Sentencia Penal Nº 335/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 92/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 DE BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 347/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00335/2013

En Burgos, a once de Julio del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE CALUMNIA,contra Agapito cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Santamaría Blanco, y con su propia asistencia Letrada dada la condición de Abogado del acusado, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 234/12 de fecha 15 de Junio de 2.012 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' PRIMERO.-Resulta probado y así se declara que con fecha 5 de Enero de 2.009 el acusado Agapito , actuando como Letrado de la Mercantil ABC Products S.L. en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por falta de pago nº 1.1 52/06 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , con el ánimo de difamar y perjudicar el honor y prestigio profesional del Magistrado Juez Titular de dicho Juzgado D. Gines , presentó un escrito, a través de la Procuradora actuante, de aclaración, corrección material, subsanación y complemento de Auto defectuoso e incompleto, en referencia a un Auto de dicho Magistrado de fecha 22 de Diciembre de 2.008 , en cuya Alegación Tercera decía textualmente:

Infracción de los artículos 405 a 427 LEC : Responsabilidad disciplinaria civil y penal en los actos de los funcionarios de la Administración de Justicia. El Razonamiento Jurídico I del Auto de fecha veintidós de diciembre de dos mil ocho expresa lo siguiente: 'I.- el Recurso formulado debe ser desestimado por manifiestamente infundado, habida cuenta que el presente procedimiento está completamente terminado al haberse ejecutado la sentencia firme recaída en el mismo practicándose el 24 de Julio de 2.008 la diligencia de lanzamiento de la demandada, por lo cual no cabe admitir la personación de tercero, estableciendo el respecto el art. 13 de la LEC que tal personación solo se admitirá cuando se encuentre pendiente el procedimiento, cual no es el caso. Igualmente carece de toda lógica resolver la suspensión por causa penal de un procedimiento civil que ha concluido con la ejecución de la sentencia dictada.'

Resulta increíble la forma de proceder del Magistrado Juez que al parecer ha tomado una decisión 'a priori' de cuál debe ser el resultado de la resolución judicial a dictar y dispone todos los medios a su alcance para que confluyan en la obtención de la resolución judicial pretendida y es que se detecta en el Magistrado Juez que la base argumental de su defensa se centra en manifestar que el proceso judicial ha concluido con la ejecución de la sentencia judicial que se completa según manifiesta en este caso con la diligencia de lanzamiento decretada el día veinticuatro de julio de dos mil ocho, lo que sirve de paso al referido Magistrado Juez Gines para combatir dos de los argumentos de mi patrocinado, tanto que no cabe admitir personación de tercero por la vía del artículo 13 LEC como que carece de lógica resolver la prejudicialidad penal del art. 40 LEC cuando en cualquiera de los dos casos el proceso ha concluido con la ejecución de la sentencia dictada.

El argumento expuesto por el Magistrado Juez citado podría ser según entiende mi patrocinado un buen argumento a defender si no fuera porque la manifestación que efectúa al expresar que el proceso judicial ha concluido con la ejecución de la sentencia judicial que se completa con la diligencia de lanzamiento decretada el día veinticuatro de Julio de dos mil ocho, es una manifestación que entiende mi patrocinado no se ajusta a la realidad e ignoramos por qué motivo un Magistrado Juez que se mueve en un sistema jurídico y judicial en el que rige el principio 'iura novit curia', dicho sea con los debidos respetos, puede actuar de esta manera, habida cuenta que hacer manifestaciones o argumentos que no son ciertos a sabiendas de que se efectúan, elevan los planteamientos de la resolución judicial de la que tratamos al rango de la responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los actos de los funcionarios de la Administración de Justicia ( artículos 405 a 427 LOPJ ), además de que se observa una búsqueda predeterminada de un fallo o resolución judicial con el fin de perjudicar premeditadamente a una de las partes, por lo que presuntamente hablamos de un acto de 'maquinación fraudulenta', en consecuencia el Magistrado Juez Gines debía de tratar de buscar argumentos un poco más desarrollados para llevar a buen fin sus argumentos y no incurrir en las responsabilidades citadas que esta parte denuncia a partir de este momento y que si ello es necesario, serán planteadas en breve ante el órgano de gobierno de los Jueces, y ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, pues una actuación en este sentido y de forma premeditada no tiene otras 'conceptuación jurídica', según entender de mi representado que 'fraude de ley' con los efectos que despliega el mismo especialmente en el orden penal.

