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Última revisión
18/07/2019
Sentencia Penal Nº 335/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1474/2018 de 28 de Junio de 2019
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Tiempo de lectura: 46 min
Orden: Penal
Fecha: 28 de Junio de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 335/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100400
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2307
Núm. Roj: STS 2307:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/06/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1474/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/06/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1474/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 28 de junio de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 1474/2018, por infracción de Ley, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Antecedentes
'PRIMERO.- Por medio de escritura pública otorgada en fecha 5 de abril de 2006, Enrique y Pablo Jesús constituyeron la hoy acusada empresa ESTRUCTURAS Y SERVICIOS NORTE S.L., con un capital social, inicial de 301.0 euros, el primero de ellos quedándose con 3010 participaciones, mientras que el segundo con 2860 participaciones.
SEGUNDO.-. Una sociedad que, a través de Pablo Jesús , participó el fecha 8 de febrero de 2007 en el otorgamiento dé escritura de préstamo hipotecario por parte de BANCA MARCH S.A. por importe de 330000 euros, garantizado con el solar sito en la CALLE000 , n° NUM000 - NUM001 de Alicante, entonces ya propiedad dé ESTRUCTURAS Y SERVICIOS NORTE S.L.
TERCERO.- El acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la mercantil, SERVICIOS Y ESTRUCTURAS NORTE DE ALICANTE, SL, el 23 de agosto del 2007 suscribió contrato privado de compraventa con María Rosario y Alonso , hoy perjudicados, siendo el objeto del contrato la adquisición dominical de la vivienda del ático 'L', sita en la CALLE000 , n° NUM000 - NUM001 de Alicante, así como una plaza de garaje ( NUM002 ) y un trastero ( NUM003 ), todo ello por un precio total de 231.000 euros (207000 euros por la vivienda, y 24000 euros por la plaza de garaje).
Consecuencia de lo pactado en dicho contrato, los compradores entregaron, en concepto de reserva y antes de la firma del contrato, la cantidad de 3000 euros (IVA incluido), comprometiéndose asimismo a abonar 6000 euros (IVA incluido) a la firma del contrato, y el importe de 24000 euros (IVA incluido) en 24 mensualidades consecutivas de 1000 euros cada una de ellas (IVA incluido), a través de cargo en cuenta bancaria, mientras que los 216330 euros restantes lo pagarían al momento de entrega de llaves, que a su vez se haría en el momento de elevar a escritura pública el contrato de compraventa.
Por otro lado, la parte vendedora se comprometía a ejecutar la obra en el plazo inicialmente previsto de 24 meses, salvo caso fortuito o fuerza mayor, a contar desde la obtención de las licencias administrativas o de la compra en escritura pública del solar, si este momento fuese posterior, fijándose en 6 meses el plazo de entrega de la vivienda objeto de contrato. No obstante, en el contrato se hizo constar que de no ser posible la obtención de las licencias en dicho plazo, se retrasaría la entrega de la vivienda hasta su obtención, sin que ello constituyera incumplimiento de la parte vendedora.
CUARTO.- La compradora María Rosario transfirió la cantidad de 3000 euros en favor de la mercantil SERVICIOS Y ESTRUCTURAS NORTE. S.L., lo que se materializó en dos operaciones de 1000 y 2000 euros, respectivamente, ambas el 21 de noviembre de 2006. Asimismo, transfirió a dicha empresa la cantidad de 1000 euros cada uno de los meses de Diciembre de 2006, Enero y Febrero de 2007.
QUINTO.- En fecha 28 de mayo de 2008, se otorgó por parte de BANCA.
MARCH S.A. escritura de cancelación del préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de 8 de febrero de 2007.
En esa misma fecha, la BANCA MARCH S.A. y la aquí acusada Angelina otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario en favor de la primera, por importe de 363000 euros, garantizado con las fincas registrales NUM004 , NUM005 , NUM006 de Alicante.
SEXTO.- En fecha 5 de junio de 2008, la mercantil SERVICIOS Y ESTRUCTURAS NORTE S.L., a través de Carlos Jesús , y REAL ESTATE MUNDO CASA S.L., acordaron la cesión del solar sito en la CALLE000 , n° NUM000 - NUM001 de Alicante, reconociéndose que se había iniciado la construcción de un edificio de dos plantas (con quince viviendas, garaje y trastero), y asimismo se cedía a esta la obra, el proyecto, las licencias, demás documentación y cuantos derechos fueren inherentes, todo ello por un precio de 200000 euros y un pagaré por importe de 32000 euros.
