Sentencia Penal Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 239/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FL
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000239/2018
NIG: 3800643220140010537
Resolución:Sentencia 000335/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000417/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 46/18
Apelante: Lucio ; Abogado: Maria Socorro Rodriguez Rivero; Procurador: Maria Cristina Escuela
Gutierrez
Perjudicado: Melchor
SENTENCIA
Presidente
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
D. ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de octubre de 2018.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de Apelación número 239/2018,
procedente del Juzgado de lo Penal Número 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm.
417/2015 (D. P. núm. 3211/2014), habiendo sido parte apelante Lucio , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dña. María Cristina Escuela Gutiérrez y dirigido por la Letrada Dña. María Socorro Rodríguez
Rivero, con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José ULISES
HERNÁNDEZ PLASENCIA.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 11 de diciembre de 2017 fue dictada sentencia por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Lucio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave y de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de 6 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de 2 años por el delito de lesiones imprudentes, y a la de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar al perjudicado Melchor la cantidad de 14.200 euros por las lesiones sufridas, con los intereses legales del art. 576 LEC '.



SEGUNDO. En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO. Se declara expresamente probado que el día 6 de mayo de 2014 sobre las 11:00 horas el acusado Lucio , DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, cogió un arma de fuego, sin tener la licencia necesaria para la posesión y utilización de la misma, revolver 'Smmith&Wesson' del calibre 38 SPL. CTG. (que se encontraba en correcto estado de funcionamiento), que el acusado tenía en el cuarto de aperos de la finca de su propiedad sita en Taucho, Adeje, salió al exterior y efectuó dos disparos con el mencionado revólver, sin adoptar las precauciones necesarias para comprobar que no hubiera nadie en las inmediaciones, no apercibiéndose que en un lugar próximo se encontraba un vecino, Melchor , el cual resultó alcanzado en la espalda por uno de los proyectiles.

Como consecuencia de estos hechos Melchor sufrió menoscabo físico consistente en herida penetrante lumbar, con fractura vertebral a nivel de L5 (por arma de fuego). Presenta movilidad lumbar conservada, cicatriz quirúrgica lumbar acrónima de 4x2 cms., habiendo tenido que ser intervenido quirúrgicamente para la extracción del proyectil, tardando en curar de estas heridas 150 días, habiendo estado hospitalizado 4 días y durante 86 impedido para sus ocupaciones habituales.

Asimismo, le restaron como secuelas, algias postraumáticas sin compromiso radicular 1-5 puntos (grave) y perjuicio estético ligero 1-6 puntos (leve).



SEGUNDO. El acusado procedió a confesar su infracción a las autoridades con anterioridad a conocer que el procedimiento se dirigía contra él'.



TERCERO. Contra dicha Resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Lucio , del cual, una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien interesa su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida, elevándose las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia, y dado el correspondiente trámite al recurso se señaló fecha para su deliberación.

HECHOS PROBADOS No se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la resolución impugnada, debiéndose exclusivamente suprimir de los mismos el pasaje del primer párrafo que dice: '...sin adoptar las precauciones necesarias para comprobar que no hubiera nadie en las inmediaciones, no apercibiéndose que en un lugar próximo se encontraba un vecino...', y sustituirlo en el mismo lugar por este otro: '...sin que fuera posible apercibirse de que en un lugar próximo se encontraba un vecino...'.

Fundamentos

PRIMERO. Invoca la parte apelante, varios motivos de impugnación.

