Sentencia Penal Nº 335/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 135/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 335/10

Iltmo. Sr. Presidente:

Dña. Francisca Soriano Vela

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 135/10, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 132/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes apelante don Evelio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 132/10, con fecha 7 de junio de 2.010 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Evelio , como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia, un delito de robo con violencia en grado de tentativa, y dos faltas de lesiones, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena por el delito de robo con violencia consumado de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada una de las faltas, a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil Justiniano y Narciso en la cantidad de 121, 29 euros a cada uno de ellos, por los días que tardaron en curar de sus lesiones, con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .. Con expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos "que el acusado Evelio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, de común acuerdo con otro individuo no identificado, en las inmediaciones del establecimiento Bar Tibu de Playa de las Américas , Arona, abordó a Justiniano a quien sujetó por el cuello tirándolo al suelo, y una vez allí continuó apretándole la garganta, le inmovilizó y le registró los bolsillos cogiendo su cartera con documentación personal de la parte trasera del pantalón y el teléfono móvil marca Samsung GTS 5230 de uno de los bolsillos delanteros. Acto seguido el acusado Evelio ayudó a su compañero no identificado, quien había abordado a Narciso tirándolo al suelo, y entre ambos le golpearon tratando de coger una cámara de fotos y el teléfono móvil que portaban sin llegar a conseguirlo, ya que ambos abandonaron el lugar ante la presencia de terceras personas. Minutos más tarde funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían sido comisionados procedieron a la localización del acusado en las inmediaciones del paseo Los Andes, aproximadamente a unos 500 metros del lugar de los hechos, y el acusado portaba la cartera , documentación y teléfono móvil sustraídos , los cuales fueron devueltos a su propietario.

A consecuencia de los anteriores hechos, Justiniano sufrió lesiones consistentes en excoriaciones por fricción en codo izquierdo, contusión en cuello y garganta, y dolor en cuello cara anterior, para cuya sanidad precisó primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 3 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Y Narciso sufrió lesiones consistentes en contusión equimótica en región frontal media, arañazos por uñas en región interciliar, abrasión y contusión en la boca, dolor a la palpación de cara posterior del cuello, que precisaron para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El acusado ha permanecido en prisión preventiva por esta causa desde el 22 de mayo de 2010.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Evelio recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, condenándole como autor de un delito consumado de Robo con Violencia, un delito intentado de Robo con Violencia y dos faltas consumadas de Lesiones, previstos y penados en los artículos 16, 237, 242.1 y 617.1 del Código Penal , alegando diversos motivos. En primer lugar, por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. Y ello por cuanto se fundamenta en la valoración efectuada de la declaración de los dos perjudicados, que reconocieron al recurrente, sin tener en cuenta la negación rotunda de éste tanto de haber acometido a Justiniano como de haber ayudado a su acompañante a forcejear con Narciso . Se afirma que resulta inverosímil que el recurrente pudiera inmovilizar al Sr. Justiniano atendiendo a la corpulencia de ambos, lo cual pone en duda la declaración de los perjudicados. Se afirma que no ha existido la identificación en rueda del recurrente y que el único reconocimiento de su persona se efectuó durante la práctica de la diligencia de prueba testifical preconstituida, tratándose de un reconocimiento viciado y carente de eficacia probatoria. Por todo ello se interesa la absolución del recurrente.

En cuanto este primer motivo de apelación, referido al error en la valoración de la prueba por el órgano "a quo", no pueden compartirse sus argumentos en esta segunda instancia en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado y testificales), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan prolijamente las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado, ya condenado, Evelio , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de la simple lectura del acta del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1.998 , 16-6-1.998 , 11-3-1.996 ; Ss.T.S. 8-4-1.999 , 29-3-1.999 , 8-3-1.999 , 10-4-1.997 , 24-9-1.996 , 23-5-1.996 , 23-12-1.995 , 23-4-1.994 , 1-2-1.994 , 31-1-1.994 ; As.T.S. 28-4-1.999 , 21-4-1.999 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 y 28-2-1.996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2.001 , 12-6-2.000 y 17-3-2.005 y Ss.T.C. 11-3-1.996 y 30-10-2.000 ); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2.003 , 2-12-2.003 , 17-11-2.003 , 29-9-2.003 , 3-4-2.001 , 5-4-2.001 , 28-1-1.997 , 27-2-1.997 , Ss.T.C. 28-2-1.994 , 3-10-1.994 , 31-1-2.000 ). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2.001 , 25-4-2.001 , 5-2-1.997 , 6-2-1.997 , 3-4-1.996 , 23-5-1.996 , 15-10-1.996 , 26-10-1.996 , 30-10-1.996 , 20-12-1.996 y 27-12-1.996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1.998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1.990 , 169/1.990 , 211/1.991 , 229/1.991 y 283/1.993 , añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2.000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o

menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2.001 , 30-4-2.001 y 24-2-1.999 ).

