Sentencia Penal Nº 334/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 178/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG N.º 46147-41-2-2018-0005241

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter 000178/2021

Sección 4ª Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento abreviado 148/2020.

Juzgado de Instrucción nº. 7 de Llíria. Procedimiento abreviado 508/2018.

SENTENCIA Nº. 334/2021

Excma. Sra. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 64/2020 de fecha 17 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en el rollo de procedimiento abreviado nº 148/2020, dimanante de procedimiento abreviado nº 508/2018 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Llíria.

Han sido partes en el presente recurso:

-Como recurrentes, y por tanto en condición de parte apelantes:

i) D. Eliseo, en concepto de acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Alabau Calabuig, y defendido por el Letrado D. Vicente Javier Monzo Cervero.

ii) El Ministerio Fiscal.

-Como parte recurrida, y por tanto como apeladas, D. Everardo, acusado y absuelto en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elvira Santacatalina Ferrer y defendido por el letrado D. Diego Sole Martínez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 148/2020 dimanante de las Diligencias Previas 2005/2018 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, la Sentencia núm. 64/2020, de fecha 17 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'D. Everardo y D. Eliseo , eran amigos desde antiguo, sumándose a ello que D, Everardo , como abogado, se encargó de mediar y obtener, a favor de D. Eliseo, ya, al menos desde el año 2013, la concesión de sucesivos préstamos hipotecarios sobre las viviendas de su propiedad, sitas en la CALLE000 NUM000 de LŽEliana , así como un adosado en la CALLE001 NUM001 de San Antonio de Benagéber, de Paterna. Prestamos que fueron saldándose por D. Eliseo , de forma más o menos dificultosa , si bien, D Everardo, en aras a dicha amistad, jamás le presionó ni apremió para ello. Ambos eran, además, aficionados a las carreras de motos, a las que acudían en ocasiones juntos, así como al ciclismo. La gran amistad y confianza entre ambos era tal que D. Everardo tenía, desde tiempo que no consta, llaves de la casa de D. Eliseo .

En este ambiente de confianza mutua y camaradería, en fecha En fecha 7 de septiembre de 2017, D. Eliseo es ingresado en prisión, por un delito de violencia de género, al haberle pegado fuego, presuntamente , a la puerta de la vivienda de su ex pareja ,con ella dentro de la vivienda junto a otras personas, yendo, de inmediato, D. Everardo a visitar a su amigo a la cárcel ( 9 de septiembre de 2017) ,ocasión en que éste le pide que vaya a su casa y le lleve ropa, su Ipad, y que se encargue de cuidar de sus perros así como que localice el teléfono del veterinario y de otros conocidos , y los llame, lo que así hace D. Everardo, yendo a visitarle hasta en tres ocasiones más ( 9 de septiembre de 2017, 11 de septiembre, 15 de septiembre y 6 de octubre de 2017).

En esta visitas, D. Everardo trataba con su amigo las gestiones que, como abogado, le tenía ya encomendadas (vender las dos casas de su propiedad, ya embargadas en distintos procedimientos ejecutivos civiles y próximas a ser subastadas, antes de que se verificase la subasta, a fin de poder amortizar las deudas hipotecarias vencidas , y salvar así algo de su valor ).

D. Eliseo le pidió, desde un principio, que se hiciese cargo de llevar su defensa en el procedimiento que lo mantenía preso, contra su ex novia, pero D. Everardo nunca aceptó dicho encargo, diciéndole que si saliese mal, a él le afectaría personalmente, que no. Insistiendo D. Eliseo , a través de una carta manuscrita, en que se lo pensase, que él tenía plena confianza en él, pero, D. Everardo nunca aceptó dicho encargo, pues él era civilista ( dedicado al ámbito inmobiliario y crediticio exclusivamente).

Ello no obstante, las gestiones de los pleitos civiles seguían su marcha, y además, D. Eliseo tenía pendiente con él una deuda de unos 3009 euros, por préstamos dinerarios que le había ido haciendo, en pago del cual, D. Eliseo , ante su situación de prisión, y para garantizarle a su amigo el cobro de cuanto le adeudaba, le vendió, por 2000 euros, su motocicleta YAMAHA, esperando que su amigo la pudiese vender por tal precio, diciéndole que, el resto, se lo pagaría, que se encargara de gestionar todo lo de las propiedades de sus casas, dándole, a tal efecto, carta libre, o , al menos, así lo interpretó D. Everardo. Mientras tanto, D. Everardo se encargaba de visitar y dar de comer y beber a los perros que D. Eliseo tenía en su chalet, para lo cual, acudía a la casa de su amigo prácticamente a diario.

En una de estas visitas a dar de comer a los perros , a primeros de octubre de 2017, D. Everardo se percató de que habían entrado a robar en el interior del chalet, encontrando ropas y enseres tirados por el suelo, echando a faltar cosas, si bien sin mucha concreción, pues no conocía hasta tal punto el contenido de la casa de su amigo, pero percatándose de que habían descolgado de la pared un caro equipo de música que su amigo tenía, y éste estaba apilado y amontonado en el suelo, junto con sus altavoces y el mando a distancia, preparado para llevárselo, percatándose de que la puerta del garaje estaba abierta ( forzada) así como una ventana de la parte trasera, oscilo batiente, estaba asimismo abierta y descolgada.

