Sentencia Penal Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9088/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

1

Juzgado: Instrucción 14 de Sevilla

Causa: Proa 230/13

Rollo: 9088/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 334/15

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.: JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de estafa contra:

Victorino ,mayor de edad en cuanto nacido en Alcazarquivir (Marruecos) el 06.09.63, hijo de Víctor y de Ángeles , vecino de Sevilla en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con DNI. núm. NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 31 de agosto y 1 de septiembre de 2010; se encuentra representado por la Procuradora Dª. Mª José Aguilar Alcaide y defendido por el Letrado D. Alfonso Aguado Puig.

Apolonia ,mayor de edad en cuanto nacida en Carrizosa (Ciudad Real) el NUM003 .64, hija de Ruperto y de Marta , vecina de Sevilla en PLAZA000 NUM004 , NUM005 - NUM006 , con DNI. núm. NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada; se encuentra representada por el Procurador D. Juan Pedro Díaz Valor y defendida por el Letrado D. José Manuel Sánchez Romero.

Bartolomé ,mayor de edad en cuanto nacido en Sevilla el NUM008 .64, hijo de Fernando y de Aida , vecino de su ciudad natal en c/ DIRECCION001 nº NUM009 , NUM010 , con DNI. núm. NUM011 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; se encuentra representado por el Procurador D. Antonio Candil del Olmo y defendido por el Letrado D. José Manuel Sánchez Romero.

Hipolito ,mayor de edad en cuanto nacido en Sevilla el NUM012 .72, hijo de Segismundo y Isidora , vecino de su ciudad natal en c/ DIRECCION002 nº NUM013 , NUM014 , con DNI. núm. NUM015 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; se encuentra representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Moreno Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Gregorio López Alegre.

Sergio ,mayor de edad en cuanto nacido en Sevilla el NUM016 .63, hijo de Belarmino y de María Angeles , vecino de Sevilla en c/ DIRECCION003 nº NUM017 , NUM018 , con DNI. núm. NUM019 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; se encuentra representado por el Procurador D. Javier Mª Diánez Millán y defendido por la Letrada Dª. Carmen Martínez González.

María Consuelo ,mayor de edad en cuanto nacida en Lima (Perú) el NUM020 .65, hija de Mariano y de Felicidad , vecina de Sevilla en AVENIDA000 nº NUM006 , NUM021 , con NIE núm. NUM022 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada; se encuentra representada por la Procuradora Dª. Rosa María Díez de la Peña López y defendida por el Letrado D. Jorge Conejo Sánchez.

Andrés ,mayor de edad en cuanto nacido en Sevilla el NUM023 .65, hijo de Fernando y de Tania , vecino de La Algaba en Bda. DIRECCION004 nº NUM024 , con DNI. Núm. NUM025 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; se encuentra representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Rodríguez Nogueras Martín y defendido por la Letrada Dª. Myriam Ortiz Bevia.

Florian ,mayor de edad en cuanto nacido en San Martín de Herreros-Cervera de Pisuerga (Palencia) el NUM026 .46, hijo de Benigno y de Florinda , vecino de Sevilla en c/ DIRECCION005 nº NUM027 , con DNI. Núm. NUM028 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; se encuentra representado por el Procurador D. Clemente Rodríguez Arce y defendido por el Letrado D. Francisco de Borja Velázquez López.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rodríguez Tuñas, y la acusación particular de OPERIBÉRICA S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Galán Urbano; y ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia de Operibérica S.A., formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas, a las que se fueron sumando diversos atestados policiales y denuncias ampliatorias, y tras practicar las diligencias que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación por delitos de falsedad documental y estafa contra Victorino , Apolonia , Bartolomé , Hipolito , Sergio , María Consuelo , Andrés , Florian y Plácido , si bien este último falleció posteriormente y no se sigue contra él la causa.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de los acusados, tras ser informados de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO.-En el Juicio Oral, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a)un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.1 y 3 y con el 74 del Código Penal , b)en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1.6 también del Código Penal , c)dos delitos continuados de estafa de los artículos 248.1 y 249 , y d) cinco delitos de estafa de esos mismos artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

De los delitos de los apartados a) y b) estimó autor a Victorino , sin concurrencia de circunstancias modificativas, interesando se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de once meses con cuota de seis euros, con accesorias y costas. De cada uno de los delitos del apartado c) estimó autores a Bartolomé y Andrés , sin concurrencia de circunstancias modificativas, interesando se le impusiera al primero la pena de dos años de prisión y al segundo la de un año, nueve meses y un día de prisión, en ambos casos con accesorias y costas. Y de cada uno de los delitos del apartado d) estimó autores a los restantes acusados Apolonia , Hipolito , Sergio , María Consuelo y Florian , sin concurrencia de circunstancias modificativas, interesando se le impusiera a cada uno de ellos la pena de un año y tres meses de prisión, con accesorias y costas. Mantuvo la solicitud de responsabilidad civil que constaba en su escrito provisional.

La acusación particular se adhirió en un todo a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, con la sola matización de que redujo a seis meses de prisión la pena solicitada para Apolonia , Hipolito , Sergio y María Consuelo .

Las defensas de los acusados estimaron que los hechos no eran constitutivos de delito alguno e interesaron el dictado de sentencia absolutoria para cada uno de ellos.

PRIMERO .- Entre enero de 2008 y enero de 2009 Victorino era Director y máximo responsable de la Delegación en Sevilla de la entidad Operibérica S.A., dedicada a la explotación de máquinas recreativas tipo B, coloquialmente conocidas como 'tragaperras', en establecimientos de hostelería; para ello, la entidad contaba con algunos comerciales propios que localizaban un posible punto donde instalar una de esas máquinas, formulando una propuesta que Victorino elevaba a la central de Madrid por vía informática con todos los datos, desde donde -si autorizaban la operación- le remitían también por vía informática el oportuno contrato que necesariamente habrían de firmar conjuntamente Victorino y el Jefe de Administración, encargándose el propio comercial posteriormente de recabar la firma del interesado; en dicho contrato se acordaba de ordinario abonar una concreta cantidad de dinero al titular del establecimiento a cambio de su autorización, y a veces se le abonaba también otra cantidad como anticipo a cuenta de la recaudación de la máquina en la que participaría dicho titular; dichas cantidades se abonaban mediante cheque nominativo de Operibérica S.A. que necesariamente habían de firmar, también de ordinario, Victorino y el Jefe de Administración de Sevilla, salvo que el monto de la operación fuera superior a 30.051 euros (supuesto en que el cheque se expedía también por la central de Madrid), cheque que también le era entregado materialmente al titular del establecimiento de ordinario por el comercial que hubiere participado en la operación.

Esa misma actividad de los comerciales-captadores que asumían empleados de la empresa, era también realizada a veces por colaboradores externos a la misma, que percibían una comisión puntual y pactada por cada establecimiento captado, siempre que la máquina llegara a instalarse. Sin embargo, cuando se trataba de adquirir Operibérica S.A. de terceros operadores puntos de explotación de máquinas de ese tipo, ya instalados y en funcionamiento, las negociaciones se llevaban directamente desde la central de compras en Madrid.