Que dicho escrito lo suscribió y firmó de su puño y letra el acusado.

SEGUNDO.- Que no ha sido probado que el acusado redactase, suscribiese y firmase el escrito interponiendo recurso de reposición presentado el 5 de Enero de 2.009 en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por falta de pago nº 1.152/06'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 15 de Junio de 2.012 dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Agapito como autor responsable criminalmente de un DELITO DE CALUMNIAS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 (SEIS) EUROS, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para el pago con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada, con imposición al mismo de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Agapito alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 1 de Julio de 2.013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Agapito , alegando:

.- Que la acción presuntamente delictiva no ha sido perpetrada por el ahora acusado sino por Victorino , (ex - amigo y cliente suyo), así como sosteniendo que la firma del ahora recurrente tan solo aparece en la última página del escrito solicitando aclaración, corrección materia, subsanación y complemento del Auto defectuoso e incompleto de 22 de Diciembre de 2.008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Burgos , por ello derivar que las demás páginas también fueron redactadas por la misma persona, pudiera resultar precipitado. Así como que en base a lo recogido en el 2ª relato de Hechos probados, por el Juzgado sentenciador se admite, se acepta, no se niega ni rechaza la eventual autoría de dicho recurso de reposición, correspondiente a otra persona distinta del acusado en estos autos. Para añadir a continuación, en el escrito del presente recuso de Apelación, distintos argumentos con el fin de descartar su autoría en el escrito cuya autoría se le imputa y sostener la de Victorino , (como encabezamientos de los fax). Y en referencia a la jurisprudencia sobre la prueba de indicios sostiene que no son múltiples los indicios de criminalidad del Abogado levantino, ni uno solo de especial relevancia; no existe ningún enlace excluyente ni exclusivo, (tan solo un conjunto de folios con mismo formato); ni se ha ofrecido una argumentación que convenza del carácter criminal de haber firmado una página sin contenido alguno. Así como que los testigos no hicieron más que corroborar la versión de la defensa, y constando por otro lado la prueba documental sobre la declaración de incapacidad de Victorino por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Valencia, (Autos nº 908/11) y los certificados del Servicio de información y atención al ciudadano de la ciudad de la Justicia de Valencia poniendo de manifiesto su excentricidades.

.- Que la literalidad de las frases y el significado de sus palabras no alcanza a la categoría penal.

.- No se comparte el criterio de la Acusación Publica al apuntar la comisión del delito de calumnias por dolo eventual, entendiendo que se estaría en el ámbito de la culpa o imprudencia.

Y en base a todo ello se solicita la absolución de Agapito , con todos los pronunciamientos favorables.

Así comenzando por analizar los argumentos de la parte recurrente negando su autoría en cuando al texto del escrito por el que resulta condenado en la sentencia recurrida, (escrito de aclaración, corrección material, subsanación y complemento de auto defectuoso e incompleto, cuyo testimonio consta en los folios nº 23 a 34), aunque admitiendo tan solo haber estampado su firma en el último folio. Cuando, la Juzgadora de Instancia en base a la declaración del acusado (considerando que la versión de éste no ha sido corroborada por ninguno de los testigos comparecientes), y a la prueba documental considera probada su autoría en el delito de calumnias que se le imputa.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, partiendo de los escritos controvertidos objeto de estas actuaciones obrantes, por una parte en los folios nº 18 a 22, (consta un escrito presentado el 5 de Enero de 2.009, sobre recurso de reposicióninterpuesto contra el Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.008, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos en el procedimiento verbal de desahucio por falta de pago nº 1.152/06, folio nº 6), pero el cual carece de toda firma, considerándose por la Juzgadora de Instancia que no ha quedado probado que el acusado, redactase, suscribiese y firmase el mismo.

Por lo que el análisis del presente recurso de Apelación se tiene que centran, en el escrito sobre el que si se considera probada la autoría del recurrente y en virtud del cual es condenado por la Juzgadora de Instancia. Tratándose del ya citado documento cuyo testimonio consta en los folios nº 23 a 34 (sobre escrito presentado también el 5 de Enero de 2.009 sobre aclaración, corrección material, subsanación y complemento de auto defectuoso e incompleto, también en relación con el Auto de 22 de Diciembre de 2.008 ) y en el que al igual que el anterior se hizo constar fechado el día 30 de Diciembre de 2.008.