En el presente caso, se ha contado con las declaraciones claramente incriminatorias de los testigos-víctimas Justiniano y Narciso , las cuales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 448 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se practicaron con el carácter de prueba anticipada al tratarse de dos ciudadanos franceses que se encontraba temporalmente residiendo en España al encontrarse de vacaciones.

En materia de prueba anticipada o preconstituida, tal y como señala la S.T.S. 1199/2.006, de 11 de diciembre , para que pueda ser tenida en cuenta por el órgano juzgador es necesario recordar que "las declaraciones de los testigos no comparecientes en el acto del juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha y no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria. La subsanación de tal deficiencia puede lograrse mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o muy grave dificultad (paradero desconocido.)". Al respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental, sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/1.993 ), debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense ( Ss.T.C. 80/1.986 , 149/1.987 , 22/1.988 , 137/1.988 y 10/1.992 ); habiendo declarado reiteradamente también que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral ( Ss.T.C. 31/1.981 , 145/1.985 , 150/1.987 , 80/1.991 , 51/1.995 y 49/1.998, de 2 de marzo ). En esta línea, el Tribunal Supremo sostiene que únicamente cuando no se haya podido practicar la prueba en el juicio oral y medie instancia de parte, procede la lectura de los pertinentes folios ( S.T.S. de 30 de marzo de 1.974 ), si bien evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos en la Ley ( S.T.S. 1072/2.009, de 9 de noviembre ). Remisión legal que lógicamente se refiere a los antes citados artículos 448 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Del tenor de los mismos se deriva que la prueba anticipada o preconstituida requiere de los siguientes requisitos: a) Que concurra en el testigo o víctima la imposibilidad de concurrir al acto del juicio oral por haber de ausentarse del territorio nacional, hubiere motivo racionalmente bastante para temer por su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral o cuando, por razón de su lugar de residencia, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral o pudiera motivar su suspensión; b) El Juez de Instructor, concurriendo alguno de

los supuestos anteriores, debe imperativamente acordar de inmediato la práctica de la diligencia como anticipada o preconstituida; c) Se debe practicar a presencia del imputado y de su Letrado y del Ministerio Fiscal y del querellante, si quisieren asistir; d) Se ha de garantizar el principio de contradicción de las partes, permitiendo a los intervinientes hacer cuantas preguntas tengan por conveniente, sin perjuicio de la facultad del Instructor de declarar su impertinencia, operando igualmente los demás principios propios de la práctica de esta clase de prueba; e) La diligencia debe documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial, con expresión de los intervinientes; y f) Su valoración como prueba en sentencia exige que la parte a quien interese inste en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia en los términos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En todo caso, y en materia de libre valoración de la prueba anticipada o preconstituida, la S.T.C. de 7 de julio de 1.989 manifiesta que "siempre que se cumpla el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción, debe admitirse, como cuestión que afecta solamente a la valoración en conciencia de la prueba, que el órgano jurisdiccional penal atienda, por la mayor certidumbre que le merezca, al sentido de la declaración inicialmente prestada en el sumario, habida cuenta de las explicaciones sometidas a su directa consideración y de las circunstancias ante él puestas de manifiesto.". En el mismo sentido la S.T.C. de 16 de enero de 1.992 y Ss.T.S. de 23 de abril de 1.994 y 4 de mayo de 1.995 .

Partiendo de lo anterior, la declaración de los citados perjudicados constan practicadas durante la instrucción de la causa ante el Juzgado de Guardia (folios nº 28 a 33 de las actuaciones, cuya lectura se propuso como prueba documental para el acto del juicio oral), habiéndose acordado por auto su práctica con el carácter de prueba anticipada o preconstituida por tener los testigos que regresar a su país al finalizar su estancia temporal en España por razón de vacaciones, efectuándose con la asistencia del acusado, de su dirección letrada y del Ministerio Fiscal. Finalmente, ya en el acto del juicio oral, se interesó y efectuó la lectura de dichas diligencias de declaración, permitiendo así la contradicción de las partes en ese momento. Por todo lo cual cumple escrupulosamente con los requisitos que, conforme a la jurisprudencia y regulación antes citada, es exigible para que pueda valorarse como prueba de cargo a los efectos de enervar el principio de presunción de inocencia.

