Sentencia Penal Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 767/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00335/2019

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: OV

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2016 0003919

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000767 /2019

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Órgano de Procedencia: Penal 1 de Ourense.

Procedimiento de Origen: P. Abreviado 403/2018

Recurrente: Tomás

Procurador/a: D/Dª BAUTISTA BALTAR CID

Abogado/a: D/Dª ROSA MARIA MERINO SUENGAS

Recurrido: PAPELGA SL PAPELGA SL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª DIEGO RUA SOBRINO,

Abogado/a: D/Dª ALBA RODRIGUEZ DACOSTA,

SENTENCIA Nº 335/2019

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Magistrados/as

D./DÑA. ANA-MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y.

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO

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En OURENSE, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDAde esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, Rollo de apelación núm. 767-2019, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Baltar Cid, en representación de D. Tomásdefendido por la Letrada Sra. Merino Suengas, contra la Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado 403/2018. sobre Estafa (todos los efectos), del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y la mercantil Papelga S.L.representada por el Procurador Sr. Rúa Sobrino y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez Dacosta, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO -En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 5 de abril de 2019, cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente: 'FalloSe condena a Tomás como autor de un delito de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se imponen las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Tomás indemnizará a la mercantil Papelga, SL, en la cantidad de 500,63 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena a Tomás al pago de las costas procesales'.

Y como HECHOS PROBADOSexpresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Papelga, SL, es una sociedad dedicada a la fabricación, transformación, manipulación y comercialización de todo tipo de papel y cartón, que ejerce su actividad en el polígono industrial de San Ciprián Das Viñas, en Ourense.

En el mes de noviembre de 2015, Tomás realizó a Papelga, SL, un pedido de 600 bolsas de papel a fin de destinarlas a la actividad comercial de su tienda de ropa de mujer Dos Madrid, sita en la calle Campoamor, número 2, en Madrid.

Papelga, SL, tiene un vendedor en Madrid, que contactó con Tomás y acordaron la compra de las bolsas.

El 23 de noviembre de 2015, Felicidad, en nombre y representación de Papelga, SL, desde el e-mail papelga@papelga.com, envía un correo a Tomás, al e-mail DIRECCION000, con el siguiente contenido 'adjunto boceto para bolsa de papel, dígame si es correcto, gracias'.

No consta que Tomás manifestara disconformidad con el boceto.

En el acto del juicio, Tomás dijo que los datos para hacer los albaranes y la factura los facilitó él a Papelga, SL.

El 16 de diciembre de 2015, Papelga, SL, emite un albarán de entrega de 100 bolsas de semi-lujo a razón de 0,65 euros cada una, siendo el destinatario Dos Comunicación y Moda, SL, calle Campoamor, número 2, Madrid, y NIF número La Tarjeta Profesional Europea (TPE) se pone en marcha..394.623.

En esa misma fecha, el pedido es entregado a través de Transportes Martínez Souto, SL, en Dos Comunicación y Moda, SL, calle Campoamor, número 2, Madrid, firmando la recepción una persona con DNI número NUM000, número de DNI que corresponde a Tomás.

No consta que hubiera ningún problema en las bolsas entregadas.

El 11 de enero de 2016, Papelga, SL, emite un albarán de entrega de 500 bolsas de semi-lujo a razón de 0,65 euros cada una, siendo el destinatario Dos Comunicación y Moda, SL, calle Campoamor, número 2, Madrid, y NIF número B- 87.394.623. En esa misma fecha, el pedido es entregado a través de Transportes Martínez Souto, SL, en Dos Comunicación y Moda, SL, calle Campoamor, número 2, Madrid, firmando la recepción una persona con DNI número NUM001.

No consta que hubiera ningún problema en las bolsas entregadas.

El 11 de enero de 2016, Papelga, SL, emite una factura de entrega de 600 bolsas de semi-lujo a razón de 0,65 euros cada una, por un importe de 471,900 euros IVA incluido, siendo el destinatario Dos Comunicación y Moda, SL, calle Campoamor, número 2, Madrid, y NIF número La Tarjeta Profesional Europea (TPE) se pone en marcha..394.623, con fecha de vencimiento 10 de febrero de 2016, en la cuenta facilitada por Tomás.