Puesto que con respecto a ambos Documentos el acusado Agapito , en el acto de juicio, con la exhibición concreta de los folios nº 22 y 34, dijo que en el primero de ellos no consta ninguna firma, y en el segundo sí admitió ser su firma, y preguntado si ambos se remitieron desde su Fax a su Procuradora, contestó que desde fu fax se enviaban escritos a ésta, puntualizando que el Sr. Victorino una vez que obtenía su firma, era él quien se encargaba de enviarlo. Y sosteniendo como argumento exculpatorio, que Victorino , era un buen amigo y por la confianza existente entre ellos, él había firmado el segundo de dichos documentos, sin leerlo, siendo redactados por el Sr. Victorino , estando él en tales fechas ocupado con un recurso sobre denegación de libertad, (con la aportación, al respecto, de los documentos de los folios nº 222 a 240, constando que el escrito del referido recurso de Apelación se remitió por Fax el 4 de Enero a las 20'09 con el resultado negativo, folio nº 224; y presentado en el Decanato de los Juzgados de Valencia al día siguiente 5 de Enero de 2.009, folio nº 225; habiendo sido notificado el Auto recurrido al Procurador el 30 de Diciembre de 2.008). Y añadiendo en relación con el documento que admite firmó, que debido a que el Sr. Victorino le dijo que era urgente, él lo firmó (asumiendo la firma de la última hoja). Con referencia también a firmas en otros escritos en anteriores ocasiones, que él previamente les leía (miraba por encima, a veces rectificaba y otras veces se lo redactaba del todo si no estaba de acuerdo), pero que no lo leyó en este caso. Aunque le solía decir al referido amigo, que no citase con nombre y apellidos al Juez, que no personalizase, y a veces con el uso expresiones de mal gusto, que él le corregía, y que poco a poco se iba acomodando a su estilo de redacción, e insistiendo que él confiado de que últimamente redactaba bien se fio.

Igualmente, en su declaración como imputado en fase de instrucción, reconoció su firma en el segundo de tales escritos, y que los mismos se remitieron desde su despacho vía fax, o que es encargaba de mandarlos el Sr. Victorino por correo a la Procuradora, apuntando entonces incluso a la posibilidad de que el Sr. Victorino en cualquier momento podía sustituir los folios intermedios de los escritos, donde no constaba su firma. Y en justificación también del motivo por el que en este caso no leyó el escrito que firmó, hizo alusión a que estaba trabajando en su despacho en otros escritos de plazos perentorios, y tras confirmarle el Sr. Victorino haber seguido sus instrucciones de no mencionar nombre de los titulares de órganos judiciales, él firmó el recurso de aclaración, (folio nº 107 y 108).

No obstante, sobre esta postura exculpatoria la Juzgadora de Instancia no la considera corroborada por los testigos comparecientes al acto de juicio (dado que ninguno de ellos pudo decir quien redactó el escrito del que se trata), y no la da credibilidad, sino que concluye que las expresiones controvertidas fueron escritas por el acusado, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacía la verdad.

Y sin que por esta Sala se pueda llegar a distinta conclusión, toda vez que efectivamente por lo que se refiere a ambos testigos, por parte de Héctor , tras hacer referencia al conocimiento que tenía tanto del acusado como del Sr. Victorino , se limitó a decir de este segundo, que era una persona con muchos litigios, que le gusta llevar sus asuntos, se lo ha dicho a él, así como saber que el acusado ha sido Abogado del Sr. Victorino , quien le ha llevado algo para firmar, (pero tratándose de una manifestación que adolece de gran imprecisión), sin saber qué escritos son (en contradicción con lo declarado en instrucción donde afirmó que les constaba que el Sr. Victorino llevó al Sr. Agapito escritos para que éste los firmase, a finales del mes de Diciembre, folio nº 272). Y contestando a preguntas del Ministerio Fiscal, desconocer en concreto quien redactó el escrito del recurso de reposición ni el de aclaración.