En este punto, pese a la rotunda, y naturalmente lógica, negación de los hechos efectuada por el recurrente, lo cierto es que la declaración preconstituida de los dos perjudicados resulta contundente y demoledora en cuanto a los hechos declarados probados y a la evidente y activa participación del recurrente en los mismos. En sus respectivas declaraciones judiciales ambos testigos fueron firmes en los aspectos principales que permiten alcanzar la conclusión condenatoria del acusado. Así, el testigo Sr. Justiniano refirió como, tras conocerse y tomar unas copas en un bar y decidir acompañarles a una discoteca, describiendo un previo altercado del acusado y su acompañante con unas personas cerca de la playa, el recurrente lo había cogido por el cuello, tirándolo al suelo, mientras el acompañante no identificado del mismo se encargaba de su amigo. Describió como el acusado le había quitado el móvil y la cartera, situando los hechos sobre las dos o dos y cuarto de la mañana. Por su parte, el testigo Sr. Narciso describió como uno de los atacantes se había dirigido hacía su amigo y el otro hacia él, atacándole por la espalda, tirándolo al suelo, dándole entonces puñetazos para quitarle el teléfono y la cámara de fotos. Indicó también como el recurrente, tras terminar con el Sr. Justiniano , se dirigió hacia él y le golpeó también, sintiendo puñetazos; añadiendo que mientras uno le pegaba el otro le intentaba quitar la cámara. En todo caso, existió un acuerdo de ambos, siquiera coetáneo ( S.T.S. 770/1.997, de 24 de octubre ), en cuanto a la sustracción, empleando ambos violencia, por lo que la violencia de ambos les es comunicable.

Tampoco puede ser acogida la alegación de que resultó viciado y carente de eficacia probatoria el reconocimiento del recurrente por ambos testigos efectuado durante la práctica de las diligencias de sus respectivas declaraciones como pruebas preconstituidas, y ello por cuanto no ha existido la identificación en rueda del recurrente. En este punto baste recordar que el reconocimiento en rueda no es preceptivo, siendo así que únicamente debe usarse cuando existan dudas sobre la identidad del reo y lo acuerde el Juez, si lo cree conveniente, o lo pide el propio inculpado, como dispone el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencia de 5 de febrero de 1.992 ). Por lo que tratándose de una prueba que es propia de la instrucción sumarial, es prueba preconstituida que debe llegar practicada al juicio oral, pues si el procesado niega su identidad es en el periodo de investigación sumarial cuando puede precisarse; y si en el momento procesal oportuno no niega su identidad, es lógico que no se practique prueba alguna para dilucidarla; si luego en casación (en este caso en apelación) pretende, rompiendo los principios de buena fe y contradicción, suscitar el problema de su identidad, podría constituir una cuestión nueva, imposible de ser acogida en tal trámite ( Ss.T.S de 7 de diciembre de 1.984 y 5 de marzo de 1.986 ). Por otra parte, reconociendo todos los implicados (testigos y acusado) que se conocían por haber estado momentos antes hablando y tomando unas copas en un bar, así como por haber intervenido en el incidente por más que los testigos y el acusado sostengan una versión diferente del mismo, reconociendo el recurrente durante el acto del juicio que había conocido a los dos testigos en un bar, que habían tomado unas copas, que salieron todos juntos para dirigirse a una discoteca, que pasaron por la avenida de la playa, que él y su amigo tuvieron un altercado con unas personas que estaban en una cabaña, que había inmovilizado a uno de los franceses y que tenía su cartera y su móvil, ninguna duda cabe plantear ahora en fase de apelación acerca de la identificación del recurrente como una de las dos personas que asaltaron a los testigos, resultando por ello irrelevante los argumentos ahora expuestos para poner en duda lo que previamente se ha reconocido, que no es otra cosa sino la participación en los hechos por el acusado por más que éste pretenda dar una versión diferente de lo sucedido.