SEGUNDO .- Aprovechando su condición de máximo responsable en Sevilla y ese sistema de funcionamiento que se acaba de describir, Victorino decidió obtener beneficio propio y de terceros a costa de la empresa para la que trabajaba, elevando a Madrid propuestas de supuestos puntos de instalación de máquinas tragaperras que, en realidad, no correspondían a establecimiento hostelero alguno, o bien se referían a establecimientos que iban a cerrar de forma inminente, haciendo constar como titulares del supuesto negocio a personas de su entorno y como captadores a alguno de los comerciales de la empresa, logrando así que le autorizaran la operación en Madrid, de tal manera que a continuación imprimía el correspondiente contrato en el que plasmaba su firma y recababa la del Jefe de Administración -que nada sabía de lo irregular de la operación- para, a continuación, estampar él mismo o alguien a su ruego la firma correspondiente al supuesto contratante, emitiendo los cheques correspondientes a esa pretendida operación, cheques que firmaban el Jefe de Administración -pensando que correspondían a operaciones reales- y el propio Victorino , el cual se encargaba de que los beneficiarios nominales de esos efectos los cobraran en efectivo en el banco a cambio de una gratificación en metálico, entregándole a él directamente o a través de terceros el resto del dinero. Con esa dinámica, llevó a cabo los siguientes hechos:

a) emitió un contrato de fecha 28.10.08 a nombre de Plácido -hoy fallecido- como titular de un supuesto Bar Vera -que nunca llegó a existir- y expidió dos cheques nominativos a favor de aquel por importes de 2.000 y 4.000 euros, cheques que a su ruego cobró Plácido y cuyos importes reintegró a Victorino , salvo 500 euros por cada uno de los títulos que este último le entregó por su colaboración. Plácido firmó el expresado contrato así como los documentos anexos, a su decir bajo la promesa de Victorino de facilitarle un puesto de trabajo.

b) emitió un contrato de fecha 26.11.08 a nombre de Hipolito como titular de un supuesto Bar Leiván -que tampoco llegó a existir nunca- y expidió un cheque nominativo a favor de aquel por importe de 4.000 euros, cheque que a su ruego cobró Hipolito -que no consta conociera la existencia del contrato- y cuyo importe reintegró a Victorino , salvo 500 euros que este último le entregó por su colaboración. No consta quien estampó en el contrato las firmas correspondientes al cliente Sr. Hipolito .

c) emitió un contrato de fecha 27.11.08 a nombre de Sergio como titular de un supuesto Bar Gran Sol -que al igual que los anteriores nunca llegó a existir- y expidió un cheque nominativo a favor de aquel por importe de 4.500 euros, cheque que a su ruego cobró Sergio -que no consta conociera en ese momento la existencia del contrato- y cuyo importe reintegró a Victorino , salvo 500 euros que este último le entregó mas tarde por su colaboración. Victorino pretendió, tras entregarle los 500 euros, que Sergio firmara el contrato emitido, a lo que éste se negó al percatarse de que su contenido excedía con mucho del favor que le había hecho cobrando el cheque, por lo que Victorino o un tercero a su ruego estamparon en todos los apartados de ese documento una firma que pretendían hacer pasar por la de Sergio .

d) emitió un contrato de fecha 29.10.08 a nombre de María Consuelo como titular de un supuesto Bar Mari -que nunca llegó a existir- y expidió dos cheques nominativos a favor de aquella por importes de 3.000 y 1.000 euros, cheques que a su ruego cobró María Consuelo -que no consta conociera la existencia del contrato- y cuyo importe reintegró a Victorino , salvo 2.000 euros que este último le entregó a título de préstamo. No consta quien estampó en el contrato las firmas correspondientes a la supuesta cliente Sra. María Consuelo .

e) entre el 11 de septiembre y el 6 de noviembre de 2008 emitió diversos contratos a nombre de Victoriano -con el que mantenía una estrecha y antigua relación de amistad- como representante de Cresur 2000 S.L. como titular de supuestos establecimientos denominados Bar Monzón, Bar Taberna Koki, Bar La Palma y Bar Punto de Encuentro, los cuales nunca llegaron a existir, expidiendo dos cheques nominativos por cada establecimiento por importes de 6.000, 4.000, 4.000, 6.000, 2.000, 8.000, 4.000 y 4.000 euros, cheques que cobró Victoriano y cuyo importe hizo suyo Victorino , bien en exclusiva, bien compartiéndolo con aquel. Victoriano falleció el 12 de octubre de 2012.

TERCERO .- Bartolomé se venía dedicando con su propia empresa al sector de las máquinas recreativas en establecimientos de hostelería, ámbito en el que también colaboraba con Operibérica S.A., tanto vendiéndole puntos de explotación de máquinas tipo B ya en funcionamiento -para lo que se entendía directamente con la central de compras de Madrid-, como captando posibles nuevos puntos de instalación de dichas máquinas, operaciones estas últimas que gestionaba directamente con la oficina de Sevilla; en esta dinámica y a finales de 2008, se puso de acuerdo con Victorino para beneficiarse ambos económicamente a costa de Operibérica S.A., elevando a las oficinas de Madrid propuestas de supuestos puntos de instalación de máquinas tragaperras que no respondían a la realidad, logrando así que autorizaran tales operaciones y el librado de los correspondientes cheques, actuando ambos en la misma forma ya descrita en los apartados anteriores, contexto en el que llevaron a cabo los siguientes hechos:

a) Bartolomé conocía que su vecina Apolonia regentaba el Bar Coupé de Calé, que cerró hacia el verano de 2008, pese a lo cual y de acuerdo con Victorino emitieron un contrato fechado en 8 de octubre de 2008 para la instalación de una máquina tipo B en dicho establecimiento (contrato y sus anexos que Apolonia nunca firmó, siendo Victorino el que personalmente o mediante tercero a su instancia estampó unas firmas simuladas en el mismo), obteniendo así la emisión de dos cheques nominativos por importes de 2.500 y 3.500 euros, cheques que cobró Apolonia a ruego de Bartolomé , al que entregó todo el importe excepto 1.000 euros que aquel le entregó con el argumento de que, aunque el bar estaba cerrado, ese importe correspondía a la reserva de plaza en el local a favor de Operibérica; no consta cómo finalmente pudieran haber repartido o compensado ese importe Bartolomé y Victorino .

b) Como quiera que Bartolomé adeudaba una determinada cantidad a Carlos Jesús por razón de unas obras de carpintería que le había realizado en su domicilio particular, presentó a través de Victorino una supuesta operación en la que hacía pasar al mencionado Carlos Jesús por titular de un establecimiento denominado Los Minaretes, operación aprobada por Operibérica y que supuso la emisión del correspondiente contrato -en que Victorino o alguien a su ruego simuló la firma del Sr. Carlos Jesús - y el libramiento de dos cheques de 2.000 euros cada uno de ellos, nominativos a favor de Carlos Jesús , que Bartolomé le entregó a éste en pago de lo adeudado, no constando tampoco cómo se repartieran o compensaran ese beneficio Bartolomé y Victorino .

