Sentencia Penal Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 107/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/004332

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0004332

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 107/2016-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 113/2016

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 . TESTIMONIO

Apelante/Apelatzailea: Socorro

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL SALAZAR MARTINEZ

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez , Magistrados ha dictado el día 22 de diciembre de 2016.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 335/2016

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 107/16, Autos de Procedimiento Abreviado nº 113/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuado de apropiación indebida, promovido por Socorro , representada por la procuradora Sra. Haizea González Barreira y bajo dirección letrada de la Sra. Ana Isabel Salazar Martínez frente a la sentencia nº 257/16 dictada en fecha 21 de septiembre de 2016 . Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Quedebo CONDENAR Y CONDENOa DÑA. Socorro como autora responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de undelito continuado de apropiación indebidaa la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto deresponsabilidad civilla condenada deberá indemnizar a Dña. Leonor en la cantidad de 54.120,08 euros; suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a los ofendidos o perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa ( artículo 789.4 de la LECrim ).

Contra esta sentencia puede interponerse recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 790 de la LECr ).'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Socorro , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 21/10/2016, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, el Ministerio Fiscal emitíó informe en fecha 25/10/2016 con el resultado que hay que ver en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 9 de noviembre de 2016 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Presidente D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló para deliberación votación y fallo el día 19 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia apelada con la matización o puntualización fáctica que se reflejará en la fundamentación jurídica en relación al delito continuado.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contravengan los siguientes

PRIMERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega una infracción de normas procesales contenidas en el art. 764.2 LECr , una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de defensa y a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

En realidad, a pesar de la invocación de tales derechos fundamentales, la cuestión que se suscita no excede de un mero asunto de legalidad ordinaria, sin que en ningún caso se haya producido alguna de esas alegadas violaciones, y, además, como explicaremos a continuación, con todos los respetos para la letrada que ha defendido a la encausada, aquélla se ha formulado sin ningún fundamento jurídico que ampare la pretensión deducida, que debemos entender sería la nulidad de la sentencia y del resto de las actuaciones, hasta no se sabe qué trámite procesal (porque no se especifica, aunque estrictamente se debería haber fijado), para que compareciera una entidad aseguradora en las actuaciones como responsable civil directo, conforme entre otros el art. 783.3 LECr. en relación con el 117 CP .

En efecto, en primer lugar, el art. 764.3 LECr . no puede ser esgrimido por la parte recurrente, porque este precepto se refiere a los 'supuestos en que las responsabilidades civiles estén total o parcialmente cubiertas porun seguro obligatorio de responsabilidad civil', esto es, para aquellas actividades en que nuestro ordenamiento jurídico se contempla la necesidad legal imperativa de suscribir tal seguro, y hasta lo que alcanza nuestro conocimiento, aunque los procuradores suelen suscribir un seguro de responsabilidad civil, no es un seguro 'obligatorio', porque ninguna norma les exige su firma para realizar la actividad profesional de procurador.

A pesar de la dicción literal de tal precepto, la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, e incluso del TC, en aras a la tutela judicial efectiva sin indefensión de tales entidades, ha establecido claramente la posibilidad de que una compañía aseguradora pueda intervenir en el proceso penal (normalmente como responsable civil directo, ex. art. 117 CP , e incluso como actor civil, si indemniza al perjudicado), pues, en lo que interesa para este supuesto, dado que la víctima o persona perjudicada por el delito puede ejercitar la acción civil en el proceso penal, si se ejercita una contra aquélla, dicha aseguradora puede personarse y oponerse a la pretensión, con algunas limitaciones que no es preciso mencionar con minuciosidad (fundamentalmente la imposibilidad alegar y debatir sobre la inocencia de la persona asegurada), y, por ello, en principio, en abstracto, no existía ningún óbice procesal para que tal entidad aseguradora que se cita en el recurso hubiere comparecido y actuara en este proceso.

En tal sentido, la misma sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, número 588/2014, de 25 de julio de 2014, recurso 2287/2013 , que cita y recoge el motivo de impugnación, es un reflejo de esta postura pacífica e inconcusa, y contiene una doctrina que podría resultar interesante para el futuro para la Sra. Leonor , al señalar que 'La doctrina de esta Sala es clara a este respecto (STS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 deoctubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 2 de febrero , 384/2004, de22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas). Lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato deSeguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionadopor él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondientefrente a los terceros perjudicados.

Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce alasegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaigafinalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán serindemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional¿'.

Sin embargo, la razón que resulta trascendente o definitiva para rechazar tal motivo de impugnación y la consecuente petición antes reseñada, es que la encausada no está legitimada (ni lo estuvo en ningún momento del proceso), para solicitar que comparezca en el proceso penal y se constituya como responsable civil directa la entidad aseguradora que eventualmente pudiera tener formalizada con aquélla o con el Colegio de Procuradores un seguro de responsabilidad civil.

Conforme a las previsiones contenidas en diferentes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento criminal ( en particular arts. 109 , 110 , 111 , 112 , 113 , 650 , 651 párrafo segundo , 735, y en especial para el Procedimiento Abreviado arts. 783.2 , 784.1 ), en el proceso penal es diáfano que la única parte que está legitimada activamente para traer al proceso penal a una entidad aseguradora, que eventualmente pueda ser responsable civil del hecho delictivo cometido por una persona, y ejercitar contra ella una acción civil, es una parte acusadora que puede ejercitar la acción civil derivada del delito, esto es, el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, o bien el denominado actor civil, sin que lo esté la persona encausada, situada en el lado pasivo de la relación jurídica procesal que se constituye en el procedimiento criminal.