A su vez, adolece de igual generalidad en sus manifestaciones la postura de Raúl , por cuando que manifestó que cuando surgieron temas judiciales al Sr. Victorino él le dijo que lo dejase en manos expertas, pero que éste le ha dado a entender que al Abogado había que orientarle, puntualizando que le había notado cierta desconfianza hacía el Abogado. Siendo a través del acusado como ha sabido que existían los escritos de Victorino y el acusado los firmaba, (de conformidad con su declaración ante el Juzgado de Instrucción, folio nº 271).

Mientras que frente a tales inconcreciones, se cuenta por el contrario, con la acreditación de hechos que sí permiten, al igual que se hace en la sentencia recurrida, atribuir sin duda alguna al ahora recurrente su autoría en relación con el escrito de aclaración, como es:

.- El dato fundamental y relevante de la firma que consta en el último folio del mismo, (reconocida por el propio recurrente, aunque sosteniéndose por éste que no se cuenta con ningún otro dato inculpatorio), y no pasando de una mera alegación, entendiendo que efectuada con carácter exculpatorio, la posibilidad de que tras la firma del documento se hubiesen podido cambiar las hojas intermedias, y en las que se contienen las expresiones delictivas.

.- A lo que se añade, no poniéndose tampoco en duda por el recurrente, quedando además también constatado a través de su propio escrito solicitando disculpas y remitido por correo desde Valencia en fecha 2 de Febrero de 2.009 al Juzgado de 1ª Instancia de Burgos (folios nº 37 a 41), ser el ahora recurrente el Letrado (en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, con el nº profesional NUM001 ), quien como tal profesional del derecho actuaba en el procedimiento seguido ante la jurisdicción civil.

Mientras que, en cuanto a la titulación con la que contaba Victorino era la de economista, aunque por sus amigos se hizo referencia al estudio de alguna asignatura de derecho, así el testigo Raúl en fase de instrucción dijo que creía tenía la licenciatura mixta de económicas y alguna asignatura de derecho, (folio nº 271). Pero careciendo en todo caso el Sr. Victorino de los requisitos exigidos legalmente para poder presentar escritos en un procedimiento seguido ante un órgano judicial en el que resulta preceptiva la intervención de Letrado.

Por lo que aun admitiendo un interés extremado en sus asuntos ante los Tribunales por parte del Sr. Victorino , que incluso le hubiese podido llevar, según se sostiene por el recurrente, a redactar el escrito controvertido, sin embargo es a este segundo a quien como profesional del Derecho le correspondía como tal su intervención en el proceso seguido ante la jurisdicción civil. Siendo de difícil comprensión que en un correcto ejercicio de dicha profesión se hubiese producido por su parte un desentendimiento tal, en los escritos a presentar ante los órganos judiciales, como hasta el punto de limitarse a firmar como tal profesional de derecho unos escritos redactados por quien no tiene dicha condición, sin leer previamente su contenido y dar su conformidad con el mismo.

.- Por otro lado, tampoco queda plenamente acreditado, de modo que despeje toda duda, en relación con la causa que alega como justificación de no haber leído dicho escrito y asentir sin más a firmarlo, en cuanto a que era Navidades estando él plenamente ocupado con un recurso sobre denegación de libertad, cuando el Sr. Victorino le dijo firma que es urgente, él le firmó, sin más.

Puesto que aun cuando aporta documentación al respecto, como es el Auto de fecha 26 de Diciembre de 2.008dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Torrent, denegando una petición de libertad de una persona cuya asistencia Letrada era llevada a cabo por el ahora recurrente, (folios nº 222 y 223). Con notificación al Procurador el día 30 de Diciembre de 2.008. Así como escrito formulando recurso de Apelación contra este Auto, fechado el 4 de Enero de 2.009, (folio nº 236), del que en esta misma fecha se intentó por fax a las 20'09 su remisión con resultado negativo (folio nº 224), y por ello presentado al día siguiente 5 de Enero de 2.009en el Decanato de los Juzgados de Valencia, (folio nº 225).

Sin embargo, ello puesto en relación en el presente caso con el escrito de aclaración controvertido, consta que este se fechó el 30 de Diciembre de 2.008(folio nº 34), y fue presentado en el Juzgado Decano en fecha 5 de Enero de 2.009(folio nº 23). De ello se desprende que este segundo escrito se redactó con anterioridad a la fecha del 4 de Enero de 2.009 (en la que según se sostiene estaba ocupado en el anterior recurso contra el auto denegatorio de libertad), puesto que no quedando acreditado que la remisión se hiciese a la Procuradora vía fax, tal envío tuvo que haber tenido lugar por correo, (haciendo mención el propio recurrente a cualquiera de estas dos posibilidades, pero sin afirmarse en una de ellas y descartando la otra).