D Everardo , aseguró con un destornillador por el interior la puerta del garaje forzada, así como volvió a cerrar la ventana, e, inmediatamente, puso estos hechos en conocimiento de su amigo, quien le pidió por favor que cogiese el equipo de música y se lo llevase a su casa, y evitase , así, que se lo llevaran.

Así lo hizo D. Everardo, y, al tiempo que recogía y cargaba dicho equipo de música, y confiado en la autorización genérica que su amigo le había hecho para que 'se encargase de gestionar sus cosas', ante la evidencia de que ya habían entrado a robar en el chalet, que la ejecución hipotecaria de la vivienda parecía inevitable, cogió también algunos muebles de su interior, en concreto: una mesa de comedor color blanca marca Intra , una chaise longe de piel blanca , seis sillas de plástico azul imitación Phamtom, y una Tablet, llevándolos a su casa, junto con el equipo de música. En la convicción de que, en el peor de los casos, con ello podía cubrir el resto de deuda que su amigo le debía.

Al mismo tiempo, empezó a gestionar con el banco acreedor la posibilidad de comprar él mismo el crédito debido, y quedarse con la casa, dado que tiene un negocio inmobiliario de venta y alquiler de viviendas, a fin de evitar que la misma se malbaratara en una venta en pública subasta. Intento de adquirir para sí la casa por parte de D Everardo que no fue del agrado de D. Eliseo, ni de sus familiares.

Así, a primeros de Octubre de 2017, los primos de D. Eliseo, D. Benito, y D. Borja, que con anterioridad no se hablaban con su primo , y que en momento alguno fueron a visitarle a prisión, empezaron a ponerse en contacto con éste, quedando en que se reunirían con D. Everardo para tratar entre todos el tema de la venta de las casas, celebrándose en efecto, una reunión en fecha que no consta entre dichos familiares y D. Everardo,en la que se pactó que D. Eliseo otorgaría unos poderes mancomunados a favor de D. Everardo y de su primo D. Benito , para gestionar cuanto preciso fuere para llevar a buen puerto la venta de las viviendas.

Mientras tanto, D. Eliseo seguía insistiéndole a su amigo Everardo, que se hiciese él cargo de su defensa en el caso, que se lo pensase y le contestase algo.

A mediados de octubre, sin embargo, Benito envía un WhatsApp a D. Everardo, donde le dice que, de lo pactado, nada, que los poderes, que los redactase exclusivamente a favor de él (D. Benito ) que la familia no estaba de acuerdo con que D. Everardo tuviese poderes generales de D. Eliseo, que él no era de la familia, y que, para vender los inmuebles, no necesitaba poderes generales, generándose un clima de desconfianza entre unos y otros. Como éste no le contestara, el 28 de octubre le envía un nuevo mensaje, recriminándole su silencio, a lo que d. Everardo le contesta que los poderes eran necesarios para tramitar las innumerables gestiones con el Ayuntamiento, Iberdrola, Hidroeléctrica... etc. Que no le parecía correcta su actitud de cambiar unilateralmente los términos de lo pactado, pero, que a partir de entonces, que se hiciese cargo el primo de todo.

Mientras tanto, D. Everardo seguía yendo a cuidar de los perros de D. Eliseo, dándoles de comer y beber a diario, o enviando a un conocido suyo, jardinero, que iba cuando el no podía, a atenderlos , y poniéndose en contacto con el veterinario habitual de D. Eliseo, pues una de las perras presentaba un aspecto preocupante , pues había dejado de comer y tenía un bulto en el pecho.

A finales de octubre, D. Eliseo, designa formalmente como Letrado para su defensa al Sr. Letrado D. Vicente Javier Monzó Corbera, con quien ya estaba en tratos, y departía con él asiduamente, al menos, desde el día 12 de septiembre de 2017 ( cinco días después de ingresar en prisión) , quien se personó en las actuaciones en fecha 3 de noviembre de 2017.

El 4 de noviembre, Eliseo dice a sus primos que ya no confía en Everardo, y le da la llave de su casa a su primo Borja, quien, en compañía de una amiga de Eliseo ( Dª Trinidad ) y de otro amigo de Eliseo ( Porfirio), acuden al día siguiente, al chalet de éste en La Eliana, entrando en su interior, pues , la verja exterior estaba siempre abierta, y, estando en el lugar, ven que Everardo, en compañía de otro señor, entran en el jardín del chalet y se dedican a atender a los perros y a darles de comer. Le requieren a Everardo que qué hace allí, y éste les dice que había ido a dar de comer a los perros y que había ido con su amigo, albañil, para que viese algunas cosas que estaban deterioradas, y les cuenta lo que ya había contado a su amigo Eliseo: que en el chalet habían entrado a robar, acompañando al interior del chalet a Borja y Trinidad, quienes se percataron que, en efecto, el chalet estaba revuelto , notando la falta de muchas cosas en su interior. Al ver que Everardo y su acompañante habían acudido al chalet en una furgoneta, llegaron a la conclusión de que era Everardo quien ' estaba desvalijando' el chalet, y así se lo hicieron llegar a D. Eliseo.