CUARTO .- También Florian se venía dedicando como comisionista por su cuenta a ese sector de las máquinas recreativas en establecimientos de hostelería, actuando como colaborador externo tanto con Operibérica S.A. como con otras empresas del sector, básicamente funcionando como captador a comisión de nuevos puntos de instalación de dichas máquinas; en esta dinámica y a finales de 2008, se puso de acuerdo con Andrés y Victorino para beneficiarse todos económicamente a costa de Operibérica S.A., gestionando sendas propuestas de instalación de máquinas tipo B en dos establecimientos inexistentes que denominaron Bar Valle y Bar Monge, de los que hicieron constar como titular a Andrés , a cuyo nombre se expidieron dos contratos fechados el 8 y el 29 de octubre de 2008, contratos que firmó Andrés además de Victorino y el Jefe de Administración de Operibérica en Sevilla, dando lugar a la emisión de hasta cuatro cheques nominativos por importes de 3.000, 3.000, 2.500 y 2.500 euros, cheques que cobró Andrés si bien devolvió el dinero a Florian , quedándose tan sólo con 500 euros por cada cheque cobrado como pago por su colaboración; no consta cómo se repartieran o compensaran ese beneficio Florian y Victorino .

QUINTO .- Siendo Victorino Delegado en Sevilla, y junto con Bartolomé , concertaron con Jenaro la instalación de una máquina tragaperras en el establecimiento Cafetería la Tarde que este último regentaba, tratándose de un negocio real y en funcionamiento, para cuyo pago se emitieron dos cheques nominativos que cobró íntegramente Jenaro , si bien por razones que no constan nunca llegaron a instalarse las correspondientes máquinas por parte de Operibérica S.A.. Jenaro firmó los documentos correspondientes a esta operación, que no constan en poder de Operibérica S.A..

SEXTO .- Jose Francisco , hijo de Victoriano , era propietario de la mercantil Verasevilla Inmobiliaria S.L., sociedad que vendió a su hasta entonces empleado Baldomero , entidad que en uno de los locales de su titularidad abrió la Cervecería la Estación; para dicho negocio, suscribió un contrato con Operibérica a través de Victorino , a cambio del cual recibió de manos de Victorino un cheque nominativo a favor de la sociedad por importe de 15.000 euros, cheque que Baldomero endosó a Jose Francisco en pago del resto del precio de la compra de la mercantil mencionada. Con el propósito de beneficiar indirectamente a Jose Francisco para el mas rápido y fácil cobro de su crédito, Victorino no había reportado esa operación a la central de Operibérica en Madrid, no contando en consecuencia con autorización para firmar el contrato ni efectuar el pago, pese a lo cual cogió de la oficina el cheque que el Jefe de Administración Hernan había confeccionado pero no firmado -a la espera de contar con la necesaria autorización de Operibérica- y estampó en el mismo su propia firma así como otra simulada que pretendía hacer pasar por la de Hernan , no contando con el conocimiento o consentimiento de éste, siendo éste el cheque que entregó a Baldomero . No consta si en la cervecería llegó a instalarse o no alguna máquina tipo B de Operibérica.

Fundamentos

PRIMERO .-Tanto la acusación públicacomo la particular imputan al principal acusado Sr. Victorino un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial con otro delito de estafa, también continuado y cualificado por el valor de la defraudación.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el delito de estafa no sólo exige un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo o para tercero, sino que éste obedezca causalmente a un error esencial derivado de un engaño precedente o concurrente y bastante, alentado por el ánimo de lucro del autor, que incluye no sólo el enriquecimiento patrimonial sino también los beneficios meramente contemplativos. El elemento central del delito es, por tanto, el engaño, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil y que ha de ser valorado de forma subjetiva en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ), esto es, el engaño ha de tener 'la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial' (S. 634/2000, de 26 de junio). Estamos, por tanto, ante la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general, cuya frontera con el ilícito civil se ubica precisamente en los llamados negocios jurídicos criminalizados, en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

Pues bien, todos y cada uno de esos elementos concurren en el presente, como tendremos ocasión de ir exponiendo, en base a la documental obrante en autos, las declaraciones testificales y las propias manifestaciones de todos los coacusados.

Así, en primer lugar, es evidente el desplazamiento patrimonial del que deriva el perjuicio económico para Operibérica S.A., que libró importantes cantidades de dinero a cambio supuestamente de puntos para la instalación de máquinas tragaperras en bares y otros establecimientos de hostelería que, en realidad, ni siquiera existían o no había verdadera intención de que llegaran nunca a abrir, o incluso en un caso que había cerrado ya o iba a hacerlo de forma inminente, hecho este que en realidad ni siquiera discute la defensa del Sr. Victorino , acusado que podemos calificar de principal y que sigue sin dar una explicación razonable a ese cúmulo de contratos cuyas firmas no corresponden a los supuestos titulares ni a operaciones reales o medianamente razonables, pese a ser el máximo responsable de la oficina en Sevilla por cuyas manos pasaba toda la contratación.

Tampoco puede resultar controvertido el engaño, que existió y fue bastante para provocar el enunciado desplazamiento patrimonial, pues a la oficina de Madrid se remitían datos irreales de supuestos futuros contratos que conformaban operaciones en principio aceptables y económicamente aconsejables, siendo así que Victorino teóricamente había visado previamente los mismos -todos los comerciales coincidieron en que las operaciones se le presentaban a Victorino y sólo si éste daba el visto bueno se remitían a Madrid-, de manera que las hacía pasar por operaciones reales y ventajosas para la empresa, que sólo en base a ello autorizó las supuestas operaciones y los pagos a quienes figuraban como titulares de supuestos bares o establecimientos similares.

Se trata, por tanto, de un engaño especialmente adaptado a la dinámica de funcionamiento de la mercantil perjudicada, sobradamente eficaz para provocar el error en la empresa que, lógicamente, no podía comprobar sobre el terreno la realidad de los datos personales y la ubicación geográfica del negocio, engaño que difícilmente haría saltar cualquier tipo de alarma en la empresa, al menos no hasta mucho tiempo después, pues incluso se hacían figurar como captadores a los comerciales de la empresa, y todo ello si a algo llevaba era a incrementar las comisiones de éstos comerciales y la productividad total de cuantos trabajaban en las oficinas de Sevilla, que aumentaban notablemente -pero sólo sobre el papel- su volumen de negocios; y este tribunal tiene la certeza de que fue precisamente el acusado quien diseñó esa forma de proceder a fin de beneficiarse económicamente en perjuicio de la empresa para la que trabajaba, y así se infiere sin especial esfuerzo de cuanto llevamos dicho y de las siguientes consideraciones:

1.- Victorino era el Delegado en Sevilla y por ello -lo declaró el Sr. Diego y lo confirmaron el Jefe de Administración Sr. Hernan y todos los entonces empleados de Operibérica en Sevilla- el máximo responsable de la oficina, con la obligación de supervisar todas las operaciones y contratos así como firmar los cheques que dimanaran de esas operaciones (siempre que fueran inferiores a cierta cantidad), por lo que es el único elemento en común en todas las fases del esquema defraudatorio, esto es, sólo él o alguna persona contando necesariamente con él podría diseñar y cometer el delito, que de otra forma habría sido detectado de inmediato por quien ejerciera esas funciones de Delegado. Respecto de esas facultades que venimos mencionando, derivan documentalmente de la copia de escritura de poder obrante a los folios 23 y siguientes del anexo 1, donde expresamente destaca que las facultades deberán ejercerse de forma mancomunada para celebrar contratos y para disponer de fondos de la mercantil, con el límite de 30.051 euros ( Don. Diego habló de un límite de 35.000 euros, pero o bien sufrió un error o ese es el límite de los apoderados actuales)

2.- Victorino ha reconocido su propia firma en todos los contratos y cheques que han sido medio para la defraudación, e incluso haber estampado en uno de los cheques la firma que teóricamente habría de corresponder al Jefe de Administración, sobre la que habremos de volver, limitándose a argumentar que era su obligación como Delegado, pero sin siquiera tratar de explicar cómo habían llegado a él esas operaciones, contratos y cheques que tan diligentemente suscribió en operaciones que nadie reconoce haber llevado a la empresa, lo que al parecer no le llamó la atención.