En tal sentido es claro el art. 784.2 LECr ., al establecer que 'el Secretario Judicial (Letrado de la Administración de Justicia) dará traslado de las actuaciones¿a los designados como¿terceros responsables en los escritos de acusación¿', de modo que no podrá darse tal traslado a las personas que no aparezcan en tales escritos acusatorios; y esa norma a su vez está relacionada con el art. 783. 2 LECr . que obliga al Juez de Instrucción a resolver sobre 'las medidas interesadas por elMinisterio Fiscal o la acusación particular¿en relación a los responsables civiles¿.', y que a su vez está vinculado con el art. 781.1 LECr . que exige que el escrito de acusación se extienda a 'las personas civilmente responsables', en consonancia con lo contemplado en el art. 650 LECr . que prevé que aquel escrito contenga un apartado relativo a la cantidad en se aprecien los daños y perjuicios y 'la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios¿'

A diferencia del proceso civil, en que en algunos casos una persona demandada puede provocar la llamada al proceso de otra persona física o jurídica para que ocupe la posición de demandada, mediante la denominada intervención provocada ( art. 14.2 LEC ), en el proceso penal no es posible tal llamamiento, y ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar en un proceso civil una persona, civilmente responsable condenada en el proceso penal como consecuencia del delito cometido, contra esa otra persona que eventualmente pudo ser considerada responsable civil por aquellas partes acusadoras, pero finalmente, por diferentes razones que no es preciso indicar, no lo fueron.

En la mejor de las hipótesis para la encausada, ésta o su letrada, en la fase de instrucción ambas pudieron indicar al Juzgado que tenía asegurada su responsabilidad civil mediante un contrato de seguro, y dicho órgano pudo trasladar al Ministerio Público y a la perjudicada tal situación, para que éstas en su caso, al presentar el escrito de acusación y ejercitar la acción civil, formularan una reclamación contra la aseguradora, pero si no lo han hecho, reiteramos, no puede asumirse la argumentación ni, por ende, esa petición de nulidad de la sentencia ni de las actuaciones.

Finalmente, al hilo de la alegación contenida en el último párrafo de este motivo, que descubre la que parece ser la finalidad última de este motivo, resulta conveniente señalar a la letrada de la recurrente que, aun suponiendo que la cantidad fijada como responsabilidad civil en la sentencia estuviera cubierta por esa póliza profesional a la que se alude en el recurso (Mapfre, Seguros) y esta entidad hubiese sido condenada al pago de la cantidad fijada en la sentencia e incluso hubiera pagado dicha suma a la perjudicada, teniendo en cuenta que la Sra. Socorro ha sido condenada en la sentencia apelada a una pena de 2 años y 6 meses, en modo alguno podría acogerse a algún 'beneficio' que le impidiera ingresar en un centro penitenciario.

En efecto, tanto aplicando la regulación anterior a la dada al Código Penal por la LO 1/2015, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, (arts. 80 , 81, en relación a la suspensión , y art. 88, sobre la sustitución) como la actual o vigente ( arts. 80.1 y 2 , suspensión ordinaria, y 80.3, suspensión extraordinaria excepcional), es diáfano que ninguno de estos indebidamente llamados beneficios, más bien medidas alternativas o formas sustitutivas de la ejecución de la pena de prisión ( en una cárcel), pueden ser aplicados a una pena de 2 años y 6 meses, porque todas estas instituciones, bien la suspensión o la previa sustitución, exigen, como requisito ineludible e imprescindible para su concesión, que la pena o las penas impuestas no superen, ninguna de ellas, los dos años de prisión, y, por tanto, el alegado pago de la indemnización (que habría realizado en su caso la aseguradora) resultaría un presupuesto insuficiente para otorgarle aquéllas.

Aparte de ello, también para el futuro puede ser interesante remarcar que tanto en la anterior regulación como en la presente más bien se pone el énfasis en el llamado 'esfuerzo reparador', y no tanto en el pago (máxime si ha sido hecho por otro), que en todo caso, según lo que motivaremos más tarde deberá llevar a cabo, si en su caso, procede bien la suspensión o la sustitución, sin que, frente a lo que a veces se piensa, tal suspensión se conceda automáticamente, máxime cuando esta Sala recientemente ya ha resuelto un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria, determinando una pena de un año de prisión, y, respetando plenamente su derecho a la presunción de inocencia en relación a esos casos, conoce, mediante la resolución de los recursos y el futuro enjuiciamiento de una causa, que tiene otros varios procesos por hechos parecidos.

Por ello, toda esa argumentación que sustenta el recurso debe decaer y el motivo ha de ser rehusado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, en definitiva, se alega una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con un error en la valoración de la prueba.

Recientemente, el día 1 de diciembre de 2016, como hemos indicado en el anterior fundamento de derecho, esta Sala ha dictado una sentencia, la número 319/2016, en el Rollo de Apelación de Penal número 100/16 , resolviendo un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de esta ciudad contra la apelante, por unos hechos sustancialmente parecidos cometidos por la misma encausada (apoderamiento de unos mandamientos de pago entregados por un Juzgado civil), y en dicho proceso también esgrimió en su descargo la misma versión, al menos parcialmente, esto es, básicamente que había entregado al letrado del proceso el dinero cobrado procedente de los mandamientos.

Algunos de los argumentos y ciertas consideraciones expuestos en tal resolución dan respuesta a los razonamientos impugnatorios reflejados en este motivo del recurso de apelación de este proceso, por lo que los recogemos a continuación.

En efecto en dicha reciente sentencia hemos expresado que 'Siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, conviene recordar que esta Sala, cuando se presenta un recurso de apelación que se fundamenta en tal motivo de impugnación, debe controlar que la valoración de la prueba reflejada en la sentencia ha sido realizada conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los criterios o postulados científicos y que aquélla no es absurda, arbitraria o manifiestamente errónea, sin que pueda verificar la credibilidad subjetiva de los testimonios prestados en el juicio oral.

En tal sentido, en una primera aproximación general, no hemos constatado tales déficits o deficiencias en la valoración de la prueba personal y documental practicadas que han servido de sostén al pronunciamiento condenatorio.