En los días inmediatamente posteriores ( 6 y7 de noviembre de 2017) , los primos de D. Everardo cambiaron las llaves del chalet, y encargaron a Dª Trinidad que se hiciese ella cargo de cuidar a los perros, dándole las llaves nuevas del chalet a ésta.

A partir de ahí, las relaciones quedaron totalmente rotas. Durante los meses de febrero y marzo de 2018, A través de Dª Trinidad, el abogado y los primos de D. Eliseo, reclamaron a D. Everardo la entrega del equipo de música que, a petición de su amigo, éste había sacado del chalet para evitar su sustracción, así como de los muebles que del mismo tuviese en su poder, accediendo a ello D. Everardo, si bien, dejando claro que él no los iba a llevar al chalet, que pasaran ellos a recogerlos, y que él , lo que quería es que Eliseo le pagase cuanto le adeudaba, no muebles de segunda mano, mostrando su disposición a entregar cuanto tenía guardado de D. Eliseo, pero, la entrega no llegó nunca a verificarse, al no comparecer nadie a recogerlos, pues D. Eliseo les dijo a sus primos que no quería volver a tener contacto con ' ese abogado' ni aunque quisiese devolverle los muebles.

El 20 de marzo de 2018, D. Eliseo sale de prisión. El 23 de marzo, requiere a una Notaria, para que levante acta del estado de su casa, lo que se verifica por ésta en fecha 26 de marzo de 2018. ( 4 meses y 20 días después del 5 de noviembre de 2017, última vez que D. Everardo estuvo en el chalet )

En fecha 4 de septiembre de 2018 se presentó por D. Eliseo la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones,

Que fue admitida a trámite por Auto de fecha 18 de septiembre de 2018. Seis meses después de que D. Eliseo saliese de la cárcel, y del acta notarial.

en fecha 31 de mayo de 2019,por la Representación procesal de D. Everardo se comunica al Juzgado que ' los muebles que el denunciante reclama están a su disposición desde el mes de abril de 2018, y así se le hizo saber mediante mensaje de WhatsApp a D. Borja y a Dña Trinidad, que no contestaron a los mismos. Por ello, los muebles reclamados y el equipo de música han sido depositados en una nave sita en la CALLE002 nº NUM002, en La Pobla de Vallbona, para que sean retirados por el denunciante previa cita llamando al teléfono NUM003**** ( Alejandra) '.

En fecha 13 de Junio de 2019, D. Eliseo, en compañía de su abogado D. Vicente Monzó Cerveró recogieron de la nave sita en la CALLE002 nº NUM002, donde habían sido depositados por D. Everardo, los muebles que éste tenía en su casa , propiedad de aquél: una mesa, de comedor blanca, una Tablet, una chaise longue de piel blanca , seis sillas de plástico azul , y el equipo de música)'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Everardo de los delitos de estafa , hurto , apropiación indebida , daños y revelación de secretos por los que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de ser de oficio las costas procesales en él causadas'.

SEGUNDO. -Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la acusación particular de D. Eliseo, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, e igualmente, lo realizó el Ministerio Fiscal.

Ambos recursos de apelación se interpusieron invocando como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, solicitando en ambos casos la condena del acusado absuelto por los delitos que se consignan respectivamente en dichos recursos de apelación.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, la defensa del acusado absuelto, como parte apelada, impugnó ambos recursos solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

TERCERO.-Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de 25-5-2021 se procedió a su turnado, acordándose mediante Providencia de que procedía señalar día para deliberación, votación y fallo, para el presente recurso de apelación, señalándose el día 23 de noviembre del presente.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia por la Sección de la Audiencia Provincial de Valencia a la que se refieren los antecedentes de hecho de la presente, y por la que se absuelve al acusado D. Everardo de los delitos de estafa, hurto, apropiación indebida, daños y revelación de secretos, se interponen tanto por la acusación particular (constituida por D. Eliseo) como por el Ministerio Fiscal sendos recursos de apelación, solicitando la primera la condena al acusado por un concurso real de los delitos de estafa, hurto, daños y revelación de secretos al pago de la responsabilidad civil, y por la acusación pública, igualmente, la condena del acusado únicamente como autor de un delito de hurto del art. 234 del CP con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del art. 22.6, abuso de confianza y nº 5 del art. 21 del CP por reparación parcial del daño, imponiéndole al acusado la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación, responsabilidad civil y costas

La sentencia recoge, en extensos hechos probados, las relaciones entre el acusado, de profesión abogado, y el denunciante, de los que no se relata sustrato fáctico relativo a sustracción voluntaria o realización de engaño o soporte de otra infracción penal, y particularmente:

i) Que el acusado D. Everardo, abogado, y amigo de D. Eliseo relación que conllevaba que el primero tuviera llaves de la casa del segundo, se ocupaba de mediar y obtener, al menos desde 2013, en favor de Eliseo de sucesivos préstamos hipotecarios sobre las viviendas de su propiedad, entre ellas una de la Eliana, que fueron saldándose de forma dificultosa si bien, dada la amistad, el acusado no le apremió.

ii) Posteriormente, el 7-9-17, se produce el ingreso de D. Eliseo en prisión por un delito de violencia de género, yendo el acusado a visitar a su amigo al centro penitenciario, momento en que le pide que vaya a su casa y le traiga diversos objetos y se ocupe del cuidado de los perros y otras gestiones, y en posteriores visitas el acusado va informándole de sus gestiones que como abogado tenía ya encomendadas (venta de inmuebles ya embargados, etc), no aceptando, pese a la petición de Eliseo, hacerse cargo del referido proceso penal por el que estaba ingresado en prisión.

