrasos no imputables a los procesados'. No se concretan qué retrasos, lo que no ha de extrañar pues, en definitiva, no existen, desde luego no con entidad para dar lugar a la apreciación de un atenuante. No hubieron paralizaciones en la fase de instrucción, tampoco en la fase intermedia, que ha seguido por sus cauces procesales, y, llegado el momento de la celebración de juicio oral, éste tuvo lugar tan pronto fue posible. Ciertamente, como ya se planteaba en el escrito de defensa y conclusiones provisionales de Maximiliano , sí se hace alusión a unos concretos folios de las actuaciones, los que van del 2015 al 2021, considerando que de ellos se deduce que se han producido dilaciones indebidas, que vendrían, al parecer, dadas por la realización de una pericial sobre estudio de residuos de disparo en unos guantes, cuya diligencia de investigación no sería necesaria, en cuanto ya se había efectuado con anterioridad; pero basta contrastar ese informe con el otro sobre otros guantes, de fecha 11 de mayo de 2012, obrante a los folios 1437 a 1441, para comprobar que no se trata de los mismos guantes, estando, pues, ante dos periciales distintas y no ante una repetida. Pero es que aquella diligencia no fue la única interesada por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 9 de julio de 2013 y cuya práctica fue acordada ese mismo día y, fechado ese informe el 8 de agosto de 2013, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el 2 de septiembre de 2013, en fecha 12 de ese mismo mes se dicta auto de procesamiento y, tras la práctica de declaraciones indagatorias y traslados a las partes, en fecha 18 de octubre de 2013 se dicta el auto de conclusión del sumario.

SEXTO.-En cuanto a las consecuencias penológicas, como punto común en su concreción se ha de hacer hincapié en la sobresaliente gravedad de los hechos, resultando significativo que los acusados decidieran actuar de noche, que el acceso a la vivienda tuviera lugar por la única ventana de la vivienda que tenía la persiana algo subida y que la dependencia a la que daba esa ventana tenía la luz encendida (v. testimonio de la Sra. Adelaida ), que, por tanto, los asaltantes debieron representarse necesariamente el que los moradores de la vivienda se encontraban en esa dependencia, que ello no fue obstáculo para que vulneraran su intimidad personal y familiar y persistieran en su propósito de llevar a cabo el planeado apoderamiento violento y no sólo eso sino que decidieron emplear mucha violencia o agresividad, que, además, se valieron de armas de gran potencialidad lesiva, especialmente la escopeta de cañones recortados, que en su propia cama ataron de pies y manos al matrimonio y que se produjo tan lamentable y execrable desenlace como fue la muerte de un pobre hombre que se disponía a descansar en su cama en compañía de su esposa. Todo ello da idea de que imponer penas por debajo de la mitad superior del arco penológico correspondiente sería, por benévolo, desproporcionado.

Y, sentado lo anterior, se debe insistir en que, formulada acusación por al delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y uso de armas, en la fecha de los hechos, 18 y 19 de septiembre de 2010, no había entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010, que lo hizo el 23 de diciembre de ese año, y, por lo tanto, de acuerdo con el Código Penal entonces vigente, no existía ese tipo complejo, constituyendo los hechos un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal en concurso ideal con un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en grado de tentativa de los artículos 242.2 , 16 y 62 del mismo texto legal . De este modo resulta necesario obliga a un esfuerzo de concreción penológica en orden a determinar cuál de las dos regulaciones resulta más favorable a los acusados.

Así, comenzando con la pena que podría corresponder al delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y uso de armas del vigente artículo 242.1 2 y 3 del Código Penal , para el mismo se prevé una pena prisión que va de los 4 años y 3 meses a los cinco años. Como lo es en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , teniendo en cuenta el grado de ejecución (no olvidemos que incluso Miguel Ángel salió de la habitación en busca de dinero), procedería la reducción en un grado, con lo que la pena de prisión iría de los 2 años, 1 mes y 15 días a los 4 años y 3 meses. Al concurrir tres agravantes (disfraz, abuso de superioridad y reincidencia) y ninguna atenuante, es claro, por la facultad que confiere la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal , que procede imponer la pena superior en su mitad inferior, por lo que resulta un arco penológico que va de los 4 años y 3 meses a los 5 años, 4 meses y 15 días de prisión. Imponer una pena de 5 años de prisión resulta absolutamente razonable y proporcionado.