Llegado el vencimiento, la factura no es atendida, comunicando Bankinter que el motivo fue un código 90 (instrucciones del librado), generándose unos gastos bancarios de 28,73 euros.

El 19 de febrero de 2016, desde el e-mail papelga@papelga.com, se envía un correo a Tomás, al e-mail DIRECCION000, solicitando nuevo número de cuenta, adjuntando factura impagada y gastos bancarios generados.

No recibida contestación, el 24 de febrero y el 31 de marzo de 2016, desde el e-mail papelga@papelga.com, se envía un correo a Tomás, al e-mail DIRECCION000, reitera el correo.

No siendo atendidos los correos, el 29 de marzo de 2016, Papelga, SL, remite burofax a Dos Comunicación y Moda, SL, calle Campoamor, número 2, Madrid, no pudiendo ser entregado por desconocido.

Consultado por Papelga, SL, el Registro Mercantil, resulta que Dos Comunicación y Moda, SL, con domicilio en la calle Campoamor, número 2, en Madrid, no se corresponde con ninguna sociedad inscrita en el Registro Mercantil y que el NIF número La Tarjeta Profesional Europea (TPE) se pone en marcha..394.623 no existe.

Ha quedado acreditado que Tomás facilitó datos y domicilio de una sociedad que no estaba registrada en el Registro Mercantil, un NIF que no correspondía con ninguna sociedad que estuviera inscrita en el Registro Mercantil y un número de cuenta de Bankinter en el que no atendió el pago de la factura a su vencimiento siendo el motivo del impago instrucciones del librado; que a pesar de ser requerido al menos en tres ocasiones por e-mail para facilitar un nuevo número de cuenta, no lo hizo; y que cuando Papelga, SL, envió un burofax al domicilio de la sociedad que se había indicado resultó devuelto por desconocido.

Ha quedado acreditado que Tomás recibió el pedido de las bolsas en las dos entregadas realizadas, sin que manifestara ninguna objeción en ese momento ni en un momento inmediatamente posterior; que no abonó la factura a fecha de su vencimiento; y que no la ha abonada a fecha actual, a pesar de los diferentes requerimientos que Papelga, SL, ha realizado en este sentido por medio de e-mail y burofax.

SEGUNDO -Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO -Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por Papelga S.L., en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO -Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado- Ponente para resolución.

Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO -Objeto del recurso.

i.En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 5 de abril de 2019 en la cual se condena a D. Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, indicando en la sentencia 'Los hechos descritos tienen encaje en los artículos 248 y 249 del Código Penal, al concurrir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Hay engaño bastante toda vez que Tomás facilitó datos y domicilio de una sociedad que no estaba registrada en el Registro Mercantil; facilitó un NIF que no correspondía con ninguna sociedad que estuviera inscrita en el Registro Mercantil; facilitó un número de cuenta de Bankinter en el que no atendió el pago de la factura a su vencimiento siendo el motivo del impago instrucciones del librado; a pesar de ser requerido al menos en tres ocasiones por e-mail para facilitar un nuevo número de cuenta, no lo hizo; cuando Papelga, SL, envió un burofax al domicilio de la sociedad que se había indicado resultó devuelto por desconocido. Concurre ánimo de lucro al haber quedado acreditado que Tomás recibió el pedido de las bolsas en las dos entregadas realizadas, sin que manifestara ninguna objeción en ese momento ni en un momento inmediatamente posterior; que no abonó la factura a fecha de su vencimiento; ni la ha abonado a fecha actual, a pesar de los diferentes requerimientos que Papelga, SL, ha realizado en este sentido por medio de e-mail y burofax.'.