Por otro lado, porque en última instancia, aunque se aduzca tal equivocación en la valoración de la prueba, sobre la base de las alegaciones que sostienen la impugnación, podemos barruntar que asimismo se esgrime una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en una de sus manifestaciones o expresiones, resulta conveniente recordar que, en efecto, conforme a una cierta jurisprudencia del TS, Sala 2ª relativa al derecho a la presunción de inocencia, como sentó la sentencia número 450/2007,de30-5-2007,rec. 10575/2006 , 'Cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria ( SSTS. 5.10 y 31.12.99 ).

En la misma línea, pero más precisamente, la sentencia del TS, Sala 2ª, número 1192/11, de 16 de noviembre de 2011, recurso 10867/2011, sienta que 'esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en sentencias de 1 Jul. 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo las mismas cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica...

¿la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación (que)requiere lainexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, quecuando existe una duda objetivadebe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguienteabsolucióndel acusado'.

Pues bien, tomando en consideración esta jurisprudencia, podemos señalar que, una vez examinada la argumentación de la sentencia apelada, visualizado el juicio oral y analizada la prueba documental obrante en autos, salvo la matización que luego expondremos sobre la comisión de un delito continuado, estimamos que la hipótesis de la acusación ha sido razonablemente aceptada por el Juzgado, y,además, esa versión alternativa que ha ofrecido la encausada y su defensa no pudo provocar una duda razonable en la instancia, y en todo caso no la genera a esta Sala, por lo que no procede la interesada solución.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal se enfrentaba al final del juicio oral a dos hipótesis, una, la que sostenía el Ministerio Público, que finalmente ha sido acogida en la sentencia, y otra, la que defendía la encausada y su letrado, y mientras que la que esgrimía aquél estaba basada en las declaraciones de dos testigos, que podrían tener más o menos interés, pero que pudieron ser valoradas como prueba de cargo al haberse practicado con todas las garantías en el plenario, y que estaba corroborada por una abundante prueba documental, la otra estaba fundada, en relación al supuesto enjuiciado, básicamente en las manifestaciones de una persona, que, ex. art. 24.2 CE , tiene derecho a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, y, por ende, a no ajustarse a la realidad,sin estar apoyada en alguna prueba documental concreta relativa al caso, y en tal tesitura, reiteramos, razonablemente pudo optar por aquélla en detrimento de ésta, sin que la alternativa propuesta generara, reiteramos, una duda objetiva.

Por otro lado, contestando a ese primer alegato arriba expuesto, la versión inculpatoria, reiteramos, sustentada en diferentes pruebas, era lógica y razonable, mientras que la exculpatoria en relación a este supuesto no lo era, y, por ello, desde nuestra posición de control de la sentencia apelada, y, por ende, de la decisión adoptada, podemos convalidar que el Magistrado finalmente haya aceptado la hipótesis acusatoria...

¿en el ámbito penal cuando la prueba testifical y lo que es relevante documental inculpa claramente a una persona, respetando el derecho a la presunción de inocencia, esto es, sin invertir la carga de la prueba,corresponde a la persona encausada proponer y practicar una prueba de descargo que desvirtúe el resultado que proyecta aquélla, y en este supuesto es razonable que el Juzgado no haya asumido esa hipótesis defensiva.

Por otro lado,en lo que concierne a la relación entre la Sra. Socorro y el Sr. Bernabe , resulta razonable que, más allá de la credibilidad subjetiva que para el Magistrado del Juzgado de lo Penal haya tenido el testimonio de uno u de otro, se haya decantado por aquélla versión que tenía a su favor otras pruebas, y en tal sentido, la declaración de éste estaba apoyada en gran medida por la de la Sra. Purificacion , y lo que es más trascendente por la prueba documental relativa al caso.

Y es que ese relato de la encausada, según el cual en este supuesto habría entregado el dinero percibido por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta ciudad (en adelante Juzgado de Familia) al letrado Sr. Bernabe en metálico y en mano, con todos los respetos no se sostiene mínimamente.

Es verdad que la confianza depositada en una persona debido a una larga relación profesional, la que unía a la encausada y aquél, puede propiciar, más bien ocasionalmente, pagos en mano y en metálico, pero, frente a lo que se aduce, con arreglo a esas máximas de experiencia más bien se puede afirmar que es un comportamiento extraño, extraordinario o inhabitual,porque nos atrevemos a sostener que las entregas de dinero, máxime en las cantidades de este proceso, se realizan por las vías de pago que se pueden calificar de ordinarias (transferencias, cheques, etc.), entre otras razones para evitar eventuales problemas de todo tipo que pueden surgir en las relaciones interprofesionales y en las que se entablan con los clientes,pero, admitiendo esa posibilidad más bien excepcional, en todo caso, la extracción del dinero y el pago debería haber dejado un indicio documental que en este caso no se ha producido.

Por tanto, la alternativa que se esgrime sobre ese pago al letrado no nos genera una duda razonable¿

Se puede considerar acreditada esa referida estrecha relación profesional entre abogado y procuradora, a través de la prueba documental obrante en la causa, y que, por lo demás, resulta ser un hecho notorio para este Tribunal por los numerosos procesos que a lo largo de estos años se han seguido ante esta Sala (en primera y segunda instancia), actuando conjuntamente en aquéllos...

esa estrecha vinculación profesional e incluso tal vez económica, no nos genera las dudas que parece que quiere sembrar sobre el testimonio de aquél en relación a este supuesto.

En otro orden de cosas, esas reiteradas invocaciones a la 'absoluta' falsedad de la declaración del testigo (hasta en cinco ocasiones), que debemos entenderlas por el ejercicio de la libertad de expresión y del a veces denominado sagrado derecho de defensa,no nos llevan a estimar que en este caso la apelante entregó el dinero en metálico al abogado para que éste cobraralas cantidades que la Sra. Purificacion adeudaría a aquél.