En virtud de lo cual, difícilmente la exposición detallada de todas estas fechas no permite afirmar que se produjese producido una carga de trabajo tal por parte del recurrente, que como profesional del derecho le hubiese impedido comprobar, en el supuesto de admitirse que no efectuó él la redacción, el escrito que firmaba para su presentación ante un órgano judicial. Máximo cuando se requería de una mayor cautela por su parte, si tales escritos provenían de una persona como la que califica en su escrito de recurso 'D. Victorino tiene una personalidad un tanto estrambótica y considera que él debe controlar todo lo que hace su Abogado, darle instrucciones, guiarlo, tenerlo a su servicio...', 'las excentricidades de esta persona...', junto con la documental de los folios nº 440 a 446, con numerosos asuntos reflejados en dichos listados, ante la Sala Civil, Penal y Contenciosa del Tribunal Supremo, y en el servicio de información y atención al ciudadano del Decanato de los Juzgados de Valencia, (folios nº 450 a 454). Y a quien por posterior Auto de fecha 10 de Agosto de 2.011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Valencia se acordó la medida cautelar de privar provisionalmente a Victorino de la capacidad procesal para iniciar o provocar cualquier clase de procedimientos judiciales, y para comparecer y actuar en los ya iniciados, así como la capacidad de plantear cualquier tipo de reclamaciones, quejas, denuncias y actuaciones análogas ante toda suerte de entidades, corporaciones y organismos públicos, (folios nº 431 a 436).

.- A lo que se añade en relación con la alegación que también hace en su defensa, sobre la no proposición al acto de juicio como testigo de la Procuradora Dª Beatriz , con el fin de haber acreditado que era él y no Victorino , quien realmente llevaba la dirección Letrada de ABC Products S.L. en el Juicio Verbal de Desahucio nº 1152/06 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, en cuanto a que la carga de tal prueba recaía sobre el Ministerio Fiscal. Sin embargo, ante tal pretensión se vuelve a reiterar que era tan solo el recurrente quien como profesional del derecho podía actuar como Letrado en dicho procedimiento y no así el Sr. Victorino , por lo que era al recurrente a quien correspondía probar su postura exculpatoria basada en que realmente era el Sr. Victorino el que redactaba los escritos y los remitía a dicha Procuradora, con la que se sostiene tuvo un contacto constante durante todo el proceso civil y que las instrucciones ésta también las recibía del Sr. Victorino . Puesto que tales afirmaciones en cuanto a valorar como contraindicio, era sobre el recurrente en quien recae la carga probatoria. Teniendo en cuenta en tal sentido lo indicado reiteradamente por el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de Noviembre) 'que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 4 de Julio de 2.006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada .

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a concluir que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Juzgadora de Instancia se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por el acusado, junto con lo manifestado por los testigos comparecientes al acto de juicio, y la prueba documental han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración. Y, llevando también a esta Sala a concluir que se cuenta con prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , llegando a la convicción, que el ahora recurrente firmó, al menos conociendo y prestando su consentimiento a la redacción del escrito de aclaración al que nos hemos viniendo refiriendo y presentado en un procedimiento civil. Lo que permite también descartar su alegación hecha en el escrito de recurso en cuanto a poder estar en el ámbito de la culpa o negligencia.

SEGUNDO.- Igualmente se sostiene por la parte recurrente, que en todo caso, la literalidad de las frases y el significado de las palabras del tan citado escrito no alcanzan la categoría penal, al entender que debe permitirse cierta visceralidad o beligerancia por parte de los Abogados en Sede Judicial, y descartar en este caso la calificación penal.

Si bien, ante ello, el art. 205 del Código Penal establece, ' Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.Y el art. 206 ' Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.'