3.- Los comerciales Don. Víctor y Julio , así como la Sra. Lina , que también hizo parciales labores de comercial, niegan de forma contundente y verosímil haber intervenido en esas operaciones, al punto de que ni siquiera conocen los supuestos establecimientos ni a sus titulares, aclarando el primero de ellos que les hizo constar como captadores el propio Victorino en lo que él interpretó como premio para que cobraran la correspondiente comisión; en todo caso, constando que efectivamente figuran en la empresa como 'captadores' de la mayor parte de esos locales -folio 131 del anexo documental 1-, es importante insistir en que todos ellos coincidieron en que sólo Victorino , como máximo responsable de la oficina, podía hacerlos constar como tales en el sistema informático; y, en todo caso, de no haber sido Victorino el que lo hizo, habría detectado necesariamente que esos establecimientos no habían sido captados en realidad por los comerciales, lo que de actuar honestamente le habría llevado a indagar en esas operaciones y a paralizarlas, lo que obviamente no hizo por la única y buena razón de que él era el autor. Es llamativa, precisamente, la agilidad y celeridad que se imprimía a estas operaciones, pues en el caso del Sr. Baldomero el propio acusado falsificó la firma del Jefe de Administración, como expondremos, y le lleva el cheque el mismo día directamente al titular del establecimiento, que curiosamente lo endosa al hijo de Victoriano , reconocido amigo de Victorino , al que dice adeudar dinero.

4.- Un dato harto esclarecedor es que todas las personas que aparecían como supuestos titulares de establecimientos que habían de percibir una compensación por la instalación de máquinas tragaperras son personas del entorno de Victorino , principalmente a través de su reconocido amigo Victoriano -hoy fallecido- ( María Consuelo , Hipolito , Plácido , Sergio , Jose Francisco y Baldomero ), pero también por medio de colaboradores externos de Operibérica como eran Bartolomé ( Apolonia y Carlos Jesús ) y Florian ( Andrés ); es obvio que esa conexión con este acusado no sólo excede de lo que puede ser casualidad -como en algún momento pretendió hacer ver-, sino que hace del todo inverosímil que fuera otra persona en la propia delegación quien concertara esas supuestas operaciones con la pareja y familiares directos de quien tenía tan estrecha relación con el Delegado de Sevilla sin que éste participara activamente y tuviera cabal conocimiento de cuanto se hacía, de modo que al menos había de conocer qué persona de su empresa -de no ser él, lógicamente- era la que llevaba esa cuenta, por cierto tan significativa por número de supuestos establecimientos e importes.

5.- También concluyente es el dato de que todos los supuestos titulares de los establecimientos falsariamente contratados y beneficiarios por ello de los cheques nominativos de Operibérica, que admiten haberlos cobrado, (excepto Jenaro y Baldomero , hechos que por ello se reputarán atípicos, como luego explicaremos), han coincidido en declarar que el dinero de esos títulos valores regresaba a las personas que les habían facilitado la operación, normalmente el Sr. Victorino aunque también en otros casos los Sres. Bartolomé y Florian ), y que ellos a cambio sólo recibieron una pequeña parte del importe total (normalmente 500 euros por cheque) por la gestión de cobro, como anticipo por un puesto de trabajo futuro o incluso, como dijo el Sr. Sergio , como propina por el favor realizado; así lo confirmó también el inicialmente acusado Plácido (fallecido cuya declaración judicial, y la policial que ratificó, fueron traídas a juicio por vía del artículo 730 de la ley procesal , sin oposición de ninguna de las partes).

En este punto es necesario hacer siquiera una breve referencia a la supuesta Secretaria del Sr. Victoriano , una tal Sabina , que sólo de forma tardía ya en su escrito de defensa mencionó el Sr. Victorino y de la que, curiosamente, en ningún momento facilitó datos que permitieran su citación, en lo que creemos no pasa de ser un intento de desviar la atención o eventual autoría exclusiva de estos delitos hacia el Sr. Victoriano , ya fallecido; y decimos esto porque, si tan cercana era su relación, no se acaba de entender que no conozca otros datos con los que poderla identificar y localizar, del mismo modo que resulta incomprensible que no la mencionara en toda la fase de investigación, que no fue precisamente breve y en la que llegó a declarar en dos ocasiones ante el Juzgado; además, la coacusada Sra. María Consuelo dijo no haber conocido secretaria alguna de quien era su pareja en aquellas fechas, el cual no tenía empresa alguna a su decir, lo que ya pone en entredicho la fiabilidad de lo que pudiera declarar; y, en todo caso, cuando se dice que dicha persona fue la que acompañó a algunos de los coacusados o testigos a cobrar los cheques de Operibérica y recibió de éstos el importe, descartado que actuara en beneficio propio (lo que ni siquiera mantiene la defensa del Sr. Victorino ), ello no obstaría a los hechos que hemos declarado probados ni excluye (si acaso podría confirmar) la participación del acusado Victorino , que reconoció su estrecha relación con Victoriano , al punto de que algunos testigos hablan de que eran socios, y que a lo más que puede llevarnos es a proclamar -con las limitaciones propias de no enjuiciarse ahora al fallecido- que ambos actuaban de consuno en estas maniobras fraudatorias, como no podía ser de otro modo si tenemos en cuenta de una parte que todas esas personas eran del entorno del mencionado Sr. Victoriano -que sin duda facilitaba así a Victorino el contacto con los pasadores o cobradores, se beneficiara o no económicamente de ello- y, de otra, que la defraudación como tal y según hemos razonado ya sobradamente, no podía diseñarse ni ejecutarse sin el protagonismo principal de Victorino (es impensable que lo hiciera solo Victoriano ), todo lo cual, por cierto, vino a corroborar el coacusado Sr. Sergio que ya desde sus primeras declaraciones indicó que la mujer que le acompañó al banco había sido enviada por Victorino ; dicho de otro modo, la eventual declaración de esa supuesta secretaria sólo podría llevarnos a pensar que hubiera otros eventuales autores o cooperadores de los hechos enjuiciados, pero nunca a excluir la responsabilidad de Victorino .