Esta Sala no puede admitir como prueba los documentos que se han presentado con el recurso de apelación¿pero, aun admitiéndolos, se podría considerar acreditada una determinada forma de actuación en otros supuestos-procesos, y tal vez incluso que el testigo no se ajustó a la realidad con total precisión en todos los aspectos que se le plantearon, lo que puede ser comprensible en una situación peculiar para aquél, porque indirectamente esa línea exculpatoria provocaba una responsabilidad por coautoría en la infracción objeto de la imputación.

En la hipótesis que se nos ofrece, reconociendo que la encausada recibió el dinero y lo entregó al abogado, y éste supuestamente se habría quedado con el dinero entregado por el Juzgado de Familia, a falta de algún dato que corroboraría que la Sra. Purificacion consintió, aunque fuera tácitamente, esa conducta de aquélla, en razón de diferentes obligaciones y deberes legales de aquéllos, no habiendo percibido aquélla el dinero que le correspondía, se produciría una coparticipación en la apropiación indebida por parte de ambos profesionales.Por ello, con todos los respetos que nos merece el derecho de defensa, la línea argumental que en su día propició la Sra. Socorro no hubiese conseguido el resultado propuesto, sino una coimputación de ambos, y en su caso, una condena de los dos.En esa línea, en el mismo recurso se reconoce que 'Dña. Socorro , como procuradora que es, sabe que la última responsable de los mismos (pagos) es ella misma, por más que dichos fondos ya han sido devueltos al letrado', lo que supone admitir al menos una cierta corresponsabilidad.

Ahora bien, este discurso argumental es una mera elucubración, porque el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Bernabe impide cualquier valoración de este tipo, y tal digresión solo se ha realizado para responder a esa postura mantenida por la encausada¿

Por todo ello, esta Sala no puede aceptar que hubiera una pacto verbal entre la Sra. Purificacion , por un lado, y los dos profesionales por otro (ningún dato o indicio avala esta idea, y más bien se ha refutado alguno), y no consta mínimamente acreditado, para generar la duda, que el Sr. Bernabe ordenara a la Sra. Socorro una retención de los fondos recibidos por el Juzgado para cobrar sus emolumentos.

Y, a pesar del loable esfuerzo realizado por el letrado de la encausada para tratar de generar esas referidas dudas razonables, no se han provocado, y la alternativa expuesta no es plausible.

Por ello, las sentencias de las AP de A Coruña, Lleida, Madrid y La Rioja que se citan y reflejan en el recurso, que tienen su base en la existencia de un pacto verbal entre letrado y cliente para que aquél cobrara sus honorarios profesionales de la indemnización percibida por el Juzgado (las dos primeras sentencias); o en una autorización del beneficiado por una suma para que el letrado liquidara la minuta mediante el cobro de la cantidad percibida del Juzgado (la de la AP de Madrid), o, en fin, en unas complejas relaciones jurídicas mantenidas en el tiempo (AP de La Rioja), no tienen virtualidad en este proceso, porque no se ha acreditado, reiteramos, tal pacto, ni dicha autorización ni esa complejidad de relaciones, en el sentido de que pudiera exigir una liquidación entre la Sra. Purificacion y la Sra. Socorro en función de los diferentes procesos, y, por el contrario, se alza como única alternativa plausible la apropiación de los fondos recibidos, sin ninguna justificación (en el sentido técnico-jurídico y vulgar)'.

Como hemos expuesto, esa motivación 'mutatis mutandi', sirve también para este caso e incluso complementa la respuesta a ciertos alegatos del motivo de impugnación, no existiendo, en definitiva, un mínimo indicio de la entrega del dinero al letrado, y, además, tampoco le exculparía, porque la encausada tenía la obligación legal de dar al dinero recibido un determinado destino, es decir, debía ser entregado al cliente.

Desde un punto de vista más jurídico, en dicha resolución también indicamos que 'En el segundo motivo del recurso se alega una infracción del art. 25 de la CE , porque se habría aplicado indebidamente el art. 252 CP .

Nos ilustra la recurrente con diferentes sentencias del TS y de otras Audiencias, en una jurisprudencia sobradamente conocida que también es reflejada en la sentencia apelada, y, para evitar una innecesaria reiteración a dichas resoluciones y esa jurisprudencia nos remitimos, y, asumiéndola, no constatamos en modo alguno esa denunciada infracción, y mucho menos del art. 25 CE , que solamente se hubiese quebrantado si la interpretación y aplicación del precepto hubiese sido irrazonable, contrariando la dicción literal del precepto o la exégesis que la comunidad jurídica realiza de ese precepto penal, lo que es obvio que no ha ocurrido, como muestra esa doctrina legal que cita y refleja el recurso, en la que se constata que, desgraciadamente, son muchos los supuestos de condena de abogados y procuradores por un delito de apropiación indebida.

La sentencia de la AP de la Coruña de 14 de marzo de 2016 que cita en su favor la recurrente tiene una base fáctica que esta Sala ya ha rehusado¿

Más bien, esa sentencia de aquella Audiencia gallega refleja otras sentencias del TS, Sala 2ª, que es la doctrina que nos vincula (aunque sea indirectamente),en la que se condena a profesionales del Derecho por haberse apropiado de cantidades correspondientes a indemnizaciones, fianzas, consignaciones, etc.realizadas a favor de un ciudadano que el Juzgado entrega mediante un mandamiento de pago a aquéllos para que se las den a sus clientes o mandantes.

En este caso, podemos constatar, según lo motivado, un apoderamiento definitivo de la cantidad entregada por el Juzgado de Familia y un ocultamiento de que se recibió el dinero por el Juzgado.