Un contrato con la condición suspensiva y, en su caso, resolutoria, consistente en la aceptación por parte de los propietarios de las fincas permutadas en el plazo de 10 días naturales desde la firma de este contrato, la subrogación en los correspondientes derechos, y condicionado igualmente al consentimiento de la prórroga del plazo de ejecución de la obra a 30 meses desde la firma de dicho contrato entre las referidas empresas.
SÉPTIMO.- En esa misma fecha (5 de junio de 2008), ambas empresas suscribieron otro contrato, en virtud del cual se concertaba la participación de la empresa SERVICIOS Y ESTRUCTURAS NORTE S.L. en los resultados de dicha promoción inmobiliaria, en un porcentaje del 40%, debiendo rendir cuentas al efecto, en el momento pactado, la empresa REAL ESTATE MUNDO CASA S.L., autorizando aquella a esta para que abonase en nombre de la primera cualquier cantidad adeudada a trabajadores, proveedores, profesionales y demás a consecuencia de la obra ejecutada, con deducción de los beneficios finales que aportare la obra.
OCTAVO.- En fecha 12 de junio de 2008, la empresa REAL ESTATE MUNDO CASA S.L. firmó contrato de ejecución de estructura en el referido solar con la empresa ESTRUCTURAS ARIBEN S.L.
NOVENO.- Por medio escrito fechado el 1 de agosto de 2008, los aquí perjudicados, a través de su asistencia letrada, se dirigieron a Pablo Jesús en reclamación del aval bancario que entendían exigible por las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de la vivienda del ático 'U' sito en la CALLE000 , n° NUM000 ¬ NUM001 de Alicante, así como de la plaza de garaje ( NUM002 ) y del trastero ( NUM007 ).
DÉCIMO.- En fecha 16 de enero de 2009, se designó a Bartolomé administrador único por tiempo indefinido de la mercantil SERVICIOS Y ESTRUCTURAS NORTE S.L., siendo que en fecha 2 de junio de 2009, esto es casi un año después del, contrato de cesión del solar y demás derechos firmado el 5 de junio de 2008, y en nombre de dicha empresa, el acusado Bartolomé otorgó escritura pública de compraventa del solar sito en la CALLE000 , n°. NUM000 - NUM001 de Alicante, en favor de la empresa REAL ESTATE MUNDO CASA S.L., por importe final total de 232000 euros.
UNDÉCIMO.- En informe de fecha 23 de noviembre de 2011, la administradora concursa' de la empresa REAL ESTATE MUNDO CASA S.L. propuso la calificación de 'culpable' referida al concurso de dicha empresa, y que se considerase como 'cómplices' a Enrique , Bartolomé y a Angelina .
DUODÉCIMO.-Por resolución del Juzgado de lo Mercantil n°1 de Alicante de fecha 26 de enero de 2012, se aprobó el Plan de Liquidación correspondiente al procedimiento concursal n° 1048/2009 en el que se hallaba inmersa la empresa REAL ESTATE MUNDO CASA S.L. (sic)'.
'Que debernos CONDENAR y CONDENAMOS a Pablo Jesús , en calidad de administrador entonces de la referida empresa, como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art.252 CP en relación con el art.250.1.1a CP , preceptos todos ellos en su redacción al momento de la comisión de los hechos (redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo), a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN CON LA INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA ASÍ COMO LA PENA DE MULTA DE 6 MESES A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS (1080 EUROS), con la advertencia que de no abonarla deberá afrontar una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dé multa impagadas ( art.53 CP ); y asimismo, como responsable civil directo deberá indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 14000 euros a incrementar en los intereses del art.576 LEC , con la responsabilidad civil subsidiaria por ese mismo importe de la mercantil SERVICIOS Y ESTRUCTURAS NORTE S.L., con expresa condena en la totalidad de las costas a Pablo Jesús .
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bartolomé y Angelina de las acusaciones contra ellos dirigidas en el presente procedimiento(sic)'.