6.- Respecto del cheque de 15.000 euros a favor de Verasevilla Inmobiliaria S.L., el propio Sr. Baldomero confirmó desde el principio que la única persona con la que trató de Operibérica fue Victorino , que fue quien le entregó el cheque, lo que confirma la dinámica de éste adjudicando las operaciones fraudulentas a distintos comerciales de la empresa; en todo caso, hemos dicho antes que este hecho es atípico, lo que debe ser entendido sólo en cuanto a la suscripción del contrato y la eventual estafa, pues no consta que hubiera perjuicio para Operibérica en la medida en que Baldomero ha reconocido haber firmado el contrato y facilitado la instalación de la máquina, y por más que efectivamente se pudieran haber infringido las normas internas de la empresa en punto a solicitar autorización a la oficina de Madrid, la mercantil Operibérica no ha demostrado o siquiera alegado que la operación fuera deliberadamente antieconómica o dañosa, ni siquiera que no hubiera sido autorizable en caso de haberse cursado adecuadamente (de hecho, Operibérica admitió que llegaron a negociar con ese establecimiento, vid. folios 34, 35 y 38 del anexo 1, con idéntica oferta económica), sin perjuicio de que la incorporación al cheque de una firma no auténtica sí que resultará típica como luego veremos. En esta operación todo apunta a que el propósito de Victorino fue facilitarle el cobro de lo que le adeudaba Verasevilla Inmobiliaria S.L. a Jose Francisco , hijo de su íntimo amigo, de ahí la celeridad de no esperar a la autorización de la operación y de insertar en el cheque la segunda firma al no poder contar con la de Hernan para una operación no autorizada.

7.- La firma de la mayor parte de esos contratos es falsa, tal y como se refleja en los hechos probados y deriva no sólo de las manifestaciones de los interesados sino muy contundentemente de las periciales ratificadas en el plenario (folios 53 a 56 del anexo documental 3, respecto de Apolonia ; folios 102 y siguientes del anexo 4 en el caso de Hipolito y folios 61 y siguientes del anexo 6 en cuanto a María Consuelo , no siendo en estos casos los informes concluyentes por la sencillez de las firmas dubitadas, aunque sí reflejan las diferencias con las del contrato y documentos anexos; folios 29 y siguientes del anexo 5 respecto de Sergio , al que podemos añadir de propia apreciación del tribunal que la evidente discapacidad física de esta coacusado hace imposible que firme con una soltura escritural como la que se refleja en el contrato de 27 de noviembre de 2008); atendido el modo de operar Operibérica y que queda suficientemente descrito, no sólo Victorino era la única persona que podía realizar u ordenar esa falsificación, sino que de no haber intervenido él lo habría detectado de inmediato con tan sólo recabar información de los supuestos captadores que allí constaban, por lo que la única conclusión lógica es que para no levantar sospechas en la empresa -dejando el contrato sin firmar y sin que nadie percibiera una comisión- o en algunos de esos cobradores de cheques -al presentarles a la firma un documento complejo que poco tenía que ver con el encargo de cobrar unos cheques por ventanilla-, el propio Victorino se encargó de hacer constar ese dato y de que constara una firma en los documentos, sin que ni siquiera la defensa de éste presente una alternativa razonable que hubiera permitido a cualquier otra persona realizar esos hechos.

8.- Por último, Jose Francisco prestó una inicial declaración ante la Policía Nacional y fue el primero que facilitó a los investigadores el nombre de Victorino (su declaración obra como doc. 4 del anexo 1), confirmando que obviamente tenía relación con él, al punto de que aportó ante la Policía copia de los poderes que éste le había facilitado (Doc. 5 del mismo anexo 1); aunque sea una declaración policial, ratificada a presencia judicial, los mencionados son datos objetivos que sólo él podía conocer, lo que les dota de especial valor y perfila desde ese primer momento a Victorino como único de los partícipes con completo dominio del hecho.

De este modo y mas allá de toda duda razonable, el engaño existió y fue bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, siendo creíble y razonable que Operibérica tardara en detectar el fraude -precisamente hasta que les consultan desde el banco por el cheque de 15.000 euros endosado a una empresa de Jose Francisco -, todo lo cual nos habla de una dinámica perfectamente diseñada por el acusado que supone un dolo antecedente y causal, pues desde un primer momento desplegó toda una maniobra engañosa para hacer pasar por operaciones reales lo que nunca fue tal, para así conseguir hacerse con las cantidades abonadas por la empresa para la que entonces prestaba servicios como Delegado; en términos jurisprudenciales, se aprecia la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo en la medida exigida por nuestro Tribunal Supremo (Cfr. SSTS núm. 75/98, de 23 de enero ; núm. 1169/99, de 15 de julio ; núm. 1083/2002, de 11 de junio ; núm. 918/2006, de 25 de septiembre ).

SEGUNDO .- Hemos analizado la prueba poniendo el foco sobre Victorino , que obviamente desempeña el papel protagonista en esta causa, pero ello no excluye una breve referencia al modo en que esas mismas pruebas permiten construir la intervención que pudieran haber tenido los demás acusados.

Así, en primer lugar, Apolonia , Hipolito , Sergio y María Consuelo han admitido que cobraron los cheques pero, tal y como se sigue de los hechos probados, ninguno de ellos firmó el correspondiente contrato, por lo que nada podían saber del verdadero origen de los cheques ni puede afirmarse, en consecuencia, que fueran conocedores del montaje fraudatorio dispuesto por los verdaderos autores para engañar a la empresa, lo que excluye al menos el dolo por su parte, al punto de que las correspondientes excusas que les facilitaron para que accedieran a cobrar los cheques y a percibir una pequeña compensación por ello (ya se habían librado los cheques, tenían problemas administrativos para sacar dinero, era un anticipo de la participación en un futuro negocio, les compensaban la reserva de plaza, etc.) no pueden tildarse de absurdas o irracionales, siendo de por sí atípica la mera actividad de prestarse a cobrar un cheque a su nombre sin participar en los restantes hechos. Por ello, estos cuatro acusados han de ser absueltos, con las consecuencias legales inherentes a ello.

Ese no es, sin embargo, el supuesto de Andrés , que reprodujo en su declaración, y de forma mas diáfana en su última palabra, lo que ya había relatado ante la Policía Nacional inicialmente, esto es, que por medio de Florian y de Victorino y pese a saber todos ellos que no iba a abrir establecimiento alguno, suscribió dos contratos con Operibérica y cobró los cheques correspondientes, reintegrando el dinero a aquellos aunque percibiendo 500 euros por cada título por su colaboración, con la promesa de que los contratos quedarían en un cajón de la mercantil sin que nadie se enterara de ello; es decir, el Sr. Andrés no puede alegar ignorancia alguna, era plenamente conocedor de que se trataba de un engaño a Operibérica S.A. so pretexto de un contrato que no tenía propósito de cumplir y se prestó a participar en el mismo de una forma esencial sin la cual no habría sido posible la consumación del delito, y a cambio de dinero, lo que le configura como verdadero autor del ilícito.

Esas últimas consideraciones son trasladables a Florian , incluso con más contundencia, pues se trata de un profesional del sector que es plenamente conocedor de que las entidades operadoras de máquinas de ese tipo sólo abonan cantidades o anticipos a cambio de puntos de instalación de las mismas que proporcionen beneficios y excluyan a los competidores; Florian conocía perfectamente que Andrés no iba a abrir negocio alguno y, pese a ello, se concierta con éste y con Victorino -cuya participación era imprescindible- para obtener dinero de Operibérica a cambio de un contrato de contenido irreal que nunca podría cumplirse, y tan consciente es del engaño que, según el propio Bartolomé , fue él quien decidió las ubicaciones de los bares que se hacían constar en el contrato.