En lo que concierne al discutido enriquecimiento injusto, como es sabido, éste se identifica en los delitos contra el patrimonio, con cualquier ventaja, beneficio que produzca al sujeto activo o incluso a otra persona, y en este caso, es obvio que concurrió una vez que tuvo en su poder el dinero que le dio el Juzgado....

En este supuesto, el Juzgado ha podido inferir ese elemento subjetivo del tipo de la propia conducta desplegada durante todo ese tiempo y de la inexistencia de cualquier pacto o autorización para que pudiera cobrar unos honorarios, supuestamente debidos, de las cantidades que se consignaran¿'.

Por lo expuesto, debemos desestimar este motivo del recurso, y, en principio, como se ha rechazado el anterior, deberíamos confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-Ahora bien, como ya ocurrido en otras ocasiones, cuando se invoca un error en la valoración de la prueba, e implícita, pero claramente, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se considera infringido el art. 252 CP , al examinar la sentencia como consecuencia del recurso, de manera inmediata hemos reparado en un diáfano error en la aplicación del Derecho.

Como hemos explicitado en muchas ocasiones, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, relativa a la denominada voluntad impugnativa, este Tribunal de Apelación puede apreciar defectos de subsunción y de aplicación del derecho, aunque no se hayan alegado expresamente, porque en un Estado de Derecho no se puede confirmar una resolución que haya infringido aquel derecho o haya aplicado indebidamente un precepto legal.

En la sentencia dictada en el otro proceso que hemos comentado y reflejado previamente, revocamos parcialmente la sentencia apelada, porque entendimos que no contenía una suficiente argumentación sobre la acreditación del dolo continuado en este tipo penal, y se había aplicado indebidamente el art. 74.1 CP .

En este caso igualmente la sentencia apelada parte de una 'continuidad delictiva existente', y de hecho le condena por un 'delito continuado' de apropiación indebida, y consideramos, que implícitamente, pero de manera diáfana, tal calificación ha influido de manera relevante en la fijación de la pena concreta de 2 años y 6 meses.

Sin embargo, para este Tribunal, tomando en consideración la calificación del Fiscal y los límites marcados por ésta desde el punto de vista del principio acusatorio, no se pudo condenar por tal delito.

En primer lugar, como también indicamos en esa resolución 'esta cuestión de la continuidad delictiva, a pesar de su trascendencia jurídica y penológica, en ocasiones es abordada y tratada de manera muy superficial, dándola por supuesta'.

Y a continuación añadíamos, '¿en el escrito de acusación, aparte de la cita del art. 74.1 CP , como referencia fáctica remota al tema examinado, se aludía a los tres cobros en diferentes fechas, pero no se hacía ninguna referencia al elemento subjetivo, en los términos que expondremos, y es más, en lo que concierne al presupuesto objetivo apropiación, se indicaba estrictamente que 'transformó la lícita posesión del dinero (no cantidades) en una antijurídica propiedad', sin mencionar cuándo, esto es, en qué momento se produjo tal transformación, y más bien una interpretación literal de tal expresión 'dinero' querría significar que tuvo lugar en una sola ocasión, y así, reforzando esta exégesis, se añadía en tal escrito que se apropió del mismo (en singular) y que no se le entregó (también en singular) a su legítima propietaria.

Por tanto, en lo que aquí interesa, estrictamente no se hacía una referencia clara a los datos fácticos, objetivos y subjetivos, que permitieran sostener un delito continuado de apropiación indebida, a la luz de la jurisprudencia del TS que luego expondremos'.

En este caso concreto, examinado el escrito de acusación del Ministerio Público, única parte acusadora, aun citando nuevamente el art. 74.1 CP , refleja básicamente la misma dicción, y aún más, frente a la posición del Juzgado, esta Sala, descartando cualquier posibilidad de error, sobre lo que no hay ningún dato (que, además, se podría haber corregido eventualmente al inicio del juicio oral a instancia del Juzgado), el hecho de que en tal documento acusatorio no se citara el art. 250 CP ni se solicitara una pena de multa muestra claramente que no consideró que se trataba de un delito continuado, porque, en otro caso, habría solicitado una pena de multa, propia del art. 250 CP , y la competencia habría sido la de esta Sala, por aplicación del art. 250.1.5º CP en relación con el art. 14.4 LECr .

Por otro lado, ya en sede de individualización de la que debería haber sido la pena concreta, el Juzgado de lo Penal yerra al interpretar y aplicar la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, porque ese acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 y dicha doctrina legal que cita y recoge la sentencia apelada tiene una excepción o matiz y es que no se puede aplicar doblemente la agravación por la suma de las diferentes cantidades apropiadas, esto es, una para aplicar el delito de apropiación indebida agravado ( art. 250 CP ) y otra para imponer la pena en la mitad superior al aplicar la continuidad delictiva ( art. 74.1 CP ), y, en el caso, dado que ninguna cantidad apropiada había superado los 50000 euros, según aquella jurisprudencia, la conducta de la encausada se debía eventualmente subsumir en el art. 252 CP , en relación con el art. 250.1.5º CP , pero, no se podía imponer la pena en la mitad superior por la continuidad delictiva.

En efecto, dicho acuerdo referido tiene un último inciso en el que se señala que 'la regla primera art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'

En aplicación de dicha doctrina, por ejemplo la sentencia número 845/2014 , del TS, Sala 2ª, de 2 de diciembre de 2014 , establece que 'La aplicación del artículo 250. 1.5º del CP surge a partir del importe total de la cuantía defrauda que supera los 50.000 euros, y que desplaza la regla penológica contenida en el artículo 74 de acuerdo con la doctrina de esta Sala,toda vez que cada una de las defraudaciones que conforman la continuidad por separado no alcanzaron esa cifra'.

En definitiva, según dicha jurisprudencia, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de 'bis in ídem'. Por tanto, lo que se persigue es evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio ( STS nº 22/2013 de 17-1-2013 , y nº 76/2013 de 31-1-2013 ).