Como Eliseo tenía una deuda pendiente de unos 3009 euros con el acusado por préstamos dinerarios, en pago del mismo, le vendió por 2000 euros su motocicleta con la esperanza que la pudiera vender y hacerse pago (el resto ya se lo pagaría) y que encargara de gestionar las propiedades inmobiliarias que Eliseo tenía, y mientras tanto, visitaba y atendía a los perros que Eliseo tenía en su chalet (acudiendo casi a diario), y así, en una de esas visitas (primeros de octubre de 2017), el acusado observó que habían entrado a robar en el interior del chalet echando a faltar cosas (estaba apilado un equipo de música de alto precio; la puerta del garaje forzada y la ventana de la parte trasera abierta), lo que comunicó a su amigo asegurando la puerta del garaje y cerrando la ventana, el cual le pidió por favor que cogiese el equipo de música y se lo llevase a su casa para que no se lo llevaran, lo que hizo el acusado confiado en la referida autorización genérica dada, cogiendo también algunos muebles de su interior (mesa de comedor, chaise longe de piel blanca, sillas de plástico, una Tablet) en la convicción de que en el peor de los casos podría cobrarse el resto de la deuda que su amigo tenía con él, pensando también en la posibilidad de gestionar con el banco acreedor la posibilidad de comprar él mismo el crédito debido y quedarse con la casa lo que no fue del agrado de Eliseo ni sus familiares.

iii) En octubre de 2017, unos primos de Eliseo se ponen en contacto con él quedando en reunirse con el acusado para tratar entre todos el tema de la venta de las casas pactándose que Eliseo otorgaría unos poderes mancomunados al acusado y su primo Benito, si bien, el citado primo mandó un mensaje al acusado diciendo que la familia no estaba de acuerdo con dichos poderes generales, creándose un clima de desconfianza, pese a lo cual, el acusado seguía yendo a atender a los perros o enviando a un conocido (jardinero).

iv) En noviembre de 2017, Eliseo comenta a sus primos no confiar en el acusado y le da la llave de la casa a su primo Borja, que junto a otros amigos, al ir al chalet de Eliseo, ven que el acusado y otro señor atienden a los perros, contándoles el acusado lo del robo acompañándoles al interior del inmueble, y estos al ver que el acusado y la otra persona habían acudido en furgoneta, llegan a la conclusión de que era el acusado el que estaba desvalijando el chalet y se lo indican a Eliseo, cambiando los primos las llaves del chalet y una amiga se encarga de cuidar a los perros.

v) Ya con las relaciones rotas, reclamaron al acusado la entrega del equipo de música, que a petición de su amigo, había sacado del chalet para evitar su sustracción y otros muebles que tuviera, a lo que accedió, pero que pasaran a recogerlos y que quería que Eliseo le pasase lo que le debía (la entrega nunca se verificó al no recogerlos nadie).

vi) Tras salir Eliseo de prisión, requiere a una Notaria para levantar acta del estado de su casa el 26-3-18, 4 meses después de que el acusado estuviera en el chalet, presentando Eliseo la denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones.

vii) Luego se consignan comunicaciones de la representación procesal del acusado (31-5-19) al juzgado indicando que los muebles están a disposición del denunciante desde abril de 2018 lo que ya le comunicó habiendo sido depositados en una nave para su retirada, y que fueron recogidos meses después (13-6-19) por Eliseo en compañía de su nuevo abogado (entre ellos el equipo de música y la mesa de comedor y resto ya indicado).

La sentencia cuenta con un voto particular que estima que tras su valoración probatoria la resolución debió ser condenatoria para el acusado por un delito de hurto.

SEGUNDO.-Ambos recursos de apelación invocan como motivo exclusivo la existencia de error en la valoración de la prueba (el Ministerio Fiscal añade, 'y, por lo tanto, en el desacuerdo con los hechos probados y con la fundamentación jurídica de los mismos'; la acusación particular menciona la existencia de 'interpretación errónea de la prueba e incongruencia de la sentencia'), solicitando ambos la expresa condena del acusado.

1. En el recurso del Ministerio Fiscal, se menciona suscribir la redacción de los hechos probados que realiza el Ilmo. Sr. Magistrado que suscribe el voto particular y que deben ser calificados como delito de hurto del art. 234 del CP, único delito por el que acusa, a diferencia de la acusación particular que añade los otros mencionados.

Y ello, lo desarrolla, con base en la prueba practicada indicando que el acusado reconoce que tiene llaves del domicilio del Sr. Eliseo al ser amigo desde hacía años, que fue a verlo a Picassent y se ofreció a cuidar los perros, que le manifestó al Sr. Eliseo que le habían robado en su casa, lo que indica no ser cierto (puesto que no había señal de fuerza alguna y además no denunció los hechos ante la autoridad competente, no dando ningún motivo para no hacerlo), y, en todo caso, familiares del Sr. Eliseo ven al acusado en su casa con un mozo de cuerda y furgoneta y echaron en falta mobiliario del jardín y de la propia casa, siendo reconocidos algunos de estos efectos por la pareja sentimental del Sr. Eliseo (manifestó, que le habían sido entregados por el acusado), infiriéndose de esto, que dichos objetos fueron sustraídos por el acusado, aprovechando que tenía las llaves de la vivienda y que el morador de la misma estaba en la cárcel.