Fundamentos
1. En relación a los casos en los que, entregadas cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, el promotor no las ingresaba en una cuenta especial (prevista por la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, y derogada, aunque manteniendo esas disposiciones por la Ley 20/2015, de 14 de julio), no aseguraba su devolución para el caso de que la construcción no llegara a buen fin, y finalmente no entregaba la vivienda ni devolvía las sumas recibidas, existían dos líneas en la jurisprudencia de esta Sala. La primera consideraba que, en esos casos, el incumplimiento de las previsiones legales antes aludidas venía a ser suficiente para apreciar un delito de apropiación indebida. La segunda sostenía que, si tal cosa ocurría, existiría una infracción administrativa, acreedora de su correspondiente sanción, pero no se podía apreciar un delito de apropiación indebida si el dinero entregado se había destinado a la finalidad para la que se entregó, es decir, a la construcción de la vivienda. Desde esta perspectiva, la finalidad de la entrega no era ingresar el dinero en una cuenta, sino destinarlo a la construcción. La discrepancia interna fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017, en el que se acordó:
'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.
2. Tras el referido Pleno no jurisdiccional, esta Sala dictó la STS nº 406/2017, de 5 de junio , en la que, asumiendo la segunda línea interpretativa de las antes expuestas, se decía lo siguiente:
'1. El artículo 6 de la Ley 57/1968 , disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas, mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
La ley Orgánica 10/1995, que aprobó el C. Penal, acordó la derogación del artículo 6 de la citada ley . En realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida, en la interpretación mayoritaria que se hacía del artículo 535 del C. Penal derogado. Sino, más bien, que al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la ley 57/1968 , que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, y que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses. Ello sin perjuicio de que se pudiera apreciar un auténtico delito de apropiación indebida cuando la no devolución de las cantidades recibidas se debiera a su distracción, al haberlas destinado el promotor a otras finalidades distintas de la construcción para la que habían sido entregadas. Así parece desprenderse de la STS nº 746/1998, de 20 de julio , en la que se razona lo siguiente: 'En la norma desaparecida se equiparaban determinadas conductas al delito de apropiación indebida, reforzándose con la sanción penal el cumplimiento de obligaciones en principio estrictamente civiles. Pero en muchos casos el campo de aplicación del art. 6 de la Ley 57/68 coincidía con el que es propio de la norma penalizadora del delito de apropiación indebida, por lo que entonces la subsunción del hecho en una y otra norma venía a ser una innecesaria redundancia o, si se quiere, la mención del art. 6 de la Ley 57/68 desempeñaba la función meramente confirmatoria de los argumentos o aseveraciones 'ad abundantiam''.
En alguna sentencia de esta Sala se examinó solamente si aquellos requisitos concurrían. Así en la STS de 19 de octubre de 1990 , se decía: 'Quienes se hacen cargo de las sumas adelantadas, incumplen la obligación de garantizar y no entregan la vivienda comprometida, quedan obligados a la devolución del dinero, y, al no efectuarlo, incurren en el delito del artículo 6,2º, de la Ley 57/1968 de 27 de julio (Cfr. sentencias de 14 de octubre de 1.987 , 23 de febrero y 1 de julio de 1.988 )'. En otras, sin embargo, se exigía que, además, se cumplieran las exigencias de la tipicidad propia de la apropiación indebida. Así, en la STS de 25 de abril de 1994 , se razonaba que 'Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de Marzo de 1.992 para que pueda construirse el delito que tipifica y establece la Ley especial antes mencionada, es necesario que concurran todos los requisitos del artículo 535 del Código Penal . Es cierto que la Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal no ha derogado la Ley de 27 de Julio de 1.968, ya que no existe incompatibilidad entre el artículo 529.1 del Código penal , -que agrava específicamente las estafas y apropiaciones que recaigan sobre viviendas-, y el artículo 6 de la Ley especial, pero no debe olvidarse que, en ningún caso, puede prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda infracción penal. La aplicación a los delitos y faltas penados en leyes especiales de las disposiciones generales del Código Penal, están expresamente recordadas en el párrafo segundo del artículo 7 del Código Penal '. En el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS nº 562/1997, de 21 de mayo .
La derogación de este precepto fue en general bien recibida por la jurisprudencia que en ocasiones se mostró con el mismo extremadamente crítica. Así resulta, entre otras, de la STS nº 184/2008, de 29 de abril , en la que se recoge lo dicho en las Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio : '...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio
En general, la jurisprudencia entendió que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Así se razona en la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre : 'Como señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996 , 1 de Julio de 1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998 , la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la Ley 57/1968, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En realidad la derogación citada carece de relevancia, pues la norma derogada constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial venía considerando que, en cualquier caso, resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores de la apropiación indebida ( Sentencias de 21 de Marzo de 1992 y de 25 de Abril de 1994 , entre otras).