En consecuencia en aquellos supuestos de pluralidad de apropiaciones indebidas que, independientemente consideradas y por razón de sus cuantías, deberían ser calificadas todas ellas en el tipo básico del artículo 252 CP , pero en los que la suma total de la cantidad de todos los perjuicios causados con ellas supera el límite de los 50.000 euros, el delito continuado ha de calificarse como agravado en razón a la cuantía ( art. 250.1 5º CP ), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para éste.

En este supuesto, la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74; y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero), y tal aplicación supondría, reiteramos, un 'bis in ídem'.

La doctrina que refleja la sentencia apelada sería aplicable cuando una sola de las acciones supera la cifra de 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado, en cuyo caso se aplicaría la continuidad delictiva del delito agravado de apropiación indebida y, solamente en este caso, el margen punitivo, resultado de la aplicación conjunta de ambos preceptos, se situaría entre 3 años y 6 meses y 6 años de prisión -la pena prevista en el art. 250.1.5º en su mitad superior-, por aplicación imperativa de la regla 1ª del art. 74.1 ( SSTS 28-2-2013, nº 173/2013 y 22-7-2013, nº 656/2013 ).

En conclusión, en este caso eventualmente hubiese correspondido una pena de prisión de uno a seis años y una multa de 6 a 12 meses, que se hubiese podido recorrer en toda su extensión.

Ahora bien, eso hubiese ocurrido sobre la base de estimar que la encausada habría cometido un delito continuado, pero, insistimos, al no citar el art. 250 CP y al no haber interesado la multa, necesariamente debemos entender que no lo estimó.

Podríamos deducir que el Ministerio Fiscal entendió que no se había cometido tal delito continuado, por las razones que también expusimos en la citada sentencia número 319/16 de esta Audiencia.

En ella indicamos que no se razonaba de manera suficiente porqué se infería que 'se hizo tal apropiación en 'ejecución de un plan preconcebido', y esta Sala difícilmente puede suplir esa carencia argumental, y por ende, constatar tal inicial propósito.

Más bien, en este caso, de apreciarse la continuidad delictiva por constatación de ese dolo unitario que caracteriza esta figura jurídica, la hipótesis sería las de 'aprovechamiento de la misma ocasión', en la que en cada acto se reitera el dolo.

¿el hecho de que sea la misma perjudicada y el que tales distracciones tengan lugar en el mismo procedimiento pueden suponer un delito continuado o un único delito, en función, como explicaremos, del momento del apoderamiento definitivo y del dolo, y no de tales circunstancias.

En todo caso más bien se debería haber motivado porqué existe continuidad delictiva, lo que es algo que se ha de acreditar y no dar por sentado porque se hagan varias entregas de dinero, y ofrecer una motivación más correcta sobre la subsunción en el art. 74.1 CP ¿

...antes de continuar resulta preciso realizar ciertas consideraciones de carácter general sobre el delito continuado, en relación al dolo propio de esta figura delictiva, y en particular sobre la continuidad en el delito de apropiación indebida, porque en muchas ocasiones existe una confusión o error sobre en qué supuesto se puede apreciar aquélla.

Pues bien, en relación a ese elemento subjetivo, con carácter general se puede afirmar que en la actualidad se ha superado ese origen pietista que tuvo esta institución, y la doctrina legal afirma reiteradamente que el delito continuado constituye una verdadera 'realidad jurídica'.

Ahora bien, esa pluralidad de acciones que constituye el delito continuado debe presentar una unidad objetiva, y lo que es relevante para este supuesto una subjetiva.

En tal sentido, aunque sea brevemente, resulta conveniente recordar que según la jurisprudencia ( STS, Sala 2ª 931/99, de 10 de junio , y 461/06, de 17 de abril ), esta pluralidad de acciones delictiva se aglutina merced a dos criterios legales: uno objetivo, aprovechando parecida o idéntica ocasión, y otro subjetivo, cuando las diversas acciones se realizan en ejecución de un plan preconcebido o dolo unitario.

Más precisamente, la jurisprudencia remarca que ese elemento subjetivo es el más importante, y con respecto a este, según el TS, Sala 2ª ( STS número 426/16, de 19 de mayo con cita de otras muchas) 'El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realiceen ejecución de un plan preconcebido oaprovechandoidénticaocasión'.Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igualocasión. Lo primero hace referencia aldoloconjunto o unitarioque debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente,sino cuando eldolose produce ante una situaciónidénticaa la anterior que hace'caer'al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola'.

Pues bien, precisamente a la luz de tal jurisprudencia, y como hemos indicado, en este caso, ya hemos descartado que el Juzgado haya podido inferir de la prueba practicada tal plan inicial, y desde luego esta Sala no descubre que la Sra. Socorro cuando recibió la primera cantidad del Juzgado de Familia ya tuviera la idea de irse apropiando de todas las cantidades que le fuera dando dicho órgano.

Haciendo un esfuerzo que estrictamente no nos corresponde, porque era de atribuir a la parte acusadora o si se quiere a la propia sentencia apelada, habría de entenderse, más bien implícitamente, que estaríamos eventualmente en ese supuesto en que la intencionalidad plural de delinquir no surgió previamente, sino que el dolo se produjo 'ante una situación idéntica a la anterior que hace caer al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola'.

Sentado lo anterior, para alumbrar nuestro supuesto, aunque sea obvio desde la perspectiva del art. 24.2 CE , hemos de indicar que, según la jurisprudencia ( STS 1179/1999, de 9 de julio , y 169/00, de 14 de febrero ), ese dolo unitario o designio único, aunque sea en esta segunda modalidad, ha de quedar suficientemente acreditado, y en caso de duda se ha de optar por la punición por separado o en su caso como delito único.

Por otro lado, en lo que se refiere al momento de apreciación de tal continuidad, resulta conveniente reflejar la doctrina del TS, consignada en la sentencia nº 1749/2002 de TS, Sala 2ª, de 21 de Octubre de 2002 .