Expresaba dar por reproducidos los razonamientos del voto particular sobre la prueba indicaría no dando el acusado explicación alguna e incluso reconoce que tiene en su poder efectos de propiedad del Sr. Eliseo y devuelve algunos durante la tramitación de la causa (por eso, indica, solicita la apreciación de reparación del daño), añadiendo, que concurre la agravante de abuso de confianza por la relación existente entre ellos que facilita el delito.

2. Por su parte la acusación particular basa su recurso, de gran extensión de 79 folios (también el de la parte impugnante con 90 folios), en la interpretación errónea de la prueba.

Indica el origen del procedimiento (denuncia del recurrente contra el acusado, amigo y abogado suyo, por haberle estafado, hurtado, causado daños en la vivienda y revelado información personal), y ello con base a pruebas practicadas en el juicio y las anteriores al mismo, estimando que los magistrados han interpretado de forma errónea e incongruente los hechos, impugnando expresamente los hechos probados.

Expresa, que el acusado además de amigo era abogado del recurrente en temas civiles pero que cuando ingresó en prisión, también por el tema penal, y como amigo tenía las llaves de la casa y le pidió que se ocupara de los perros y como abogado que se ocupara de sus asuntos legales (los civiles anteriores y el penal que le mantenían en prisión), mencionando lo declarado por testigos, familia y amigos del recurrente, que el acusado se les presentó como quien llevaba el tema penal (cita conversaciones del veterinario de Eliseo D. Miguel; indica que la sentencia sólo tiene en cuenta la parte de esta declaración que les interesa para absolver pero no la parte clave que sostiene la acusación), la cual trascribe, y estima clarificadora al preguntarle el veterinario por el tema penal y no le dice el acusado que no lleve el asunto explicándole el estado del procedimiento, y así, añade, estima que lo confirmó igualmente el primo de Eliseo, Benito, mencionando algunas partes de sus declaraciones, haciendo creer a los familiares que llevaba el asunto penal recibiendo la moto en concepto de provisión de fondos, y otros testigos ( Mónica, Teofilo que era constructor, Trinidad), aludiendo a cómo debe interpretarse una carta que Eliseo le envía desde prisión (que averigüe el resultado de la prueba toxicológica), por lo que con la prueba que menciona estima incongruente que la sentencia declare probado que el acusado nunca aceptó el encargo del tema penal, realizándose preguntas sobre el particular, y aludiendo también a la firma del contrato de compraventa en blanco de la moto Yamaha por parte de Eliseo al acusado (alega que lo era para cobrarse de la llevanza del tema penal).

Añade que, como es cierto que no llegó a personarse en el procedimiento penal, ello constituye una estafa, y respecto del hurto, indica que nadie ha negado que el acusado llevara los temas civiles de Eliseo pero ello indica no le daba carta blanca para expoliarle, ni tampoco el hecho de que Eliseo le debiera dinero al acusado (no le daba derecho a hurtar unos muebles de la casa aprovechando que tenía llaves y que estaba en prisión para el cobro de un supuesto dinero para lo que existen procedimientos civiles para su reclamación), realizándose distintas preguntas en relación con lo valorado por la sentencia, mencionando que la Sala pasa por alto que el recurrente acreditó que ocultó que se había llevado los muebles de casa de Eliseo y sólo manifestó haberse llevado un equipo de música (de nuevo realiza preguntas, menciona la carta de Eliseo, y que de las pocas cosas ciertas de los hechos probados es que el acusado tenía las llaves de la casa de Eliseo y acudía a dar de comer a los perros y a llevarse sus pertenencias y causar daños; alega que el acusado no presentó denuncia por estos hechos no acreditándose que el acusado llamara a la policía).

Posteriormente, y en discrepancia con la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, continúa cuestionando las deducciones y valoraciones de dicha sentencia (sobre las excusas del acusado para no interponer denuncia, las fotografías tomadas por el acusado, declaraciones de testigos como de Porfirio, sobre si la puerta del garaje y ventana estaban o no forzadas citando pruebas testificales y también alguna en instrucción, sobre la inexistencia de autorización genérica que menciona la sentencia cuestionando los hechos probados con referencia a dicha autorización con mención de declaraciones y documentos con mención a emails y con referencia a la ejecución hipotecaria que a su criterio el acusado lejos de actuar como amigo buscó aprovecharse de la situación económica del recurrente interpretando aspectos relativos a quedarse el acusado la vivienda por la deuda mencionando también que la sentencia recoge una conversación con el veterinario de forma parcial).

Luego, indica que la Sala ha valorado sesgadamente la prueba (a algunos testigos los tacha de referencia cuando son directos, alude a aspectos parciales de declaraciones y omite otras o ignora pruebas documentales) y pone como evidencia la existencia del voto particular.

