Sentencia Penal Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 136/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 136 /16.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº 103/14.

ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 00334/2016

En Burgos, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida porESTAFA,contra Juan Ramón cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Doña. Paula Gil Peralta y defendido por la Letrada Doña Eugenia Santos Campos, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 82/16 en fecha 1 de Marzo de 2016 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que el acusado Juan Ramón ofertó en la página Web 'MILANUNCIOS.COM' una cámara fotográfica Canon Eos 7 por un precio de 500 euros.

D. Basilio contactó con el acusado a través de los datos del anuncio, y tras llegar a un acuerdo con él a través de varios correos electrónicos, recibió del acusado las instrucciones para la transferencia del dinero a la cuenta NUM000 de UNICAJA, que había de ser previa al envío de la cámara.

D. Basilio efectuó el día 19-10-12 una transferencia de 500 euros (que le supuso además el pago de una comisión de 3 euros) a la cuenta indicada.

El acusado no le envió ninguna cámara porque nunca había tenido intención de entregarla, retiró de la cuenta el dinero el mismo día que estuvo a su disposición dejando la cuenta sin saldo alguno, y dejó de contestar a los correos que siguió enviándole el comprador.

Juan Ramón es mayor de edad y había sido condenado por sendos delitos de estafa en las siguientes sentencias: de fecha 29-09-11 firmeza 22-11-11 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza , de fecha 13-02-12 firmeza 18-10-13 de la Audiencia Provincial de Barcelona y de fecha03-09-12 firmeza 03-09-12 del Juzgado de lo Penal número 2 de Lérida.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 1 de Marzo de 2.016 dice literalmente:

FALLO

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Ramón como autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Indemnizará a Basilio en la suma de en la cantidad de 503 euros, cantidad a la que se aplicará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Juan Ramón , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Juan Ramón alegando que discrepaba de las calificación de los hechos declarados probados puesto que Juan Ramón no tuvo intención de estafar en ningún momento y no ha quedado acreditado ningún ánimo de engañar en sus anuncios y negocios realizados a través de páginas de internet, señalando que tras mantener conversaciones, en respuesta a un anuncio en una página de internet, se llegó a acuerdo sobre el precio para la venta de una cámara, como es común, se realiza el pago del precio acordada previamente al envio del bien a la dirección facilitada.

En cuanto Juan Ramón recibió el dinero en la cuenta corriente acordada, lo retiró puesto que lo necesitaba para otros gastos como son compra y envió o paquetería. En su declaración, el denunciante dice que en las conversaciones mantenidas para convenir el precio y método de envío Juan Ramón le dijo: 'dime si te interesa para seguir contestando a otros clientes o guardártela a ti'. Asimismo, el agente NUM001 determina que las cantidades de la cuenta corriente del acusado se trasladaron a NETELER siendo éste un banco electrónico.

Se alega igualmente que el caso que nos ocupa encajaría en un incumplimiento de contrato.

Por todo ello, se solicita la revocación de la sentencia y que se absuelva a Juan Ramón .

SEGUNDO.-En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para m Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. odificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

La juez de instancia considera probado que el recurrente Juan Ramón ha cometido un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental y testifical. La doctrina emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido perfilando los caracteres del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado (por todas, Sentencia núm. 1217/2004 -Sala de lo Penal-, de 2 noviembre, dictada en el Recurso de Casación núm. 677/2003 y 2688/2014 de 1 de julio). De un lado distingue el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social por cuanto suponen la defraudación de una confianza legítimamente depositada en la capacidad o el buen hacer mercantil del interlocutor. En definitiva, han de distinguirse el incumplimiento civil frente a la posibilidad de reproche penal. La diferencia o línea de separación entre uno y otro la determina la tipicidad legalmente establecida: esta aparece dibujada por la descripción en la ley penal de la conducta como delictiva, así como por el compromiso del supuesto estafador con la acción engañosa que defrauda la confianza de la víctima. De forma que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal a la que sólo cabe acudir, como última ratio, en los supuestos en que la voluntad de engaño sea precedente al negocio jurídico que resulta finalmente incumplido, y sus expectativas defraudadas. La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la estafa en general existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Tal propósito inicial ha de inferirse habitualmente a través de los actos externos del supuesto estafador, mediante prueba indiciaria. La conducta denunciada sólo sería típica, y digna de investigación y persecución si se objetivaran cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Pero resulta preciso acreditar que ese engaño, simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994 , entre otras).

En numerosas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Sin embargo, en estos casos -como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del art. 248 del Código Penal , resulta ineludible pues el engaño es 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Juan Ramón para fundamentar en ella una sentencia condenatoria, pues de la prueba practicada en el acto de juicio sí se desprende que el acusado no tuvo intención desde un primer momento de cumplir la obligación de entrega a Basilio de la cámara fotográfica Canon Eos 7.

El denunciante Basilio se ratificó en la denuncia presentada el 26 de Octubre de 2012 en la Comisaría de Policía relatando que estaba interesado en comprar una cámara de segunda mano y vio un anuncio en la web MILANUNICOS.COM, se puso en contacto con el vendedor y cuando llegaron a un acuerdo le dio el número de cuenta y le realizó el ingreso; pasó una semana y como no recibió nada puso la denuncia, previamente intentó contactar con él pero no hubo manera. Le mandó algún correo electrónico y no le contestó. En el teléfono que venía en el anuncio tampoco le contestaron. Los contactos fueron solo a través de la página donde venía una dirección de correo. A dia de hoy no ha recibido el teléfono ni la cámara. Una vez que hizo el ingreso ya no pudo contactar con él. Y a preguntas de la defensa refiere que sí que recibió un correo el día que puso la denuncia en el que le decía que los trámites eran lentos y que en uno o dos días recibiría una respuesta de él. Que el denunciado primero le pedía 700 euros pero luego llegaron al acuerdo de 500 euros.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM001 declaró que hicieron unas diligencias ampliatorias ya que el denunciado residía cerca de Antequera; lo localizaron y le detuvieron. Realizaron un estudio de la cuenta en la que el perjudicado efectuó el ingreso y el detenido era el único titular. Del análisis de la cuenta se observó que le titular después de los ingresos extraía casi todo el dinero y lo pasaba a Neteller que es un banco por internet que dificulta mucho su seguimiento. Es un banco que también se usa para compras por internet.

Consta documento acreditativo de la transferencia efectuada por Basilio el día 19 de Octubre de 2012 con destino a la cuenta NUM000 (folio 9) así como extracto de la cuenta en la que se realizó el ingreso donde se identifica como titular a Juan Ramón y donde se observa que seguidamente a recibirse el ingreso de 500 euros dicho dinero es transferido a otra cuenta.

Junto a ello debemos tener en cuenta la propia postura del denunciado, quien no ha comparecido al acto de juicio, pese a estar debidamente citado (folio nº 211), lo que viene a reforzar la convicción a la que también se llega por esta Sala en relación con su autoría, ante la falta de explicación alternativa por su parte. Debiéndose recordar en este sentido, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de Febrero de 1.996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 indica 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , y sin apreciar error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la misma. Lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Juan Ramón contra la sentencia nº 82/16 dictada en fecha 1 de Marzo de 2.016, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 103/14, en consecuencia,CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.