I. En primer lugar, la discordancia entre el relato de hechos probados y la motivación de la sentencia, afectando a la calificación jurídica de los hechos, toda vez que, mientras por un lado, en los hechos probados de la resolución impugnada, se hace constar que el acusado cogió un arma de fuego sin tener la licencia necesaria para la posesión y utilización de la misma, por otro lado, en la fundamentación jurídica de la propia resolución, la Juez a quo concluye que, tras la prueba practicada, resulta acreditado que el recurrente encontró el arma en un cuarto de aperos de su finca y la disparó no viendo a nadie por los alrededores. Pero asimismo, advierte el apelante otra discordancia en la resolución impugnada al señalar que, tras consignarse en los hechos probados que el acusado disparó el arma sin adoptar las precauciones necesarias para comprobar que no hubiera nadie en las inmediaciones, no apercibiéndose que en un lugar próximo se encontraba un vecino, en la fundamentación jurídica estima sin embargo que no hubo ánimo homicida y que antes de disparar el arma el acusado se cercioró de que no hubiera nadie por la zona ni tampoco vio a la víctima una vez disparada el arma, por lo que incurrió en una imprudencia grave.

II. Por otro lado, estima el recurrente que los hechos no son constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas, pues sólo habría una tenencia fugaz en tanto que el acusado no la poseía con anterioridad, sino que la encontró en un cuarto de aperos, la tomó a meros efectos de examen, se le disparó y finalmente la entregó a la Guardia Civil.

III. Se denuncia, asimismo, la inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.4 del CP , toda vez que quedó acreditado que el acusado inmediatamente auxilió a la víctima y que consignó antes de la celebración del juicio oral el importe correspondiente a la responsabilidad civil.

IV. Finalmente, alega vulneración del principio acusatorio toda vez que el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales y tras escuchar en el acto del juicio oral al acusado, renunció a la exigencia de responsabilidad civil a la que, sin embargo, fue condenado en la resolución impugnada.



SEGUNDO. En el análisis del primer motivo de impugnación cabe señalar que, en efecto, existe una única discrepancia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica con efectos sobre la calificación jurídica. Y la misma va referida al acto de los disparos que causaron lesiones a la víctima, pues en los hechos probados se hace constar una conducta negligente del acusado en el uso del arma, esto es, sin adoptar las precauciones necesarias para comprobar que no hubiera nadie en las inmediaciones y no apercibiéndose que en un lugar próximo se encontraba un vecino, mientras que en la fundamentación jurídica estima diligente el actuar del acusado, esto es, que sin ánimo homicida y antes de disparar el arma el acusado se cercioró de que no hubiera nadie por la zona, ni siquiera después si no hubiera gritado, lo que, aun así, se califica como imprudencia grave.

De ahí que la prueba de cargo respecto de la existencia de la conducta constitutiva de imprudencia grave no cabe deducirla de ninguna de las practicadas en el juicio oral, pues no lo confiesa así el acusado cuando se le interroga, quien manifestó apuntar con el arma hacia el barranco pero el arma se le disparó hacia abajo y que no había visto a nadie, ni la víctima en su testimonio, que manifestó oír un disparo y acto seguido comenzó a gritar, ni tampoco el agente policial que depuso como testigo manifestando que llegó al lugar de los hechos cuando fue avisado por el acusado, ni lógicamente ha podido acreditarse a través de la prueba documental. Se echa en falta en el relato de los hechos probados una relación más circunstanciada de cómo sucedieron éstos, relativa a la distancia existente entre acusado cuando dispara y la víctima, a la descripción del lugar de los hechos a los efectos de valorar el posible apercibimiento de la presencia de la víctima, a si el proyectil se incrustó directamente o fue de rebote al cuerpo de la víctima, etc. La patente contradicción entre la afirmación de que el acusado no tomó precauciones en el momento de disparar y la argumentación de que aquél se cercioró de que no hubiera nadie por la zona para derivar de ello que hubo imprudencia grave, sin que pueda sostenerse en prueba alguna, es tanto como decir que el acusado infringió el deber objetivo de cuidado, pero no lo infringió, aunque obró imprudentemente. De lo relatado en los hechos probados, en la prueba practicada y en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada no resulta posible determinar si el recurrente obró imprudentemente, y si hubiera actuado así, tampoco podría determinarse si la imprudencia fue grave, menos grave o leve (impune).