Menciona que impugna los fundamentos jurídicos de la sentencia porque se basan en un relato de hechos probados que no se ajustan a la prueba ni a la realidad de lo ocurrido al haberse valorado e interpretado de forma errónea la prueba haciendo suyo el mantra que el acusado ha repetido durante todo el procedimiento que no era el abogado que llevaba la defensa penal), reiterando los elementos probatorios que estima no corroboran tal dato, entendiendo que es la base del delito de estafa (en esa creencia el recurrente le firmó el contrato de compraventa en blanco de su moto Yamaha para el pago de sus honorarios).

En similar sentido, en ocasiones con reiteraciones, continúa aludiendo a los distintos delitos que estima concurrentes (así, indica que el delito de hurto no es por llevarse el equipo de música que reconoce autorizó sino por el resto de muebles existiendo un delito de daños respecto de dicho equipo de música al devolverlo estropeado) con referencia a la existencia de indicios y su interpretación y valoración probatoria de las pruebas practicadas discrepante de la contenida en la instancia, así como a la coincidencia con lo que estima acreditado el voto particular, a todo lo cual y dada la extensión del motivo nos remitimos.

TERCERO.-Previamente a abordar el motivo relativo al error en la apreciación de la prueba, hemos de realizar unas precisiones en relación con dicha posibilidad (recurso de apelación invocando tal motivo) tratándose, como es del caso, de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, a lo que viene a aludir también la parte impugnante de los recursos.

1. Al analizar el motivo relacionado con la valoración de la prueba, esta Sala no está analizando la corrección o no de la valoración de la prueba concretamente realizada en la sentencia recurrida, ni cuál de las dos versiones (la de la acusación o de la defensa) se atiene más adecuadamente a las pruebas practicadas, ni, desde luego, está valorando dichas pruebas, sino que, únicamente, se limita a contrastar la concurrencia del motivo esgrimido.

Ello, es, quizá, más oportuno recordarlo dada la existencia de un voto particular en la sentencia aludido en el recurso, con distinta valoración de la prueba que la mayoritaria contenida en la resolución recurrida, que es mencionado en ambos recursos.

2. En dicho tipo de sentencias absolutorias, los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente:

'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por tanto, nos encontramos con un motivo, que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto, una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, y, teniendo en cuenta, que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 de la LECrim), lo que no es solicitado por los recurrentes (la nulidad) limitándose a solicitar la condena del mismo.

Ninguna de las dos partes recurrentes, que no mencionan precepto procesal alguno en sus recursos atinente a lo indicado, alude a los referidos límites existentes para este tipo de motivos en los recursos de apelación contra sentencia absolutorias ni, como expresamos, solicita la nulidad de la sentencia.

3. En este sentido, como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia nº.151/2019, de 1 de octubre, desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre), las oportunidades de la parte acusadora a la hora de formular su pretensión impugnatoria se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.

Y ello, porque, aun resultando cierto que el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes procesales: 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación', no obstante y a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir, específica y limitadamente, las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía: 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De este modo, que el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.

Con esa diferenciación, continuábamos en nuestra citada sentencia, nº 151/2019, es evidente, que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora, pues entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quemerrores de perfil eminentemente jurídico: bien in procedendobien in iudicando,incluyendo los procesales de la sentencia (y omitir motivaciones, total o parcialmente, y en menor medida apartarse de las máximas de experiencia lo sería). Negativamente, por tanto, del ámbito del recurso quedan excluidos los errores de carácter fáctico que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar la prueba, y añadíamos, y resulta aplicable al presente:

1. La inexistencia en la regulación legal de la apelación de trámite de inadmisión competencia de esta Sala hace que sea en sentencia cuando hayan de examinarse la concurrencia de los presupuestos o requisitos que condicionan el nacimiento del derecho al recurso o su válido ejercicio.

2. El examen comparativo del recurso interpuesto y la normativa procesal pone de manifiesto una articulación incorrecta de la pretensión interpuesta en tanto en cuanto se formula fuera de los márgenes dispuestos por el legislador, fuera de sus posibilidades de impugnación y fuera de nuestro ámbito de conocimiento.

CUARTO.-El motivo, y para ambos recursos al ser coincidentes, debe ser desestimados al no cumplirse, como alega la parte impugnante, los presupuestos legalmente establecidos para posibilitar el plus exigido en el motivo invocado de error en la valoración probatoria en el supuesto de sentencias absolutorias.

1. El contenido del motivo de alegación de error probatorio respecto de los recursos contra sentencias absolutorias no permite, realmente, llenar el ámbito tasado y legalmente prevenido para los recursos contra este tipo de sentencias visto el motivo invocado.

