Sentencia Penal Nº 335/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 109/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/024436

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0024436

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 109/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 308/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Bartolomé

Abogado/Abokatua: JULIO MENDEZ ARINAS

Procurador/Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día dos de Noviembre de dos mil doce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 335/12

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 109/2012, Autos del Procedimiento abreviado núm. 308/2011 procedente del Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de estafa, promovido por el acusado, Bartolomé , dirigido por el Letrado D. Julio Méndez Arinas y representado por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino, frente a Sentencia de 24 de Abril de 2012 ; siendo parte EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Dª Ana Ávila Tablado; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' 1.- Condeno a Bartolomé como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena principal. 2.- Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Jacinto en la cantidad de 7.524,36 euros, más el interés legal devengado. 3.- El condenado soportará las costas del procedimiento ' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la Sentencia interpuso recurso de apelación la representación del acusado, Bartolomé , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 24 de Mayo de 2012, dándose traslado del mismo a EL MINISTERIO FISCAL, quien solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibida la causa el 6 de Junio de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día 8 siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección segunda D. Jesús María Medrano Durán. Mediante Providencia de 22 de Junio se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de Octubre de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el 13 de Septiembre de 2012 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, habiéndose jubilado el Ponente se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código penal . Recurre en apelación el acusado, viniendo a insistir en que procede su absolución ya que entiende que los hechos no son constitutivos de delito toda vez que falta el elemento subjetivo del dolo por cuanto que niega que existiera engaño alguno por su parte, o, cuando menos, que el engaño fuera bastante a los efectos de apreciar la existencia de ilícito penal en lugar de un mero ilícito civil. Conviene comenzar poniendo de relieve al hilo de algunas de las alegaciones del recurso, que la Sentencia descarta expresamente aplicar el carácter continuado del delito ya que aunque los actos de disposición fueron plurales, se produjeron en un breve periodo e integraban una única dinámica encaminada a armar la ficticia apariencia de solvencia que movió el ánimo del perjudicado, cuestión con la que se ha conformado el Ministerio fiscal; pero, es que, además, tal y como hacía el Ministerio fiscal en los hechos de su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, la Sentencia únicamente recoge en su declaración de Hechos probados los pedidos contratados sobre los días 18 de Marzo y 6 de Abril de 2009, no así un tercer pedido que se habría contratado en días posteriores y al que por primera vez se refirió el perjudicado al declarar en el acto del Juicio oral; de hecho, la Sentencia explica en sus Fundamentos de Derecho que el principio acusatorio obliga a establecer el límite de la cuantificación del desplazamiento patrimonial en lo que consta en las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal, lo cual se circunscribe a los dos envíos correspondientes respectivamente a los pedidos contratados sobre los días 18 de Marzo y 6 de Abril de 2009; debiéndose puntualizar en cualquier caso, que lo que introdujo el perjudicado al declarar en el Juicio es que hubo un tercer pedido con el correlativo tercer envío, pero añadiendo expresamente que en esta ocasión realizó el envío ya sin exigir el pago por adelantado, de lo que se colige que no habría habido un tercer recibo devuelto, sino simple y llanamente el impago del tercer pedido enviado, lo cual explica que en sus declaraciones anteriores el perjudicado no hiciera referencia a este tercer pedido, poniéndose así de relieve que no se trata propiamente de una contradicción en la que haya incurrido el perjudicado que haga desmerecer la credibilidad de su testimonio, testimonio, por otra parte, objetivamente corroborado por la prueba documental, y, ante la evidencia de la prueba documental, por el reconocimiento aunque sea parcial de los hechos por parte del acusado.