En esta resolución, que por cierto también se refiere a un supuesto en que un letrado se apropió de dos sumas de dinero de su cliente, se establece lo siguiente: 'El Tribunal de instancia entiende que no procede apreciar la continuidad delictiva, pues la prueba de cargo practicada resulta compatible con la posibilidad de que la intención de apropiarse de ambas sumas fuera posterior a la recepción de la última.

Para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b)concurrencia de un dolo unitarioque transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS nº 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , ySTS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 ).

¿.Debemos recordar que la acción típica en el delito de apropiación indebida es apropiarse o distraer, no recibir,por lo que lo decisivo y trascendente es que existan dos o más acciones de apropiación o distracción, sin que lo sea tanto el número de los actos en que se concreta la recepción de la cosa.Hemos afirmado en numerosas ocasiones que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó precisamente la entrega del dinero y efectos.El delito se consuma cuando se realiza esa transformación y no cuando se reciben las cosas en virtud de un título legítimo, lo cual podrá plantear, según los casos, problemas de prueba,pero no presenta dificultades de concepto¿

Respecto de los hechos probados, en los que se describen dos actos de recepción, pero no dos acciones que impliquen incuestionablemente apropiación de lo recibido, la cuestión radica en determinar, si ya en el momento de recibir la primera cantidad, o, al menos, antes de recibir la segunda, el acusado había concebido el plan de apropiarse del total, pues si así fuera no habría inconveniente en sostener que los hechos constituyen un delito continuado, pues se trataría de un solo plan que se ejecuta por el mismo sujeto activo en varias acciones separadas en el tiempo, que afectan al mismo precepto penal.El Tribunal de instancia manifiesta sus dudas en este extremo fáctico al afirmar que la prueba practicada resulta compatible con la aparición del dolo solo después de recibir la segunda cantidad, y las resuelve adecuadamente aplicando el principio in dubio pro reo.Tal apreciación de la instancia, aunque pudiera no ser compartida, y no lo es por la representación de la acusación particular, en esta sede debe ser respetada al mantenerse dentro de los márgenes exigibles de razonabilidad, pues aunque efectivamente el acusado, que conocía de antemano que la decisión de la Administración había sido proceder a la devolución del dinero intervenido a su cliente, una vez recibida la primera cantidad no lo comunicó a aquél ni lo ingresó en cuenta separada, no consta el momento preciso en que decidió proceder a su apoderamiento,y no puede excluirse radicalmente que lo fuera en algún momento posterior a la recepción de las dos cantidades, pues no se ha probado, o al menos la sentencia no lo recoge como tal, que, en ese periodo de tiempo comprendido entre las dos entregas del dinero, hubiera realizado actos incompatibles con el título por el que legítimamente lo había recibido o que manifiesten, fuera de toda duda, la decisión de incorporar esas cantidades a su propio patrimonio.Es razonable sostener que la decisión de transformar el título legítimo por el que se recibió el dinero por otro ilegítimo, alejándolo de la finalidad que presidía y justificaba la recepción, no surge ni se ejecuta por el sujeto hasta después de recibir la segunda cantidad, existiendo entonces dos actos de recepción o entrega, pero una sola acción de apropiación por el total recibido'.

Esta es la situación fáctica que apreciamos en este caso que se ha enjuiciado, por las razones que apuntamos ante la ausencia de una mínima argumentación del Juzgado que sostenga esa idea del 'plan preconcebido'.

Además, como ya apuntamos previamente, un profesional recibe una cantidad de dinero del Juzgado para entregar a su cliente, pero no existe un plazo o lapso temporal para la realización de tal mandato.

En este caso, claramente hemos excluido que se pudiera producir un simple retraso, porque tardó casi dos años en ingresar el dinero en su día percibido y por el contexto de ocultamiento de las resoluciones y de conocimiento de que había sido descubierta, siendo al menos altamente posible la denuncia,pero al mismo tiempo lo cierto es que no se sabe qué pasó con el dinero percibido que le dio el Juzgado y más precisamente no se conoce que cada vez que lo cobrara lo integrara en su patrimonio, sin posibilidad de retorno de modo definitivo, y si a tal dato le añadimos esa inexistencia de un período de tiempo para entregar a la Sra. Purificacion el dinero surge como alternativa altamente plausible la hipótesis de que la apropiación definitiva, la transformación de lícita posesión en ilícita tenencia tuvo lugar cuando finalmente recibió todo el dinero¿

Parafraseando la sentencia del TS antes citada, puede plantearse como alternativa plausible que el apoderamiento se produjera en algún momento posterior a la recepción de las tres cantidades, pues no se ha probado, y tampoco la sentencia apelada que revisamos lo recoge como tal, que, en ese periodo de tiempo comprendido entre las tres entregas del dinero, hubiera realizado actos incompatibles con el título por el que legítimamente lo había recibido o que manifestara, fuera de toda duda, la decisión de incorporar esas cantidades a su propio patrimonio. Es razonable sostener que la decisión de transformar el título legítimo por el que se recibió el dinero por otro ilegítimo, alejándolo de la finalidad que presidía y justificaba la recepción, no surgiera ni se ejecutara por la apelante hasta después de recibir la tercera cantidad, existiendo entonces tres actos de recepción o entrega, pero una sola acción de apropiación por el total recibido'.

Tal vez en este caso sería más difícil obviar la aplicación del delito continuado, pero teniendo en cuenta la propia incardinación de los hechos y la petición de pena, tal doctrina se puede ofrecer como explicación plausible de la no consideración de un delito continuado por el Ministerio Público.

CUARTO.-Sentado lo anterior, una vez que hemos considerado que la encausada no fue acusada de un delito continuado, ni que se pudo, por ende, estimar que lo habría ejecutado, teniendo las normas penológicas y los criterios legales de individualización de la pena, frente al criterio del Juzgado, éste no podía imponer esta pena de 2 años y 6 meses.