Las alegaciones de las partes recurrentes (si bien la acusación pública ceñida a la prueba relativa al delito de hurto único por el que acusa y la particular por todos los ya expresados) parten de una discrepancia con la valoración probatoria realizada en la instancia basada en gran parte en la apreciación de elementos probatorios de índole personal (queriendo destacar una parte de unas declaraciones, priorizar otras, resaltar distintas pruebas, mencionar algunas declaraciones realizadas en la fase de instrucción, cuestionar las inferencias deductivas del tribunal, dar otra interpretación y valoración a los distintos elementos indiciarios realizándose múltiples preguntas para contradecir el proceso de inferencia del tribunal e incluso pretender dar mayor relieve a la valoración probatoria contenida en el voto particular que a la de la mayoría del tribunal), lo que no cubre los parámetro legales y no consiguen ubicarse en el plus exigido para la estimación del motivo, pues dichas alegaciones, no obstante su particular esfuerzo valorativo de la prueba que realizan, se mueven dentro de lo que constituye una discrepancia, legítima, de la valoración probatoria, pretendiendo otorgar mayor valor o realce a algunas de las pruebas practicadas o a parte de lo declarado en detrimento de otras o de la deducción que sobre ellas realiza el tribunal sentenciador.

2. Los elementos de convicción considerados en la sentencia recurrida (ya dijimos, que muchos de ellos, son basados en pruebas de índole personal como declaración del acusado y variados testigos).

La sentencia recurrida, basa su valoración probatoria, a lo que dedica prácticamente la inmensa mayoría de la sentencia, en no estar acreditados los hechos objeto de acusación dadas las versiones contradictorias existentes, aludiendo a que:

i) La mayor parte de las afirmaciones exculpatorias del denunciado fueron confirmadas por el denunciante en el plenario que se avino a reconocer como cierto que la motocicleta se entregó en pago de deudas pasadas que le adeudaba.

ii) Que también reconoció que le pidió expresamente que se llevase a su casa el equipo de música para evitar que se lo llevasen.

iii) Lo anterior viene ratificado por abundante prueba documental (cartas, mensajes), cayendo por su propio peso la acusación por estafa y el delito de hurto.

iv) Que al ceñirse la prueba a las afirmaciones de una u otra parte y la testifical básicamente de referencia (desde un principio estaban determinados para percibir los hechos desde un sesgo determinado dependiendo de la persona de quien habían recibido las iniciales afirmaciones ratificando la versión de los hechos que habían percibido deformada por la fuente de conocimiento original y las afirmaciones tajantes que inicialmente se verificaban venían a diluirse en la exposición objetiva de los hechos observados directamente).

v) Estima que se encuentra ante una prueba eminentemente personal y subjetiva en la que las partes tienen versiones contradictorias apreciando el tribunal que ambas declaraciones, denunciante y denunciado, adolecen de serios e importantes déficits de credibilidad, lo que ha de adverarse con la prueba documental, estimando el tribunal que de todo ello no extrae elementos bastantes para sustentar la resolución condenatoria que se postula.

vi) En el momento de acaecer los hechos (coger de la casa de su amigo los muebles concretos), denunciante y acusado eran muy amigos (por ello hasta se pide la agravante de abuso de confianza), lo que no es controvertido, y el acusado, como abogado inmobiliario, había obtenido para Eliseo varios y sucesivos préstamos y mediado en la salvación de alguna de sus casas de la ejecución hipotecaria, consiguiendo que no se ejecutasen interviniendo en la concesión de aplazamientos (se canceló una hipoteca y se dio carta de pago a Eliseo), consiguiéndole préstamos mediante su intermediación y acuerdos con entidad acreedora que menciona, estando además embargada la vivienda de Eliseo que estaba intentando vender, mencionando en relación a la precaria situación del denunciante una conversación mantenida entre el acusado y el veterinario D. Miguel, así como que tuviera que pedir cantidades de dinero al acusado que no siempre pudo devolver, añadiendo respecto de la gran amistad y confianza que el acusado tenía las llaves de la casa de Eliseo.

vii) Luego, va exponiendo su valoración probatoria con mención de fechas desde el 7-9-17, en que Eliseo es ingresado en prisión, la petición de Eliseo de que se encargue el acusado del cuidado de sus perros y la búsqueda de objetos (9-9-17), las reuniones mantenida entre el acusado y denunciante concluyendo el tribunal que no quedó acreditado, sino lo contrario, que aceptara el acusado llevarle el asunto penal sino la gestión de sus propiedades y defensa en los procedimientos civiles de sus propiedades.

viii) También estima que no concurre la revelación de secretos (no objeto de acusación por el Fiscal), puesto que aunque hay un acceso a la cuenta de Eliseo era este el que le había pedido que buscara el teléfono del veterinario de sus perros y se pusiera en contacto con él para todo lo relacionado con ellos y localizara el teléfono de su amigo Porfirio que también tenía llaves, por lo que el acceso al Ipad está justificado.

ix) Respecto de la existencia de un manuscrito de Eliseo en el que se extiende una autorización escrita a favor del acusado para entrar en su casa, el tribunal no lo tiene por acreditado porque estima carece de sentido según las propias manifestaciones del denunciante pues dos días antes le pidió que fuese a su casa teniendo llaves ya con anterioridad, ni está acreditada la fecha del mismo.