Por último, Bartolomé admitió en todo momento haberse quedado con 5000 euros del importe total cobrado por Apolonia , aunque trató de justificarlo con cambiantes excusas, pues ante la Policía dijo que era porque Operibérica le debía dinero (folio 67 del Anexo documental 3) y ya en el plenario pretendió que era para poder primar o incentivar a quien abriera el nuevo bar en el lugar que lo había explotado Apolonia ; y su explicación acerca de la supuesta deuda de Operibérica para con él, no documentada ni acreditada de modo alguno, rebasa los límites del absurdo cuando pretende que iba a cobrar nada menos que 60.000 euros quedándose con dinero del que Operibérica pagara en el futuro a clientes que él captara para instalar máquinas tragaperras, como si dichos clientes fueran a aceptar que constara documentalmente que percibían cantidades muy superiores a las realmente recibidas (en el caso de Apolonia , por ejemplo, se supone que recibió 6.000 euros y sólo se quedó realmente con 1.000 euros, aunque ya hemos dicho que su firma en el contrato y recibí fue falsificada); igual de absurda es su versión respecto al pago del carpintero que le había realizado unas reformas en su piso, pues pretender que a causa de una deuda no documentada una sociedad anónima, con estrictas obligaciones contables y que según todos los que declararon en el plenario era especialmente escrupulosa en la constancia documental de sus contratos y acuerdos, iba a emitir nada menos que dos cheques de 2.000 euros cada uno de ellos sin tener la mínima relación ni conocer al beneficiario, se antoja lisa y llanamente inverosímil, lo que dota de mayor consistencia si cabe a la única hipótesis posible, cual es el acuerdo entre Bartolomé y Victorino para saldar aquella deuda con el carpintero a costa de la mercantil para la que trabajaba el segundo, como así efectivamente hicieron simulando el contrato que amparaba formalmente el libramiento de los efectos. También Bartolomé es un profesional del sector, plenamente conocedor por ello de que Operibérica nunca pagaría por supuestos puntos de venta en una bar cerrado o con cierre inminente (caso de la Sra. Apolonia ) o en un establecimiento que nunca existió (caso del Sr. Carlos Jesús , en que se inventan el Bar Los Minaretes), por lo que su participación en el engaño resulta incontestable, e incluso cabría plantearse su eventual coautoría en sendos delitos de falsedad documental, pues obviamente sabía que ni Apolonia ni Carlos Jesús había firmado contrato alguno y que por tanto alguien habría de simular su firma en los contratos, pero en todo caso el principio acusatorio nos lleva a cerrar esta línea de razonamiento pues nadie le ha acusado de tal falsedad.

Así pues, a diferencia de los demás acusados, estos tres últimos conocieron perfectamente el alcance y significado de su participación o, al menos, les sería aplicable la teoría jurisprudencial sobre la ignorancia deliberada (willful blindness), pues no sólo obtuvieron beneficios de la operación sino que necesariamente hubieron de preguntarse cómo podía ser que les pagaran a cambio de nada, y si pretendieron ignorarlo se colocaron voluntariamente en situación de ignorancia, lo que les hace igualmente responsables.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.1 º y 3º, ambos del Código Penal , en relación con el 74 del mismo texto punitivo. Y ello en cuanto se estamparon al menos en los contratos emitidos a nombre de Apolonia , Sergio , María Consuelo y Carlos Jesús las correspondientes firmas que se decían corresponder a tales clientes que resultaron no haber sido realizadas por estos; el principio acusatorio nos obliga a incluir en esa continuidad delictiva el cheque expedido a nombre de Vera Sevilla S.L., en el que el propio Victorino reconoce haber estampado una firma en lugar de la que legítimamente debía llevar cualquier cheque de la empresa del Jefe de Administración, en este caso Hernan , que negó de forma contundente haber autorizado al acusado para ello, declaración que se ve corroborada por el dato objetivo de que la operación a que correspondía el cheque no había seguido los cauces ordinarios y no había sido autorizada por la oficina de Madrid, pese a lo cual Victorino llevado del interés en que Jose Francisco pudiera cobrar lo que al parecer le adeudaban, firmó el referido cheque y lo entregó al cliente, en una operación que por sí no entraña necesariamente perjuicio económico para la empresa -pues correspondía a un establecimiento real, al que poco después ofertaron esa misma cantidad por instalar una máquina- y por ello no es típica como estafa pero sí que la falsedad de la firma en el cheque resulta típica per se en cuanto mutación de un documento mercantil simulando la intervención de quien no la tuvo; y aunque esta falsedad puede resultar incluso ajena a la dinámica comisiva general (lo que permite cuestionar que se realizara ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'), como decimos el principio acusatorio impide siquiera plantear esta hipótesis.

De tal delito de falsedad se acusa exclusivamente a Victorino , autoría que efectivamente ha de ser así apreciada. Obligado es recordar que el de falsedad no es un delito de propia mano y que la incriminación del mismo no requiere la personal materialización de la falsedad sino la realización bajo su dominio del escrito que documenta un hecho falso con capacidad de surtir efectos frente a terceros, de modo que tal delito puede cometerse directamente, mediante actos propiamente ejecutivos, o mediante autoría mediata, siendo responsables del mismo tanto el autor material cuanto aquel que resulta tener el dominio funcional del hecho y cuya mendacidad le favorece ostensiblemente; de forma más contundente, si cabe, la sentencia de 7-2-05 recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, de modo que no se impide la condena aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente ese condominio del hecho, por lo que en conclusión 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión' (sentencia de 6-2-04 ).

Y decimos esto porque efectivamente en la presente causa no puede concluirse con certeza que las firmas evidentemente falsas fueran realizadas personal y directamente por el mencionado acusado, pero sí que puede afirmarse mas allá de cualquier duda razonable que si no lo hizo él, se sirvió de tercero no identificado para dicha tarea a fin de beneficiarse económicamente, con lo que ya podemos tildar de absolutamente inocuas las reiteradas negativas del acusado a haber incorporado tales elementos a los documentos en cuestión, que no es óbice a la autoría que se proclama.

El punto de partida en el terreno fáctico es que las firmas mendaces no sólo no responden a la realidad sino que pretenden atribuirse a quienes figuran nominalmente en los contratos, debiéndose destacar que junto a las pruebas e indicios que en el primer fundamento hemos desgranado y que atribuyen el pleno y excluyente dominio del hecho en este punto al acusado Victorino , dicho acusado ni siquiera plantea alguna hipótesis alternativa acerca de quien pudiera haber estampado esas firmas o haberse beneficiado de ello, pues la única insinuación en ese sentido apuntaba a Victoriano que, obviamente, no tenía acceso a los archivos o sistemas informáticos de Operiberia ni podía emitir los contratos, incorporar datos a los mismos o archivarlos una vez firmados; es posible que Victoriano se beneficiara también de estas conductas, pero en todo caso ello sólo pudo ocurrir con la participación de Victorino . La Sala llega por ello a la conclusión de que, pese a que esos elementos falsarios no fueran materialmente ejecutados por el acusado, fue en todo caso una tercera persona a su instancia y beneficio quien lo hizo, al contar con indicios plurales y unívocos que en lógica interpretación así permiten deducirlo sin alternativa razonable de similar entidad o intensidad; y esa pluralidad de datos incriminatorios serios, solventes y unívocos exigían, al menos, una explicación de parte del acusado, en el sentido expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo nº 203/2009, de 11-2-2009 , en la que con cita de su propia Jurisprudencia pero también del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recuerda ciertamente que una condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, por ser ello incompatible con el derecho a no declarar contra si mismo, pero añade que muy excepcionalmente podría tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios y cuando los mismos sean de tal evidencia que demanden una explicación por su parte.