SEGUNDO.-En efecto, el acusado no sólo reconoce que realizó los dos pedidos, uno primero por importe de 2.772 euros y uno segundo mayor por importe de 4.752, y que ambos le fueron enviados, que los aceptó, que no los ha devuelto y que los debe en su totalidad, sino que también reconoce que dio su número de cuenta bancaria al perjudicado para que le girara los recibos por el importe correspondiente a la respectiva factura de cada uno de los dos pedidos, que el perjudicado efectivamente le giró los dos recibos y que ambos recibos le fueron devueltos. Insiste el recurso en la versión que ofrece el acusado para justificar la devolución de los recibos, y es la de que el banco del acusado devolvió al perjudicado los dos recibos porque no había fondos en la cuenta ya que quienes iban a comprar al acusado los productos que él compró al perjudicado no pagaron al acusado. Pero lo que evita mencionar el recurso es el hecho probado de que el banco del acusado sí pagó al perjudicado el recibo antes de realizar el envío, resultando que fue después de que el perjudicado realizara el segundo envío -y, al parecer, después de un tercero- cuando el perjudicado se enteró a través de su banco que el acusado había ordenado al suyo que devolviera los dos recibos dentro del plazo en el que podía hacerlo. No se trata simplemente de que el comprador dé sus datos y número de cuenta bancaria al vendedor, y, de que, como no es inusual en el tráfico mercantil, resultara sin más que la cuenta carecía de los fondos que el comprador preveía tener para hacer frente al pago de las correspondientes facturas. Se trata de que el perjudicado exigió el previo pago al envío de la mercancía, de que el acusado le dio el número de cuenta a tal fin, de que el perjudicado realizó los dos envíos porque previamente había cobrado contra la cuenta en cuestión, y de que el segundo envío se realizó desconociendo la devolución de los dos recibos ordenada por el acusado. Y, como razona la Sentencia apelada, el acusado no prueba su versión, no prueba que la devolución de los recibos obedeciera a una falta de fondos o insolvencia provocada por el impago de sus propios clientes. De hecho, obran a los folios 37 y 38 los recibos devueltos por el banco del acusado, y el motivo de la devolución que consta en ambos no es precisamente el de la falta de fondos, sino el indeterminado de 'no domiciliado o cuenta cancelada', entendiéndose que el acusado debió negar a su banco que hubiera autorizado la domiciliación de los recibos que había pagado ya que la cuenta en cuestión -la cual, dicho sea de paso, el acusado dijo no reconocer como suya al declarar como imputado (folio 31), extremo sobre el que no quedado duda alguna- no estaba cancelada pues los hechos son del año 2009 y en la declaración del acusado para el impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio del año 2010 aparece dicha cuenta tal y como figura en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

TERCERO.-Ya hemos expuesto que mediante el presente recurso el acusado mantiene dos posturas, la de negar que hubiera habido engaño alguno, postura la cual acabamos de razonar no es de recibo, y la de admitir que hubo engaño pero que no fue bastante para poder apreciar la existencia de ilícito penal, posturas evidentemente contradictorias y excluyentes entre sí. Alega el recurso que el engaño no fue bastante desde el punto de vista de la condición y circunstancias del perjudicado, pues éste es un empresario administrador de una sociedad mercantil dedicada a la producción y venta de productos de embutido que debía conocer la posibilidad de que los recibos fueran devueltos dentro de un plazo. Obviamente, por eso se puso el acusado en contacto con él, el perjudicado es un empresario que opera en el mercado como vendedor de embutidos. Es copropietario de una pequeña empresa dedicada principalmente a la venta de jamones, Explotaciones agrícolas y ganaderas La Romera, S.L., con domicilio en una localidad de Huelva. El acusado, con residencia en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, contactó telefónicamente con el perjudicado para hacerle un pedido diciéndole que representaba a la Casa de Andalucía de Vitoria-Gasteiz, y, como el perjudicado no le conocía exigió el previo pago del precio, precaución que dentro del normal tráfico mercantil ha de entenderse suficiente desde el momento en el que el banco del acusado realizó el ingreso en la cuenta del perjudicado antes del envío, sin que deba exigirse al perjudicado que además esperara el transcurso de los plazos dentro de los cuales el acusado podía ordenar a su banco la devolución de los recibos negando que hubiera autorizado la domiciliación de los mismos, cuando el perjudicado actuaba amparado en la buena fe del tráfico comercial derivada del hecho de que el propio acusado, como éste reconoce, le había dado su número de cuenta, y, se lo había dado precisamente antes de la realización de los envíos. Todo ello, como ya hemos expuesto razona la Sentencia apelada, dentro de una dinámica encaminada a armar la ficticia apariencia de solvencia que movió el ánimo del perjudicado a realizar los desplazamientos patrimoniales. Pero es que, además, no es sólo que el acusado devolviera los recibos, sino que después no respondía a las innumerables llamadas telefónicas del perjudicado, al punto que finalmente el perjudicado optó por venir desde Huelva hasta Vitoria-Gasteiz para buscar al acusado en el domicilio de la CALLE000 que éste le dio para recibir los pedidos y en la Casa de Andalucía -de hecho, puso la denuncia en la Jefatura superior de Policía del País vasco en Vitoria-Gateiz-, resultando, por un lado, que no pudo localizarlo en dicho domicilio pues, como se comprobó después, efectivamente el acusado había trasladado su domicilio a la CALLE001 , y, por otro lado, que en la Casa de Andalucía le dijeron que el acusado era 'un elemento'. Así, consta en la hoja histórico penal del acusado que en 1995, en 2010 y en 2011 fue condenado por los Juzgados de Vitoria-Gasteiz como autor de tres delitos de estafa, y, en 2011 por los Juzgados de León como autor de otro delito de estafa. Uno de los dos agentes que participó en las diligencias policiales que dieron lugar a la presente causa declaró como testigo en el acto del Juicio, poniéndose de relieve desde el inicio de la investigación cuál era el 'modus operandi' que el acusado utilizaba de forma habitual. El acusado tuvo que ser puesto en busca y captura para que finalmente se personara en las dependencias policiales para dar razón al perjudicado por los presentes hechos.