x) Luego, va relatando, con mención de fechas distintas reuniones mantenidas con mención también de participación del otro abogado de Eliseo, y cómo (15-9-17) el acusado le cuenta a Eliseo en su visita al centro penitenciario que habían entrado a robar a su casa y este le pide al acusado que se lleve el equipo de música para evitar el robo, mencionando el informe pericial existente, mencionando distintas declaraciones que va valorando (de Dña. Mónica, fotografías de la puerta del garaje y del interior de la vivienda, reunión de autorización al acusado por Eliseo para que 'gestionara todas sus cosas', existencia de una carta de Eliseo al acusado donde se menciona que le dijo que no iba a llevar el tema, referencias a contactos con el veterinario, conversaciones de whatsapp del denunciante y acusado de 28-10-17 sobre la formalización de un poder que valora el tribunal como cierta animadversión de los familiares de Eliseo hacia al acusado, la entrega de llaves del chalet al primo del acusado Borja, la visita al chalet el 5-11-17 de Trinidad, amiga del denunciante, y dicho primo observando que el acusado y otra persona se ocupan de los perros y la valoración que realiza el tribunal de las distintas declaraciones testificales -no da crédito a su afirmación de que estaban robando en el chalet porque no habían cargado bien alguno en la furgoneta sino que se ocupaban de los perros-, del cambio de cerraduras de la vivienda, analiza diversos mensajes de voz y distintas conversaciones, mensajes y cartas, así como la razón de haberse llevado el acusado el equipo de música, del informe pericial, de la presentación de la denuncia, de la recogida de objetos por parte de Eliseo y su abogado y que habían sido depositados por el acusado de13-6-19 y fotografías de los mismos).

QUINTO.-De los razonamientos expuestos por la sentencia recurrida, vemos, que, sin perjuicio del legítimo derecho de las partes recurrentes a discrepar de la valoración probatoria contenida resolución recurrida, no concurren los supuestos habilitantes para la estimación del motivo, pues dicha discrepancia desde luego está muy alejada de las previsiones legales para posibilitar la estimación del recurso, y además, máxime, cuando su única pretensión posible, como reseña la parte impugnante, la nulidad de la sentencia, ni siquiera es solicitada sino la directa condena, por lo que, a la no cita del supuesto que podría determinar el análisis, y en su caso, estimación del recurso por existencia de error probatorio (por 'insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y omisión de todo razonamiento sobre alguna de las prueba') se une la no solicitud de una nulidad de actuaciones, única pretensión posible en el caso de haberse invocado correctamente el limitado error probatorio que en estos casos la ley permite.

Y, por lo que, resulta de la referencia de los recursos al voto particular, lo que viene a demostrar es que nos encontramos ante otra valoración probatoria que no conlleva que la llevada a cabo de forma mayoritaria sea errónea (y menos, que por ello pudiera sin más integrar los presupuestos de error probatorio que para la nulidad de la sentencia, insistimos no postulada), y en este sentido, el referido voto particular evidencia, que existió un relevante debate en el seno de la Sala de instancia sobre la valoración probatoria practicada ante versiones tan dispares, analizando, desde su perspectiva valorativa, los indicios que a su juicio estima permitirían la enervación de la presunción de inocencia y la causa de otorgarles credibilidad (únicamente respecto del delito de hurto no del resto de delitos objeto de acusación únicamente por la acusación particular), pero, de dichos razonamientos del voto particular, no se infiere, como adelantamos, que concurran los presupuestos tan reiteradamente mencionados para la declaración de nulidad, no pedida, de una sentencia absolutoria por la existencia de error valorativo en los supuestos tasados previstos.

Como dijimos al inicio del presente, realmente el ámbito del objeto del presente, no lo constituye el decantarnos por cuál de las dos valoraciones probatorias, ambas razonadas, , sino, máxime tratándose de la sentencia absolutoria, únicamente, si la sentencia ha incurrido en el error probatorio denunciado en el recurso y bajo los estrechos cauces mencionados en el precepto procesal, y sobre ello, ha de concluirse que la sentencia no ha incurrido en tal referido error probatorio que requiere, insistimos, el plus exigible cuando de las sentencias absolutorias se trata ya mencionado.

Por todo ello, no habiéndose acreditado la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la estimación del recurso, procede la desestimación del motivo, y con ello, del recurso, confirmándose la resolución recurrida.

SEXTO.-Respecto de la imposición de costas, y ante la ausencia de un precepto específico a tal efecto en el recurso de apelación, esta Sala acudía como criterio de aplicación a lo prevenido en el art. 901 en relación con el art. 240 de la LECrim para el recurso de casación (y ello dado que cuando se aprobó la LECrim al no existir un recurso de apelación contra sentencias pues estas eran dictadas en única instancia por la Audiencia Provincial por lo que parecía lógico acudir a lo previsto para dicho recurso extraordinario).

No obstante lo cual, y atendido que actualmente el Tribunal Supremo ( ATS 802/2021, de 23 de septiembre) viene entendiendo la aplicación a estos supuestos de lo prevenido en el art. 240.3LECrim, de modo que entiende que existe un criterio distinto para la imposición de costas al condenado y a la acusación particular, de forma que tratándose de la acusación particular está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal, y que por regla general será la no imposición y ello aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe que deberá ser motivada suficientemente.

En el caso presente, y aunque, ciertamente, dicho recurso presenta los déficits reseñados, dado que también lo formula, y por el mismo motivo, el Ministerio Fiscal, siguiendo la doctrina del TS ello conlleva que aplicando la regla general no proceda especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo (acusación particular), y el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 64/2020, de 17 de febrero, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de apelación 148/2020, con declaración de las costas de oficio respecto de ambos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.