Sentencia Penal Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 111/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1100641P20173000067

S E N T E N C I A Nº 334

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 111/19-A

Asunto: 932/2019

Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 432/17

Diligencias Previas 46/17, Arcos n° 3

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintidós de Octubre de dos mil diecinueve

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 432/17, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera , recurso que fue interpuesto por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación del acusado D. Geronimo, asistido del Letrado D. José Carlos Piñero Criado; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltre. Sr. D. Ignacio Uclés del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO-.El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día diecinueve de Octubre de dos mil diecinueve, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Marino y a D. Geronimo, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, de los arts. 237 , 238 2 º y 241.1 , 16 y 62 CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP , a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán de forma solidaria a D. Miguel en el importe de 103`53 euros, más los intereses legales que correspondan'.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado Sr. Geronimo, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se opuso el Ministerio Fiscal y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que los acusados son:

D. Marino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales

computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 25 de

octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, por un delito del art. 238 CP , a la

pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el

tiempo de condena, la cual quedó extinguida en fecha de 3 de enero de 2016.

D. Geronimo, mayor de edad, con DNI nº NUM001, con antecedentes

penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha

10 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, por un delito del art. 238

CP, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de condena, la cual quedó extinguida en fecha de 26 de diciembre de 2016.

Ambos acusados, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, sobre las 1:50 horas del día 11 de marzo de 2017, fueron sorprendidos por Agentes de la Policía Local, tras fracturar la puerta de acceso del establecimiento 'Colour Móviles', en hora cerrada público, situado en la calle Botica, de la localidad de Villamartín, partido judicial de Arcos de la Frontera. Los acusados no lograron penetrar en el establecimiento ni llevarse ningún efecto. Los daños causados en la puerta del establecimiento han sido tasados pericialmente en 103`53 euros, reclamando el propietario del establecimiento, D. Miguel, por ellos.'.

Fundamentos

PRIMERO-.Uno de los condenados recurre las sentencia al entender que ha existido error en la valoración de la prueba, pues el indicio de encontrarse parte de la herramienta (parte de la barra) cerca de su persona no tiene en cuenta que también estaba cerca del lugar de los hechos.

La apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso (con el límite de la reformatio in peius), y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo, como luego se verá;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

SEGUNDO-.Delimitado en estos términos el objeto de la segunda instancia penal, y aplicando lo razonado con anterioridad, la sala entiende que el juez a quo hace una ponderada y razonada valoración de la prueba realizada,

Y ante la imposibilidad de saber cuando se sustrajeron los fondos de la subvención, el destino de los mismos y de manera directa quien fuera el autor de la malversación, debemos acudir a la prueba de indicios, así como parta determinar quien fuera la autora de la falsificación de los distintos documentos mercantiles. En numerosas ocasiones se ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la prueba indiciaria como prueba totalmente legítima y ajustada al nivel de exigencia que permite el decaimiento de la presunción de inocencia. STEDH de 18 de Enero de 1978 , Irlanda vs. Gran Bretaña '.... a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas ...'.

En el mismo sentido, SSTEDH d e 27 de Junio de 2000, Salman vs. Turquía ; 10 de Abril de 2001 , Tamli vs. Turquía y 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turquía. En definitiva, la finalidad del control casacional en relación a la prueba indiciaria ha verificado, también, si se alcanza el canon de certeza '....más allá de toda duda razonable....'.

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de Febrero de 2009, recurso 1023/2008, admite la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, concluyendo que tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véanse las sentencias de esta Sala de 3.5.99 y la 557/2006 de 22 de mayo , entre otras muchas), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos: Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil, que regula las que llama 'presunciones judiciales', que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

A esos efectos, como hizo ya la sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.99 , a veces hay que distinguir entre indicios fuertes e indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

Y la jurisprudencia menor, viene entendiendo que las garantías que ha de reunir la prueba indiciaría para que se le pueda reconocer eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia son: a) No se debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios.

b) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y estar relacionados directamente con el hecho criminal. c) Es preciso que entre ellos y su consecuencia, la convicción judicial sobre la culpabilidad, exista una armonía que permita descartar toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción.

d) Puede ser también fuente de prueba lo que se denominan por la doctrina científica 'contra indicios' toda vez que si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que este hecho puede servir para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.

En cuanto a la autoría del acusado, se deduce de la existencia de unos hechos o indicios de los que no se plantean duda alguna, cuales son el que fue sorprendido en el lugar de los hechos, siendo así que al ver a los agentes policiales salió corriendo hacia un aparcamiento, donde fue sorprendido ya andando, y la cercanía en cuanto al tiempo entre el hecho acaecido y la interceptación (indicios de oportunidad), coincidiendo su descripción con la dada por el vecino que alertó a la Policía. De tales indicios el juzgador realiza una deducción lógica y en modo alguno arbitraria y llega a unas conclusiones que esta Sala comparte en su integridad. La parte de la barra estaba al lado de los detenidos, y si bien estaba a escasos metros del establecimiento cuya puerta se intentó forzar ello se debió a que, según manifiestan los agentes, sorprendieron a los acusados en su acción y estos salieron corriendo si bien fueron interceptados inmediatamente. Los indicios no pueden ser analizados de manera individual, y además como si fuera el único existente, sino que deben ser analizados en su conjunto, tal y como hace el juez a quo, siendo los indicios prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena. No puede, por lo tanto, prosperar el recurso y debemos confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO-.Al desestimarse el recurso, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación del acusado D. Geronimo, contra la sentencia dictada el diecinueve de Octubre de dos mil dieciocho por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 432/17 , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.