En muchas sentencias este Tribunal, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en relación al recurso de casación, ha establecido que corresponde al órgano de enjuiciamiento de la pena concreta, pero también hemos expresado que esta Sala puede revisarla y en su caso modificarla cuando no se respetan las reglas penológicas contempladas en el Código Penal y el principio de proporcionalidad.

Así, la sentencia del TS Sala 2ª, de 16-6-2010, núm. 582/2010, rec. 11492/2009 mantiene a este respecto que 'El control en casación (lo mismo es predicable de la apelación)de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de¿si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios,salvo en aquelloscasos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.

Por su parte, la sentencia del TS Sala 2ª, de 6-5-2010, núm. 401/2010, rec. 2152/2009 señala que' la Sala Segunda ha señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles,haya tenido en consideración factores de individualización incorrectoso haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, S.T.S. número 1169/2006, de 30 de noviembre )'.

Finalmente la sentencia de esta Sección Segunda de 28 de octubre de 2009, número 311/2009, recurso 11/2009 , refiere que, como sostiene la sentencia de esta Audiencia, Sec. 2ª, S27-2-2007, núm. 51/2007, rec. 10/2007 , reflejando una tesis pacífica en este Tribunal, 'Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación como instancia revisora, ya hemos sostenido en otras ocasiones que la individualización de la pena concreta corresponde al órgano sentenciador, entre otras razones porque también aquélla depende de la propia inmediación judicial, aunque no se reflejen en la sentencia todos los matices percibidos sobre la gravedad del hecho o la culpabilidad del acusado'.

Sin embargo, en dicha resolución también expresamos que ' Sólo en los casos de absoluta falta de motivación, incluso no constatable en el conjunto de la sentencia,o bien cuando la individualización judicial de la pena sea notoriamente errónea,absurda, ilógica, arbitraria se podrá y deberá corregir el ' 'quantum'' de pena impuesta'.

Pues bien, en primer término, se constata que en la resolución combatida ha tenido una gran relevancia el hecho de que ha considerado que el Ministerio Fiscal cometió un error de calificación, llegando a entender que le hubiese correspondido a la apelante una pena de al menos 3 años, 6 meses y un día de prisión, determinación de la pena que ya hemos rechazado previamente.

En segundo lugar, también se ha tomado en consideración el hecho de que se tratara de un delito continuado, lo que también hemos descartado.

Finalmente, en la misma línea, aunque el Juzgado formalmente asume la pena contemplada en el art. 252 CP , los parámetros legales y valorativos que le llevan a establecer la pena no son asumibles.

En esta línea, no existe ninguna mención o razonamiento al art.66 del Código Penal , cuando era un precepto que se debió tener en cuenta y aplicar.

Concretamente, era de considerar la regla 6ª del apartado 1 de tal artículo, al no concurrir atenuantes ni agravantes, que permite imponer la pena en toda la extensión, 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Con fundamento en esa regla se podría argüir que la resolución combatida no la ha infringido, pero realmente sí la ha incumplido.

En efecto, como hemos señalado en numerosas ocasiones, si aquella norma contempla imperativamente que se ha de imponer la pena en su mitad superior cuando concurran uno o dos circunstancias agravantes ( art. 66.1.3ª CP ), el principio de proporcionalidad lleva a entender que, salvo casos excepcionales, razonadamente valorados, si no concurren agravantes, la pena se ha de establecer en la mitad inferior.

Sobre la base de esta postura, la sentencia no habría justificado de manera suficiente la imposición de la pena en la mitad superior, casi en el límite máximo de la pena prevista de 3 años.

En tal sentido, la referencia al perjuicio causado a la víctima y la valoración de la 'edad y la carencia de antecedentes penales' y 'la gravedad del hecho' no permiten razonablemente la imposición de dos años y seis meses.

Esta pena, por lo demás, como ya hemos señalado previamente, impediría cualquier suspensión o sustitución de la pena, y, en sede de individualización de la pena, al tener que ponderar las circunstancias personales de la persona enjuiciada y los fines de prevención general y especial de la pena, es un elemento a tener en cuenta.

Pues bien, no aceptando la pena impuesta, recuperando la instancia, estima la Sala que en este caso se puede imponer una pena en la mitad superior, teniendo en cuenta la misma gravedad del hecho, ponderando la cantidad que fue objeto de la apropiación, muy lejana del límite de los 400 euros que contempla el tipo penal para la falta (o si se quiere el delito leve).

En este contexto, sobre dicha motivación, la pena de dos años se muestra como proporcional, permitiendo en su caso la aplicación de la suspensión de la pena o incluso la sustitución, si tenemos en cuenta que este Tribunal ha entendido que puede ser aplicable como norma favorable el art. 88 CP para los supuestos en que los hechos ocurrieran antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015.

No es esta una cuestión que deba dilucidarse en este momento, pero, como mero 'obiter dicta', según hemos expresado en numerosas sentencias y hemos adelantado, el comportamiento de la persona encausada en relación a la reparación del perjuicio o el esfuerzo reparador constituye un dato relevante para determinar si pueden tener virtualidad o no algunas de esas instituciones sustitutivas de ejecución o si procede el ingreso en prisión.

En estos términos, fundamentalmente reduciendo la pena de prisión a dicho lapso temporal de dos años, se ha de estimar parcialmente y es de revocar la sentencia impugnada, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución.

QUINTO.-Dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme los artículos 123 CP y los arts. 239 y 240 LECr , se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Haizea González Barreira, en nombre y representación de Dña. Socorro , contra la sentencia número 257/16, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 113/16, el día 21 de septiembre de 2016, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que procede la condena a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese período, ratificando el resto de pronunciamientos no afectados por esta resolución, y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.