Si hacemos ahora esa concreción penológica con el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, nos encontramos con que el delito de allanamiento está castigado en el artículo 202.2 del Código Penal, con pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses, mientras que al robo en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 242.2 y 62 del mismo texto legal , con pena de prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses, por lo que, al concurrir en cuanto al mismo aquellas tres referidas agravantes y resultar procedente subir un grado con el límite de no superar la mitad inferior, el arco penológico para ese delito estaría comprendido entre 3 años y 6 meses a 4 años, 4 meses y 15 días. De este modo, penando por separado esos delitos (v. artículo 77.3 del Código Penal ), estaría justificada una pena de 3 años de prisión por el allanamiento y de 4 años para el robo, un total de 7 años. Por consiguiente, habría que estar a la primera regla del artículo 77.2, de imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que, de acuerdo con lo expuesto, correspondería al robo con violencia e intimidación, cuya pena quedaría concretada en los 4 años y 4 meses de prisión.

Debemos estar, por tanto, a es última solución (la de imponer los 4 años y 4 meses de prisión), más beneficiosa para los acusados que la que resulta de aplicar el artículo 242.1 2 y 3 del Código Penal en su redacción dada la Ley Orgánica 5/2010. Esa pena llevará como accesoria legal la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( arts. 54 y 56 del Código Penal ). Asimismo, teniendo en cuenta que los delitos cometidos son aptos, dadas sus características, para generar un razonable temor en la Sra. Adelaida y sus hijos de que los autores de los hechos pudieran, de encontrarse con la oportunidad, tener intención de aproximarse a ellos o comunicar con ellos para amedrentarles o causarles algún mal, como represalia, estimamos procedente imponer, como solicitan las acusaciones, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a aquéllos en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta ( artículos 48 y 57.1 del Código Penal ).

Por lo que se refiere al delito de asesinato, concurriendo únicamente una de las circunstancias previstas en el artículo 139 del Código Penal , en este caso la alevosía, la pena prevista en el mismo precepto es la de prisión de quince a veinte años, y, no concurriendo respecto al mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el artículo 66 del mismo Código permite imponerla en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, de manera que, teniendo en cuenta lo ya expuesto al inicio de este fundamento, evidenciando el enorme desvalor del hecho, y que la trayectoria delictiva de los acusados (los tres con antecedentes penales), más dilatadas las de Miguel Ángel y Maximiliano , culmina en este momento con un asesinato, se estima proporcionada a todos los matices del caso y a la reprochabilidad de los autores la pena de prisión de dieciocho años. Esta pena llevará consigo, como accesoria, la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 55 del Código Penal ), y también aquella de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Adelaida , Esmeralda , Catalina , Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

Por lo que respecta al delito de tenencia de armas prohibidas, castigado en el artículo 563 del Código Penal con pena de prisión de 1 a 3 años, teniendo en cuenta lo ya expuesto al inicio de este fundamento, las circunstancias personales de Maximiliano y Horacio y la probada capacidad lesiva del arma -una escopeta de cañones recortados-, procede imponer la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 570.1 del mismo Código , la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO.-Que los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal . Aun reconociendo que la vida humana no puede valorarse económicamente y que el daño producido no puede repararse con una indemnización económica, no es menos cierto que la forma en que la esposa, Adelaida , las hijas, Esmeralda , Catalina , Dolores , y el hijo, Luis Pablo , se han visto privados de su esposo y padre, evidencia, cuando menos, el daño moral sufrido, que por sí solo les da derecho a una indemnización económica. Pero es que, además, como más precisamente se recoge en el relato de hechos probados y así resulta de los diversos informes forenses (v. folios 139 y 1540, 1655 y 1656, 1660 y 1661, 1665 y 1666 y 1776 y 1777), ratificados y ampliados en el plenario, la Sra. Adelaida sufrió un cuadro ansioso depresivo, del que le han quedado secuelas, perfectamente entendible si se tiene en cuenta que no sólo perdió a su esposo, sino que ella también fue víctima del allanamiento y el robo y que mataron a su marido encontrándose al lado de ella en la cama y sin poder hacer nada, siendo salpicada con restos orgánicos del cuerpo de su esposo (v. su declaración y la de su hija