Por otra parte en modo alguno se pueden atender la alegación efectuada por el recurrente acerca de que, por la corpulencia de las víctimas y del acusado, éste no pudo pegarles e inmovilizarles, tratándose de una simple manifestación pretendidamente exculpatoria. Al respecto, conviene señalar que el testigo Sr. Justiniano indicó durante su declaración que él y el acusado eran de una estatura parecida, sin que deba olvidarse el factor sorpresivo del ataque y la actuación conjunta del acusado y de su acompañante no identificado, que llegaron incluso a actuar de forma simultánea contra el Sr. Narciso , por lo que, por más que fueran todos ellos de constitución semejante, bien pudieron los dos atacantes, como así ocurrió, golpear e inmovilizar a las víctimas.

Por lo demás, respecto de ambos testigos no se ha constatado, y ni tan siquiera insinuado, que hubiesen prestado sus declaraciones movidos por algún factor espurio en contra del acusado que hiciese dudar de ellos.

Por otra parte, todos estos datos incriminatorios fueron confirmados por los diferentes partes médicos e informes forenses obrantes en las actuaciones, los cuales acreditan las lesiones sufridas por los dos perjudicados como consecuencia del violento ataque del acusado y del acompañante no identificado de éste.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración de las víctimas introducidas en el juicio oral por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corroborada por el dato objetivo de las lesiones que los mismos presentaban y por la propia declaración del acusado en cuanto a situarse en el lugar de los hechos en compañía de otro varón, golpeando a los testigos y abandonando el lugar ante la presencia de otras personas con las que había tenido un previo incidente. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad dichos testimonios que la declaración prestada por el acusado, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir vía apelación la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez "a quo" por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 238 y 242.1 y 3 del Código Penal por cuanto se entiende que la conducta del recurrente se tendría que subsumir en el supuesto del subtipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal pues sólo forcejeó con el Sr. Justiniano , ocasionándole lesiones de menor entidad, de las cuales, según el Médico Forense, tardaría en curar sólo tres días durante los cuales no estaría impedido. Se indica también que sólo se sustrajo una cartera sin valor conocido, con efectos no valorados en su interior, y un teléfono móvil, igualmente de valor desconocido, por lo que deben considerarse todos ellos efectos de escasa entidad. Y si bien los hechos suceden en horas nocturnas, el acusado y los perjudicados eran mayores de edad, habían tomado copas juntos y se dirigían a una discoteca, acaeciendo en un paseo bien iluminado y con tránsito de personas, que de hecho provocaron la huida del acusado y su compañero, los cuales se encontraban muy borrachos. Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la apreciación del subtipo del artículo 242.3 del Código Penal ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de aquél. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal ( S.T.S. 1157/2.002, de 20 de junio ). Hay un componente principal, consistente en la poca entidad de los elementos coercitivos empleados en el robo con violencia o intimidación, que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo, y otro componente secundario, consistente en las demás circunstancias del hecho, reveladoras de una menor antijuridicidad ( S.T.S. 380/2.000, de 28 de julio ). Su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, de otra, la escasa cuantía del perjuicio personal irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la referida atenuante privilegiada, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( S.T.S. 207/2.006, de 7 de febrero ). Además del más relevante y principal elemento de la menor entidad de la violencia o intimidación, también son de apreciar para la aplicación o no del mencionado subtipo atenuado, las restantes circunstancias del hecho, como pueden ser: el lugar del hecho; con relación al sujeto activo, si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuar de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; el número de las personas atacadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; y el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando el valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad (S.T.S.

758/2.002, de 22 de abril; y 1388/2.002, de 16 de julio). Así, no hay menor entidad cuando la violencia ha producido consecuencias que, por sí mismas, son constitutivas de un hecho punible, aunque sea una simple falta, porque la violencia no quedó reducida a impedir que la víctima actuara en defensa de sus bienes, sino que la golpeó y le produjo lesiones que configuran una falta ( S.T.S. 269/2.000, de 26 de febrero ). Por ello, en la medida en la que el acusado puso sus manos sobre la víctima con fuerza como para zarandearla, no es posible considerar que la violencia ejercida haya sido de menor entidad ( S.T.S. 1165/2.004, de 22 de octubre ).

Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso, no puede sino concluirse en igual sentido que la resolución recurrida por cuanto, con independencia del posible relativo menor valor de los efectos sustraídos, lo cierto es que el recurrente abordó al Sr. Justiniano , lo sujetó por el cuello, tirándolo al suelo, lugar en el que continuó apretándole la garganta, le inmovilizó y le registró los bolsillos, sustrayéndole una cartera con documentación personal y un teléfono móvil marca Samsung GTS 5230. Seguidamente, el recurrente ayudó a su acompañante no identificado, el cual había abordado a Narciso tirándolo también al suelo, y ente ambos le golpearon tratando de cogerle la cámara de fotos y el teléfono móvil que éste portaba, no llegando a conseguirlo porque la presencia de terceras personas en el lugar les hizo huir. Como consecuencia de ese ataque físico Justiniano sufrió lesiones consistentes en excoriaciones por fricción en codo izquierdo, contusión en cuello y garganta y dolor en cuello cara anterior, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 3 días, durante los cuales no estuvo impedido para realizar sus tareas u ocupaciones habituales. Por su parte, Narciso sufrió lesiones consistentes en contusión equimótica en región frontal media, arañazos por uñas en región interciliar, abrasión y contusión en la boca y dolor a la palpación de cara posterior del cuello, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 3 días, durante los cuales no estuvo impedido para realizar sus tareas u ocupaciones habituales. A ello se une la actuación concertada del recurrente y del coautor no identificado, los cuales, habiéndose granjeado la confianza de los perjudicados tras haber tomado unas copas con ellos, les asaltaron de forma sorpresiva y violenta, y ello en horas de madrugada (sobre las 02:00 horas, como se deriva del atestado inicial, de las declaraciones de los testigos y de la fundamentación de la sentencia, pues en los hechos probados no se recoge tal dato) y en un lugar poco transitado, llegando ambos agresores a golpear a la vez a uno de los perjudicados. Esa evidente violencia desplegada por el recurrente, así como las restantes circunstancias que concurrieron en su actuar, impiden apreciar el subtipo atenuando previsto en el artículo 242.3 del Código Penal .

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 16 del Código Penal por cuanto el delito de Robo con Violencia e Intimidación apreciado como consumado en la sentencia, en realidad sólo puede apreciarse en grado de tentativa pues, siguiendo la teoría de "illatio" o facultad de disposición por el autor de los objetos sustraídos, sin que valga al efecto la mera aprehensión material o incluso la desposesión material al ofendido si no va acompañada de una real facultad de disposición, aunque sea potencialmente, lo cierto es que en el presente caso el recurrente no tuvo esa oportunidad de disponer, siquiera potencialmente, de los efectos sustraídos pues fue localizado y detenido a una distancia de unos 500 metros y apenas unos cinco minutos después de los hechos. Por lo que no tuvo prácticamente ocasión de disponer de los referidos efectos, los cuales fueron encontrados en su poder y recuperados en su totalidad. Con base en tales razonamientos se interesa la consiguiente reducción de la pena impuesta por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal .

Dicho motivo también debe ser desestimado por cuanto la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, ni tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos ( S.T.S. 768/2.002, de 24 de abril ). No se consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio), ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio), porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve o fugaz ( Ss.T.S. 1217/1.997, de 10 de octubre ; 421/1.998, de 16 de marzo ; 737/1.998, de 26 de mayo ; 1174/1.998, de 7 de octubre ; 1658/1.998, de 22 de diciembre ; 301/1.999, de 22 de febrero ; 441/1.999, de 23 de marzo ; 823/1.999, de 27 de mayo ; 866/1.999, de 21 de mayo ; 97/2.000, de 3 de febrero ; 237/2.000, de 17 de abril ; 2530/2.001, de 18-4-02 ; 768/2.002, de 24 de abril ; 2095/2.002, de 28-2-03 ; 1122/2.003, de 8 de septiembre ; 1150/2.003, de 19 de septiembre ; 1502/2.003, de 14 de noviembre ); siendo así que la disponibilidad como poder hacer, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño ( S.T.S. 242/1.998, de 20 de febrero ; y 1658/1.998, de 22 de diciembre ). Por ello el delito se consuma cuando el autor se apropia de la cosa ajena, es decir, cuando la introduce en su ámbito de dominio, excluyendo el del titular de la misma ( S.T.S. 443/2.000, de 20 de marzo ). Así se ha apreciado esa disponibilidad, en general, cuando se produce una interrupción en la persecución o cuando los autores han conseguido momentáneamente despistar a sus perseguidores ( S.T.S. 1788/1.999, de 20 de diciembre ) y, en particular, cuando el autor es localizado por la policía algún tiempo después de ejecutado el hecho depredatorio, cuando circulaba por la calle, sin haber sido perseguido tras el hecho y observados sus movimientos sin solución de continuidad ( S.T.S. 2180/2.002, de 27 de diciembre ) o cuando los acusados, tras la sustracción, se dieron a la fuga, y pocos minutos después fueron avistados por una patrulla policial que les persiguió hasta detenerlos ( Ss.T.S. 1174/1.999, de 14 de julio ; 1301/1.999, de 24 de septiembre ; 97/2.000, de 3 de febrero ; 218/2.000, de 10 de febrero ; y 468/2.000, de 11 de abril ).