ii.Se interpone recurso de apelación en fecha 24 de abril de 2019 por la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia referenciada alegando 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba suficiente para acreditar su culpabilidad' y señalando 'De acuerdo con la prueba practicada en el acto de juicio oral (DOCUMENTAL Y TESTIFICAL), se desprende la ausencia de los elementos señalados anteriormente, pues el acusado siempre ha tenido intención de cumplir con su obligación de pago, tal y como consta en los e-mails enviados a la entidad denunciante después de recibir el pedido de bolsas. Entendemos que en este caso concreto no existe dolo, habiéndose criminalizado el contrato de compraventa celebrado entre las partes'. Añade 'de acuerdo con la declaración de mi representado en diferentes ocasiones se puso en contacto con la entidad PAPELGA, solicitándole una rebaja en el precio inicial al haber llegado las bolsas sin las correspondientes asas colocadas, propuesta que la entidad denunciante nunca contestó pues siempre le exigió el abono íntegro de la factura. Entendemos que existe un mero incumplimiento contractual, pues la falta de pago se produce como consecuencia del incumplimiento de la entidad denunciante de sus obligaciones principales: entrega en plazo y bolsas de acuerdo con lo pactado'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO -Negocio jurídico criminalizado

i.En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil - sentencias del Tribunal Supremo de 21 mayo 1997 ( RJ 1997, 4512) , 26 mayo 1998 ( RJ 1998, 4995) y 17 septiembre 1999 ( RJ 1999, 7191) -.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos probados conviene analizar, el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y de lugar al fraude.

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

TERCERO -Supuesto de autos.

i.El recurso impugna la sentencia desde la alegación del error en la valoración probatoria y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, la verdadera sustancia del escrito impugnatorio radica en el cuestionamiento de la existencia de engaño en la propia generación del negocio, manteniendo el recurso que el condenado ha tenido siempre intención de pago, existiendo una mera discrepancia en orden a la existencia de defectos en el objeto de la compraventa, pretendiendo el acusado que se rebajara el precio, algo que no fue atendido por la mercantil denunciante.

ii.Nos encontramos pues ante un negocio jurídico criminalizado, es decir, un negocio licito en el ámbito mercantil, que se convierte en típico por la existencia de engaño por una de las partes en su generación, pretendiendo beneficiarse de las contraprestaciones del negocio sin hacer frente a sus obligaciones.

El acusado realizó un pedido de 600 bolsas de semi lujo a la denunciante Papelga S.L., las cuales fueron confeccionadas según sus instrucciones, siendo enviadas al domicilio por este designado y recibidas por el mismo. El acusado aportó datos de una sociedad no registrada y de un NIF inexistente, designando la cuenta bancaria residenciada en Bankinter para efectuar los cargos correspondientes al importe de dichas bolsas. El acusado dio instrucciones al banco para que no efectuara el pago.

Todos estos hechos ponen de manifiesto la intención de no cumplir sus obligaciones con carácter previo a la propia realización del encargo, evidenciándose esa voluntad en el propio hecho de generar una factura a un NIF inexistente, pues si su intención fuese abonar el importe pretendería desgravar los cargos abonados, y para ello aportaría la documentación fiscal correcta. Debe destacarse, además, el escaso tiempo transcurrido entre el encargo y el impago, pues solicita 600 bolsas de semi lujo y no hace efectivo su importe en un periodo de tiempo muy corto, pues el primer envío de material se hace en el mes de diciembre de 2015 y el impago, 10 de febrero de 2016, que hacen inviable un empeoramiento en su estado contable que le llevase a no poder hacer frente al gasto generado. Obsérvese que incluso el pedido se fracciona en dos pedidos distintos, uno inicial en diciembre de 2015 de 100 bolsas, y otro posterior en enero de 500 bolsas, transcurriendo escasamente un mes a la orden de no abono.

Las alegaciones respecto a la existencia de defectos en las bolsas que le llevaron a no pagar, carecen de prueba en autos.

CUARTO -Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio.

Vistoslos preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 5 de abril de 2019 en los autos de Procedimiento Abreviado número 403-2018, la cual confirmamos en su totalidad, todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Firme la resolución devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.