Antes de acabar este apartado referido al delito de falsedad en documento mercantil y su autoría, debemos tan sólo explicitar que no hay el mínimo atisbo de que el acusado pudiera verse afectado por ningún género de error cuando estampó en el cheque de Vera Sevilla Inmobiliaria la firma correspondiente al Jefe de Administración Sr. Hernan ; así, 'es doctrina consolidada que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca' ( sentencia de 16-2-2006 ), prueba que no ha solventado la defensa de Victorino pues muy al contrario ha quedado acreditado que el Sr. Hernan no dio su consentimiento para que firmara por él, y además la Jurisprudencia viene excluyendo el error no sólo si el agente tiene esa normal conciencia sino también incluso la mera sospecha de que es un proceder contrario a derecho (TS 29-11-1994), e incluso no es necesario que se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto sino que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (TS 16-3-1994 y 11-3-1996); ya la sentencia del propio Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 y las que en ella se citan proclamaban que 'no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno', lo que es plenamente aplicable a quien sabe que precisamente el Sr. Hernan -que había confeccionado el cheque- no lo había firmado porque la operación no estaba autorizada, de manera que su propósito fue justamente saltarse los controles instaurados por la empresa al exigir la firma mancomunada de los efectos y contratos, y mal puede pensar nadie que ello sea un proceder lícito.

CUARTO .- También los hechos que hemos declarado probados son constitutivos, como ya adelantábamos en el primer fundamento, de ocho delitos de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , delitos que para mejor individualización señalaremos por el nombre del supuesto establecimiento en que se iban a instalar las máquinas; así, el primero de esos delitos se refiere al Bar Vera, el segundo al Bar Leivan, el tercero al Bar Gran Sol, el cuarto al Bar Mari, el quinto al Bar Coupé de Calé, el sexto al Bar Los Minaretes, el séptimo a los Bares Valle y Monge y el octavo a los Bares Monzón, Taberna Koki, La Palma y Punto de encuentro. Esta calificación debe ser objeto de las siguientes puntualizaciones:

1) En primer lugar, lo atinente a los cuatro diferentes establecimientos que se decían regentados por Cresur 2000 S.L., representada por Victoriano , ha sido considerado como un único delito de estafa y no cuatro infracciones separadas (que a su vez darían lugar a la continuidad delictiva, en este caso irrelevante penológicamente pues sólo sería aplicable a Victorino , que como veremos ya ha de responder por un delito continuado), y ello porque a falta de mayores detalles sobre el modo en que gestaron y culminaron esas operaciones Victorino y Victoriano , lo que el primero no ha relatado en ejercicio de su derecho constitucional y el segundo no pudo referir al haber fallecido antes incluso de declarar en el Juzgado, hemos de presumir que se trató de una verdadera unidad típica de acción al desarrollarse en un mismo escenario de lugar, tiempo, ocasión y circunstancias, por mas que se suscribieran diversos documentos o contratos y se emitieran múltiples cheques, de manera que todos ellos son consecuencia lógica de un mismo propósito delictivo y no cabe apreciar en el acusado un dolo renovado o una renovada voluntad delictiva por cada contrato suscrito o cheque emitido, lo que sería imprescindible para poder hablar de delito continuado.

2) Esa misma situación ha de apreciarse respecto de los dos contratos correspondientes a los bares Monge y Valle, pues también debe presumirse que los tres partícipes en dicho delito ( Victorino , Florian y Andrés ) pudieron conducirse en unidad de acto al elaborar los contratos falsos y cobrar los cheques de Operibérica, pues como dijera la sentencia del Tribunal Supremo nº 378/2003, de 17 de marzo , al no poderse detallar la concreta mecánica seguida en la conducta ilícita, ' no cabe suponer que ésta se fragmentó en infracciones menores que, en su conjunto, dieron lugar a un delito continuado, porque suponerlo vulneraría el derecho a la presunción de inocencia en un aspecto que podría tener quizá consecuencias perjudiciales para el acusado'.

3) En el hecho atinente a la Cafetería La Tarde, regentada por Jenaro , no detectamos los elementos integrantes del delito que venimos definiendo, antes al contrario se suscribió un contrato que hemos de presumir fue aprobado por Operibérica -no consta lo contrario-, en el que se acordó abonar al empresario las cantidades correspondientes, cantidades que efectivamente percibió dicho empresario e hizo suyas sin tener que retornar nada a ninguno de los acusados, empresario que también reconoció haber firmado los correspondientes documentos, por más que refirió que tiempo después por personal de Operibérica le fueron exhibidos documentos que no contenían su firma, lo que en todo caso supondría una falsedad inocua ante el extravío, o incluso un error, pues en ningún momento se ha pretendido por ninguna de las partes que dicho contrato tuviera otro contenido que no fuere el pactado. Tal hecho es, por tanto, penalmente irrelevante.

4) Tampoco es típico ni penalmente sancionable el hecho referido a la Cervecería la Estación, regentada por la sociedad administrada por el Sr. Baldomero , por los motivos que ya antes hemos tenido que adelantar, salvo lógicamente la falsedad del cheque a que también nos hemos referido.

QUINTO .- Del delito de estafa referido a la operación de los bares Monge y Valle han de responder, como autores, Victorino , Florian y Andrés , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fueron ellos quienes realizaron de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, la conducta que ha quedado descrita más arriba, siendo además los que obtuvieron el beneficio económico directo de la cantidad estafada a Operibérica, como también hemos proclamado más allá de toda duda razonable y por mas que no conozcamos la definitiva distribución de esos beneficios entre Victorino y Hernan , ya que Andrés sólo obtuvo 2.000 euros, a razón de 500 por cheque cobrado.

A su vez, de los dos delitos de estafa relativos al Bar Los Minaretes y al Bar Coupé de Calé han de responder, también como autores y por los mismos preceptos y razones del párrafo anterior, los acusados Victorino y Bartolomé , siendo aplicable lo que a continuación diremos sobre la continuidad delictiva.

Y de los restantes cinco delitos de estafa que también hemos descrito, referidos a los restantes establecimientos, ha de responder como autor Victorino , sobre suya participación hemos también razonado extensamente. Precisamente, por ser autor de hasta ocho delitos de estafa con una dinámica comisiva muy similar, aprovechándose de su situación como Delegado de Operibérica S.A. en Sevilla, respecto de dicho acusado hemos de calificar los hechos como delito continuado ex artículo 74 del Código Penal .