Aplicando lo anterior al presente caso, ha resultado acreditado, y así se ha declarado probado sin oposición al respecto por el recurrente, que el mismo huyó del lugar de los hechos portando los efectos que le había logrado sustraer al perjudicado Justiniano (una cartera con documentación personal y un teléfono móvil marca Samsung GTS 5230), huyendo del lugar con tales efectos ante la presencia de terceras personas, siendo localizado y detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en las inmediaciones, a unos 500 metros del lugar de los hechos, transcurridos unos minutos -cinco o diez minutos, tal y como se concreta en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida-, sin que nadie le hubiera perseguido. Por todo ello resulta evidente que, siquiera por unos minutos -en torno a cinco o diez minutos- el acusado tuvo la plena disponibilidad de los efectos sustraídos, los cuales quedaron fuera del ámbito de control de su legítimo propietario, por lo que el delito de robo con violencia respecto del Sr. Justiniano debe entenderse plenamente consumado, tal y como se estableció en la resolución recurrida, que por ello no incurrió en infracción alguna en la correcta aplicación que efectuó del artículo 16 del Código Penal .

CUARTO.- Finalmente, como cuarto motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 238 y 242 del Código Penal por cuanto los hechos enjuiciados no son constitutivos de dos delitos de Robo con Violencia, uno consumado y otro en grado de tentativa, sino de un delito de Robo con Violencia al existir una unidad de acción al tratarse de dos acciones depredadoras que se desarrollan de manera conjunta, previamente concertados los atacantes y simultáneamente en el tiempo, teniendo por objeto dos sujetos pasivos. Con base a ello se solicita la condena por ese único delito de Robo con Violencia, con aplicación de la pena mínima prevista por carecer el recurrente de antecedentes penales.

Pretendiendo la parte recurrente la aplicación de la figura del delito continuado (artículo 74 del Código Penal ) para apreciar un único delito de Robo con Violencia e Intimación, en lugar de los dos apreciados en al sentencia de instancia, dicho motivo debe ser igualmente desestimado por cuanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74.3 del citado Código Penal , los delitos de robo con violencia e intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y el derecho a la vida y a la integridad física y moral, que son bienes eminentemente personales que vedan la aplicación del delito continuado, aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente ( Ss.T.S. 782/1.998, de 5 de junio ; 1677/1.999, de 24 de noviembre ; 78/2.000, de 31 de enero ; 1564/2.002, de 7 de octubre ; y 1572/2.003, de 25 de noviembre ). De ahí que resulten acertados tanto los razonamientos al respecto contenidos en la resolución recurrida como la conclusión condenatoria final alcanzada al respecto en la misma.

QUINTO.- Por último, en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación ahora resuelto, y para el caso de que por estimación del mismo se impusiera en segunda instancia una pena de prisión inferior a dos años, se solicita que se deje sin efecto la prisión provisional acordada respecto del recurrente y se proceda a su inmediata puesta en libertad hasta tanto se resuelva acerca de la posible suspensión de la ejecución de dicha pena.

Evidentemente, al ser rechazados íntegramente todos y cada uno de los motivos articulados en el citado recurso de apelación, procede la confirmación de las penas impuestas en la sentencia dictada en primera instancia, las cuales, en lo que se refiere a las penas privativas de libertad, suman tres años, por lo que en modo alguno se cumple el requisito establecido en el artículo 81.1 del Código Penal y, por ende, no cabe siquiera plantear la posibilidad de la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las citadas penas privativas de libertad. Por lo demás, son de reproducir los argumentos expuestos tanto en la mencionada sentencia como en el auto de fecha 22 de mayo de 2.010 por el que se acordó inicialmente su prisión provisional comunicada y sin fianza. Motivos todos por los que procede mantener la actual situación de privación de libertad del acusado al no haberse superado el plazo máximo previsto al efecto en el artículo 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no habiendo lugar a su puesta en libertad.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Evelio contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 132/10 , por lo que procede confirmarla en su integridad, no habiendo lugar a la solicitud de libertad provisional del mismo interesada en el suplico del escrito de interposición del referido recurso de apelación, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.