Esmeralda , señalando ésta que, alertada de lo sucedido y una vez en la casa de sus padres, encontró a su madre con restos de sangre, huesos y cerebro de su padre); las tres hijas también sufrieron trastorno depresivo reactivo, del que le han quedado secuelas, también perfectamente entendible, habida cuenta no sólo la forma en la que perdieron a su padre, sino la situación que, tras ser alertadas de lo sucedido, se encontraron en la casa de sus padres, de manera muy clara descrita por la hija Esmeralda , cuando dice que lo que se encontraron en la habitación era propio de una película de terror; y el hijo, Alonso , que ya sufría un trastorno adaptativo mixto, se le agravó. De todo ello también se colige que los daños morales son muy superiores de los que se derivan de la sola muerte del esposo y padre. Los 220.000 € para la Sra. Adelaida , los 16.500 € para Catalina , los 17.600 € para Dolores , los 18.700 € para Esmeralda y los 9.752,98 € que se piden para Luis Pablo que se solicitan como indemnización resultan procedentes.

OCTAVO.-Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los arts 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Siendo cuatro los delitos, condenados los tres acusados por tres de ellos (allanamiento, robo y asesinato) y condenados dos, Horacio y Maximiliano , por el otro (tenencia ilícita de armas), los tres deberán pagar por partes iguales tres cuartas partes de las costas procesales y Horacio y Maximiliano , también por partes iguales, la cuarta parte restante.

En dichas costas deberán incluirse las de la acusación particular, al no haber sido su actuación incongruente, disparatada ni retardaria; y tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada, o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado (v. SSTS de 175/2002, de 12 de febrero ,

1092/2002, de 10 de junio y 1957/2002, de 26 de noviembre); por lo que se ha de partir, pues, del principio del resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, siendo doctrina jurisprudencial que las costas de la acusación particular, como norma general, deben ser satisfechas en todo caso por los condenados, sin que sea preciso que el órgano jurisdiccional se pronuncie expresamente sobre la mayor o menor relevancia de lo realizado por dicha acusación, salvo que las pretensiones de ésta ofrezcan una divergencia absoluta y no meramente cuantitativa con las peticiones del Ministerio Fiscal y con lo definitivamente resuelto en sentencia, hasta el punto de que su intervención deba reputarse notoriamente improcedente o perturbadora (v. SSTS 956/1998, de 16 de julio , 359/1999, de 15 de abril , 1429/2000, de 22 de septiembre , 2018/2000, de 22 de diciembre , y 175/2001, de 12 de febrero ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa cada uno de los acusados, Horacio , Miguel Ángel y Maximiliano , como autores penal y civilmente responsables de un delito de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , en concurso medial, conforme al artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, de los artículos 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo las agravantes de disfraz, abuso de superioridad y reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Adelaida , Esmeralda , Catalina , Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta; y, como autores civil y penalmente responsables de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dieciocho años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Adelaida , Esmeralda , Catalina , Dolores y Luis Pablo en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta. Asimismo, debemos condenar y condenamos a los tres acusados a pagar por partes iguales tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, como responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnicen a Adelaida en la cantidad de 220.000 euros, a Catalina en la cantidad de 16.500 euros, a Dolores en la cantidad de 17.600 euros, a Esmeralda en la cantidad de 18.700 euros y a Luis Pablo en la cantidad de 9.752,98 euros; cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Horacio y Maximiliano , como autores penalmente responsables de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en los artículos 563 y 570.1 del Código Penal , a cada uno de ellos, a las penas de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta, y al pago, por partes iguales, de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.