El delito imprudente viene caracterizado por una acción que infringe el deber objetivo de cuidado y que causa un resultado objetivamente imputable al bien jurídico protegido. Como señala la STS 598/2013, de 28 de junio , 'el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado', o bien la STS 54/2015, de 11 de febrero , 'la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado'. Por tanto, la infracción del deber de cuidado se producirá cuando ex ante el resultado era objetivamente previsible, no siendo el resultado, por tanto, una condición objetiva de punibilidad (así STS 537/2005, de 25 de abril ). La acción que supera el riesgo permitido debe ser producir un resultado cognoscible ex ante, y en función de las circunstancias concurrentes aquélla debe ser idónea para lesionar el bien jurídico ( STS 64/2013, de 29 de enero ). Por consiguiente, y a pesar de que pueda afirmarse que el acusado ejecutó una acción causante del resultado lesivo, no queda, sin embargo, probado que lo hiciera desatendiendo las mínimas normas de seguridad para evitar el resultado y que éste fuera cognoscible y previsible objetivamente, provocando con su conducta una infracción del deber objetivo de cuidado, que es el elemento nuclear de toda conducta imprudente para poderla considerar típica.

De ahí que se haya procedido a la modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada, considerándose, puesto que no ha existido prueba de lo contrario, que cuando el acusado efectuó los disparos no era posible apercibirse de la presencia en un lugar próximo de la víctima.

Por ello, en este aspecto, en el de la inexistencia de imprudencia grave en la causación de lesiones, cabe estimar la impugnación y por tanto el acusado debe quedar absuelto del delito de lesiones imprudentes.



SEGUNDO. No sucede sin embargo así con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564 del CP . El apelante estima que el arma con la que realizó el disparó y que causalmente lesionó a Melchor , no era suya, la encontró en un cuarto de aperos y que posteriormente la entregó a la Guardia Civil.

Tal como establece la jurisprudencia, por ejemplo en la STS 355/2018, de 16 de julio , el tipo objetivo del delito de tenencia ilícita de armas requiere 'según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007, de 25.4 )'.

Por su parte la STS 492/2017, de 29 de junio , establece que la tenencia ilícita de armas 'es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue', así como que 'en efecto la jurisprudencia ha excluido las posesiones meramente accidentales o fugaces o la propia de un servidor de la posesión ajena. Pero también ha señalado que basta la posesión con disponibilidad del arma con plena autonomía y como sea que el acusado tuvo el arma en su poder, la llevó hasta el lugar de los hechos y la utilizó disparando contra la víctima, ha existido una posesión suficiente para la consumación del delito ( STS. 51/2007 de 29.1 )'.

En el presente caso, siendo irrelevante que el arma fuera suya o la hubiera encontrado en su finca, lo cierto es que, como señalan los hechos probados, la cogió y la usó. No puede entenderse, como propone el recurrente, que su conducta venga a identificarse con una mera tenencia fugaz, pues no sólo la cogió para examinarla o entregarla a la autoridad, sino que dispuso de ella disparándola hasta en dos ocasiones, precisamente lo que trata de evitar el precepto penal que prohíbe la tenencia de estas armas a quien carezca de las licencias o permisos necesarios.



TERCERO. Teniendo en cuenta lo resuelto en el primer fundamento jurídico, huelga abordar las cuestiones planteadas por el recurrente referidas a la inaplicación de la atenuante de reparación como a la responsabilidad civil derivada del delito, por cuanto no se ha probado que las lesiones que sufrió Melchor tuvieran origen en una conducta declarada delictiva.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Lucio contra la sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , revocándola para mantener exclusivamente la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, absolviendo a aquél del delito de lesiones imprudentes y dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Notifíquese esta resolución y remítase testimonio al Juzgado de procedencia de la misma para notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, La Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

Los datos que constan en esta Resolución y demás que obran en el expediente lo son a los exclusivos efectos del procedimiento, sin que esté autorizada su utilización para una finalidad diferente. Cualquier utilización no autorizada de datos de carácter personal, podrá dar lugar a la exacción de las responsabilidades previstas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, y en su caso, devengar en responsabilidades penales, según la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre sobre el Código Penal.