Precisamente el apartado 2 de ese artículo 74 obliga a que, a diferencia del delito de falsedad documental, al tratarse de un delito contra el patrimonio, se tenga en cuenta el perjuicio total causado a efectos de determinación de la pena; y como quiera que el importe total de los hechos que hemos reputado típicos asciende a 66.500 euros, es llano que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros de la redacción actual del artículo 250.1, apartado 5º, por lo que obviamente también supera los 36.000 euros del antiguo apartado 6º que venía manejando con anterioridad la Jurisprudencia ( SSTS 188/2002, de 8 de febrero ; 238/2003, de 12 de febrero ; 17/2004, de 16 de enero ; 57/2005, de 26 de enero ; 915/2004, de 15 de julio , etc.). Ahora bien, como la aplicación del subtipo agravado deriva precisamente de la adicción de los distintos importes individuales, ninguno de los cuales lo supera por sí solo, se está en el supuesto del Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo, conforme al cual 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración', de manera que como en el presente el paso del tipo básico al subtipo agravado por razón de la cuantía, no cabrá aplicar la regla general del apartado primero a fin de no incurrir en esa doble valoración.

SEXTO .- La relación entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito también continuado de estafa, de los que se ha proclamado autor a Victorino , es de concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con las consecuencias penológicas que se contemplan en los apartados 2 y 3 de ese precepto y sobre las que habremos de volver.

Por lo demás, no concurren en ninguno de los delitos cuya existencia hemos declarado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, que no han sido siquiera invocadas por las partes.

SÉPTIMO .- En trance de individualizar la pena, empezando por Victorino , el artículo 250 establece penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, en tanto que para el delito continuado de falsedad documental (mitad superior de la pena prevista en el artículo 392, ex artículo 74.1 del Código Penal ) la banda penológica se situaría entre los 21 y los 36 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses; siendo más grave, por tanto, la estafa, y conforme al artículo 77, la regla concursal debe llevarnos a su mitad superior, que va desde los tres años y seis meses hasta los seis años de prisión y desde los 9 a los 12 meses de multa. Las penas no han de imponerse necesariamente en el mínimo legal, lo que no absorbería todo el desvalor del hecho, atendido además que la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal permite recorrer toda la extensión posible en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, lo que nos obliga a recordar que la falsedad afecta a cuatro contratos -con todos sus documentos accesorios- y a un cheque (con el consiguiente compromiso de la seguridad del tráfico mercantil, pues no en vano el mismo dio lugar a sucesivos abonos y devoluciones e incluso a un procedimiento judicial de índole civil), en tanto que la estafa continuada engloba nada menos que ocho infracciones, pudiéndose calificar al acusado de cerebro de todo el complejo delictivo, lo cual, además, llevó a cabo sirviéndose de su especial situación en la empresa defraudada como Delegado de la oficina en Sevilla, todo lo cual nos conduciría a establecer las penas dentro de la mitad inferior pero próxima a esa extensión media, lo que superaría los dos años de prisión en la falsedad y los tres años en la estafa, de tal modo que la punición separada de los delitos -que, además, duplicaría la pena pecuniaria- acabaría resultando mas grave para el acusado, lo que nos lleva a establecer la punición única del delito de estafa en su mitad superior (solución que abona, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 123/2007, de 20 de febrero , en un supuesto muy similar) y concretamente en la pena de cuatro años y seis meses de prisión (inferior, por tanto, a la que resultaría de la sanción por separado), así como una pena de multa de diez meses, con cuota de seis euros al no constar la capacidad económica del acusado pero no poderse presumir tampoco su indigencia, siendo ésta cuota residual admitida por nuestra Jurisprudencia en casos similares y que coincide con la solicitada por las partes.

Procede, por último, imponer también a este acusado, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO .- Respecto a Andrés y Florian , al tratarse de un delito de estafa en su tipo básico, el juego conjunto de los artículos 249 y 66.6ª del Código Penal , en ausencia de circunstancias modificativas y atendido que el perjuicio total causado por el delito en el que ellos participan asciende a 11.000 euros (que no determina agravación alguna pero no es insignificante, nos lleva a estimar adecuada para el primero la pena mínima en la medida en que se limitó a colaborar conscientemente firmando el contrato y cobrando los cheques pero obtuvo un limitado beneficio, en tanto que para el Sr. Florian , que como profesional y conocedor del sector era plenamente consciente del perjuicio que se causaba a la entidad operadora y merece por ello mayor reproche, estimamos proporcionada la pena de un año de prisión. En ambos casos, habrá de imponerse también la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO .- Resta por fijar la pena de Bartolomé por un delito continuado de estafa cuyo importe total asciende a 10.000 euros, conforme a los artículos 249 y 74.1 del Código Penal (aquí sí aplicable, pues la cuantía total no determina agravación alguna per se), nos situamos en una banda penológica que va de los 21 a los 36 meses de prisión, estimando adecuada la pena de 24 meses, ligeramente superior al mínimo legal atendida no sólo la cuantía sino también su condición de profesional del sector que era plenamente consciente de lo ilícito de su proceder y del daño que causaba, también en este caso con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO .- Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, extremo que no ha sido objeto siquiera de especial atención en el juicio. Ante todo, Victorino debe responder del total importe defraudado con ocasión de todos los delitos por los que es condenado, esto es, 66.500 euros. Bartolomé ha de responder del importe defraudado en los dos delitos de estafa por los que es condenado (10.000 euros). Respecto de Florian y Andrés la situación es algo diversa, pues si bien en principio habrían de responder conforme a los preceptos arriba citados no sólo de aquello en que personalmente se beneficiaron sino también del total perjuicio causado por el delito del que son reputados autores, ocurre que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en este punto y la acusación particular se adhirió a ellas en un todo, conclusiones en las que, pese a que ese perjuicio fue de 11.000 euros, sólo interesaba que Florian indemnizara en 5.000 euros y Bartolomé en 2.000 euros, cantidades a las que hemos de reducir su respectiva responsabilidad civil por razones obvias de congruencia en relación con el principio de rogación que rige esta acción civil.

DÉCIMOPRIMERO .- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal , condena que conforme a asentada doctrina jurisprudencial deberá incluir las de la acusación particular, cuya actuación no puede reputarse perturbadora ni superflua; siendo ocho acusados, con acusación por dos delitos uno de ellos, deben fijarse tales costas por novenas partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Absolvemos librementedel delito de estafa de que venían acusados a Apolonia , Hipolito , Sergio María Consuelo , declarando de oficio cuatro novenas partes de las costas.

Condenamosa Victorino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con otro delito también continuado de estafa agravada por la cuantía total defraudada, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNy MULTA DE DIEZ MESESa razón de seis euros de cuota diaria (con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de dos novenas partes de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice a OPERIBÉRICA S.A.en la cantidad de sesenta y seis mil quinientos euros(66.500 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamosa Florian , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una novena parte de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice(solidariamente con Victorino y Andrés , en este segundo caso hasta su límite) a OPERIBÉRICA S.A.en la cantidad de CINCO MIL euros( 5.000 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamosa Andrés , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una novena parte de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice(solidariamente con Victorino y Florian ) a OPERIBÉRICA S.A.en la cantidad de DOS MIL euros(2.000 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamosa Bartolomé , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de una novena parte de las costas, que incluirá las de la acusación particular, y a que indemnice(solidariamente con Victorino ) a OPERIBÉRICA S.A.en la cantidad de DIEZ MIL euros(10.000 euros), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.