Siendo necesarios para el delito de calumnia, según la jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes elementos:

a) la imputación de hechos o supuestos fácticos que no sean verdaderos y de los que se derive un delito;

b) la presencia de un reproche por parte del ente social con entidad suficiente para apreciar el menoscabo o deterioro de la dignidad moral;

y c) la existencia del ánimo tendencial, o intención difamatoria, dolo que ha de deducirse a través de los datos o de las circunstancias de todo tipo que rodean la conducta enjuiciada, las que servirían para conformar un juicio de valor respecto de aquello que en lo más profundo del pensamiento humano está escondido. Pero, de una u otra forma, en uno u otro sentido, la calumnia requiere un dolo específico porque con las oportunas expresiones ha de señalarse concretamente el hecho, la persona y el delito. Un hecho concreto, una persona concreta, un delito concreto. Fácilmente puede deducirse, dentro de un acertado, justo y razonado juicio de inferencia, el deseo de difamar calumniosamente cuando se da la imputación terminante, cuando existe la atribución de una acción que sin necesidad de calificación o estudio 'ex post' define claramente la imputación delictiva. ( STS 6-11-1992 ).

En virtud de lo cual, estando a la redacción del escrito obrante en los folios nº 23 a 34, y en concreto al entrecomillado que se recoge en el primer apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, entre lo que se destaca ' se observa una búsqueda predeterminada de un fallo o resolución judicial con el fin de perjudicar premeditadamente a una de la partes, por lo que presuntamente hablamos de un acto de maquinación fraudulenta, en consecuencia el Magistrado Juez Gines debía de tratar de buscar argumentos un poco más desarrollados para llevar a buen fin sus argumentos y no incurrir en las responsabilidades citadas que esta parte denuncia a partir de este momento y que si ello es necesario, serán planteadas en breve ante el órgano de gobierno de los Jueces, y ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, pues una actuación en este sentido y de forma premeditada no tiene otras 'conceptuación jurídica', según entender de mi representado que 'fraude de ley' con los efectos que despliega el mismo especialmente en el orden penal .'

Ello lleva a determinar tales expresiones no pueden ser amparadas por el derecho de expresión, sino que excediendo del legítimo derecho de defensa y del de crítica de las resoluciones judiciales, lo que vienen es a imputar al citado Magistrado la comisión de un delito de prevaricación en el ejercicio de sus funciones, con una intención manifiesta de calumniar, de faltar al respeto y a la consideración debida al Juez.

Puesto que, en cuanto a la posible colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión o el derecho a la defensa, se da por reproducida la jurisprudencia recogida en la sentencia recurrida. Así como destacando la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de Mayo de 2.000 ' dice que la defensa de la libertad de su defendido ha de permitirle al Letrado la mayor beligerancia en los argumentos, con el solo límite, en la expresión, del insulto o la descalificación gratuitos ( STC 157/1996 ) y se ha declarado que el menosprecio hacia una de las funciones estatales, como es la función judicial, constituye un límite a la libertad de expresión del Abogado así como que, excluidos el insulto y la descalificación, la libre expresión de un Abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada por este Tribunal cuando en el marco de la misma se efectúan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria para impetrar de los órganos judiciales la debida tutela de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos ( SSTC 157/1996, de 15 de octubre ; 226/2001, de 26 de noviembre ; ATC 76/1999, de 16 de marzo ) ( STC 117/2003, de 16 de junio ).

Y en relación con la descalificación de prevaricador, señala el ATC Sala 2ª de 16 noviembre 1992 , 'El derecho a la libertad de expresión de los Abogados con ocasión del ejercicio de su derecho a la libre defensa, alegando y argumentando lo que mejor convenga a sus intereses en la causa que representan, que obviamente debe ser respetado por los Jueces y Tribunales, no es, sin embargo, absoluto, sino que tiene unos límites, concretamente, como ya se ha dicho, los señalados en el art. 20.4 CE , especialmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. (...) Pocas expresiones pueden ofender más a un Magistrado que la imputación de dictar una resolución manifiestamente injusta a sabiendas.

(...) Una imputación semejante no puede ampararse en el ejercicio del derecho de defensa, sino que, por el contrario, excede claramente de los límites del mismo y de la libertad de crítica que las resoluciones judiciales pueden merecer en cuanto parezcan desacertadas. Y, si el demandante creía, como parece deducirse, que el Juez civil no estaba actuando correctamente, podía haber acudido a otras vías o remedios para hacer valer su pretensión'.

Lo que lleva también a descartar todas las alegaciones que en tal sentido se hacen por el recurrente.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Agapito , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por la representación procesal de Agapito contra la sentencia nº 234/12 dictada en fecha 15 de Junio de 2.012, por la Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 347/11, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.