CUARTO.-Ya tiene en cuenta la Sentencia apelada Jurisprudencia según la cual el engaño como elemento típico del delito de estafa efectivamente tiene que ser bastante también en sentido subjetivo, en el sentido de ser suficiente como para viciar el consentimiento del concreto sujeto pasivo teniendo en cuenta su condición y circunstancias personales ( Sentencias del Tribunal supremo de 4 de Febrero y 11 de Junio de 2002 ), condición y circunstancias del perjudicado a las que ya nos hemos referido ampliamente para concluir con la Sentencia apelada en que en el presente supuesto el engaño fue bastante para llevar a error al perjudicado y, por causa de tal error, a realizar los desplazamientos patrimoniales. Por lo demás, traeremos aquí la Sentencia dictada por el alto Tribunal el 16 de Octubre de 2009 resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, a cuyo fin recuerda que el llamado 'timo del nazareno' es una modalidad de estafa en la que ' lo habitual es contar con unos hechos externos que en general están admitidos y documentalmente acreditados, así como aceptados (contratos y pedidos acordados, de modesto alcance primero y sustanciosos después; suministros recibidos, pago de cantidades módicas e impago posterior de las importantes) y habrán de demostrarse normalmente a través de prueba de indiciaria (dolo antecedente, consistente en el propósito de no pagar, y reventa a bajo precio rápida para lucrarse con ella) autorizada por el art. 386 LEC ', tratándose de una ' clásica defraudación empresarial en la que la prueba de la insolvencia, o, mejor dicho, de la simulación de una solvencia holgada y suficiente para mover la voluntad de la contraparte contratante, se encuentra, más que en la carencia absoluta de bienes, en la existencia de algunos de ellos pero unida a la voluntad de los sujetos agentes de no atender puntualmente sus obligaciones, efectuando una generalizada o mayoritaria desatención de sus pagos, con subterfugios tales como' puede ser el empleado por el acusado en el presente supuesto dando el número de cuenta y pagando los recibos sabiendo que devolvería los recibos una vez asegurados los envíos de la mercancía; también recuerda dicha Sentencia con cita de otras como las de 12 de Abril de 2002 , 2 de Enero de 2003 y 28 de Enero de 2005 , que el delito de estafa se configura en la Jurisprudencia ' como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es', de modo que en los conocidos como contratos criminalizados ' el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude¿ el engaño consiste en aparentar una seriedad, solvencia y propósito de cumplimiento inexistentes¿ a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens'. Consecuentemente, de todo lo expuesto y razonado no podemos sino, de conformidad con lo informado por el Ministerio fiscal, confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO.-Dado que procede la íntegra desestimación del recurso de apelación, ex arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Bartolomé , frente a la Sentencia núm. 141/12 dictada el 24 de Abril por el Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 308/11 seguido por un delito de estafa y del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe