Sentencia Penal Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 85/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2016-0003798

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000085/2016- RECURSOS-T4 -

Dimana del Nº 000438/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

Apelante Carlos Miguel

Abogado PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO

Procurador ASUNCION GRANADO SERRANO

Apelado/s Josefina

Abogado MONTSERRAT ANGULO DONADO

Procurador JAIME LLORET SEBASTIAN

SENTENCIA Nº 000334/2016

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

Dª . Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

===========================

En Alicante, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en juicio oral número 000438/2015 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 51/15 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm, por delito de apropiación indebida; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Carlos Miguel , representado por laProcuradora de los Tribunales D. ª ASUNCION GRANADO SERRANO y dirigido por el Letrado D. PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO; y en calidad de apelados, Josefina representado por el Procurado de los Tribunales D. JAIME LLORET SEBASTIAN y dirigida por la Letrado D. ª MONSERRAT ANGULO DONADO; y el MINISTERIO FISCAL represent ado por Dª . Olga Sobrino Guerra.

Antecedentes

PRIMERO.-SonHECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El día 21-2-2014, y como quiera que Josefina tenía que hacer unas obras consistentes en pavimentar el suelo de su vivienda, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de Finestrat, se puso en contacto con Carlos Miguel , quien tenía anunciada una empresa de construcción denominada Pavimpreso, y tras quedar con él, acordaron tres días después que éste las realizaría a cambio de 4.200 euros.

Ese mismo día por la tarde, y previo abono de 2.000 euros como adelanto, comenzaron las obras.

A la mañana del día siguiente, le solicitó otros 1.000 euros que aquélla le entregó poco después tras lo cual Carlos Miguel y sus trabajadores se marcharon de la vivienda, sin que desde entonces hasta el día de hoy haya atendido a los múltiples requerimientos que la arrendadora le hizo para volver al trabajo y terminar la obra, que apenas si llevaba una cuarta parte realizada, o para devolverle el dinero.

Carlos Miguel , actuando con ánimo de ilícito lucro, incorporó el dinero recibido a su propio patrimonio sin destinarlo para la finalidad entregada.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Que deboCONDENARy CONDENO a Carlos Miguel como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal a6 MESES y 20 DÍAS DE PRISIÓNe INHABILITACIÓN ESPECIAL en ambos casos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Josefina , y en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 1.950 euros más los intereses legales del art.576 LEC ; lo anterior con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación legal de Carlos Miguel , se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día de hoy

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Décima, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida interpuso el acusado recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

Por razones de orden y por economía procesal resolveremos el de error de derecho, cuya estimación hace innecesario analizar el otro.

Según las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), el artículo 252 del Código Penal (vigente al tiempo de los hechos) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

El llamado primer estadio del delito de apropiación indebida consiste en la recepción de bienes muebles, fungibles o no, en virtud de alguno de los títulos enumerados en el art. 252, y ese es el extremo cuestionable en el caso de autos.

SEGUNDO.-La STS 525/2016, de 16 de Junio , contiene un desarrollado argumento sobre la idoneidad del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales como título de la recepción característica del delito de apropiación indebida. Con cita de la STS de 27-10-1986 razona:

'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio'.

Y añade:

'Tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1). Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido'(...).

'El pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ (EDL 1889/1).), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP (EDL 1995/16398) no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP (EDL 1995/16398) , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición' (...)

'Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre (EDJ 2004/234839)) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)'.

Como se ve, el caso presente es sustancialmente idéntico al resuelto por el TS en la sentencia citada, por lo que, según los criterios del Alto Tribunal que han quedado expuestos, la conducta enjuiciada debe considerarse atípica, lo que comporta la estimación del recurso.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso y las causadas en la instancia.

Fallo

FALLAMOS:QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora ASUNCION GRANADO SERRANO en nombre representación Carlos Miguel contra la sentencia de 30 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en juicio oral número 000438/2015 ,REVOCAMOSdicha resolución, acordando absolver al apelante del delito del que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-