Las obligaciones impuestas al promotor subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que, en su Disposición adicional primera , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, dispone lo siguiente:
'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.
Aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado por la entrada en vigor del C. Penal de 1995.
Posteriormente, la Ley 20/2015, modificó, en su Disposición final tercera , la Disposición Adicional Primera de la LOE , que se acaba de transcribir. De acuerdo a esta nueva modificación, subsisten esencialmente las obligaciones que la Ley 57/1968 imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
En esta modificación, en la que ninguna alusión se hace a la tipicidad contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado por el C. Penal de 1995, se incluye un apartado 'siete' relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia alguna a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes.
Así, en ese apartado, se dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición 'constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado uno.1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.
Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación específica en materia de ordenación de la edificación.
2. En algunas sentencias más recientes, desde la nº 163/2014, de 6 de marzo, en la que se contiene una razonada y completa exposición del estado de la cuestión, se añadía una consideración del siguiente tenor: 'El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal'.
El entendimiento literal del anterior párrafo, en cuanto incluye la frase 'aun cuando las dedique a la construcción', podría conducir a sostener que si el promotor destina todo el dinero recibido de los adquirentes a la construcción, finaliza las viviendas y no las entrega a causa de un suceso fortuito o de fuerza mayor, o por la acción de un tercero que no puede controlar en forma alguna, si no ha abierto la cuenta especial y no ha garantizado la devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, habría cometido un delito de apropiación indebida, que se habría consumado al disponer de las cantidades sin haberlas ingresado debidamente y garantizado su devolución, a pesar de que, en lo que atañe a su campo de responsabilidad, habría dado a las cantidades recibidas el destino derivado del título por el que las recibió. Y que, además, es el destino para el que la propia Ley de 1968 autorizaba a utilizarlas.
Esta línea, o dicho de otra forma más precisa, la inclusión del anterior párrafo, fue seguida por otras sentencias. Así, en la STS nº 253/2014, de 18 de marzo ; en la STS nº 309/2014, de 15 de abril ; en la STS º 286/2014, de 8 de abril ; en la STS nº 605/2014, de 1 de octubre ; en la STS nº 345/2015, de 17 de junio ; y en la STS nº 368/2015, de 18 de junio , aunque en ésta se condena por estafa, declarando probado que 'El acusado no inició las obras ni hizo gestión alguna para la construcción de las viviendas'.
En otras sentencias posteriores, ha desaparecido aquella afirmación, aunque se realizan otras que pudieran considerarse equivalentes. Así, por ejemplo, en la STS nº 89/2016, de 12 de febrero , en la que existe un voto particular. En ella se recoge que en los hechos de la de instancia se declara probado que la entidad de referencia no ha iniciado las obras a las que se hallaba obligada conforme a las cláusulas de la compraventa. Y que tampoco han devuelto las cantidades entregadas ni acreditan que las emplearon al fin para el que las mismas se entregaron.
En la fundamentación jurídica se razona que 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado'.
Y, mas adelante, se dice: 'En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida'.
Lo cual se reitera en la STS nº 147/2016, de 25 de febrero , que cuenta también con voto particular, y que se remite a la STS nº 89/2016, de 12 de febrero y a la STS 309/2014, de 15 de abril .
Volviendo en cierto modo a la doctrina anterior, que exigía la concurrencia de todos los requisitos del artículo 252 vigente antes de la reforma del C. Penal por la LO 1/2015, en la STS nº 641/2016, de 14 de julio , en un caso en el que no se empleó el dinero anticipado en la construcción de las viviendas, se razonaba que '...
Mas adelante, que 'En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida', razonando seguidamente que '4-
5- Por ello, cuando el promotor
Y concluyendo que '
En sentido similar, aunque con algunos matices, también en un supuesto en el que no se había iniciado la construcción y no se devolvieron las cantidades anticipadas, se pronuncia la STS nº 921/2016, de 12 de diciembre .
De forma clara, solamente en la STS nº 933/2016, de 15 de diciembre , que cuenta con un voto particular en el sentido que se resuelve en la presente sentencia de casación, se mantiene la condena a pesar de que la construcción estaba efectuada en un porcentaje del 75'90%. Aunque se comienza reconociendo que 'En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de 'no retorno'', se continúa razonando que 'Es claro que
Y, tras una amplia fundamentación finaliza afirmando que 'Aunque se destinaran las cantidades anticipadas a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria por el promotor'.
3. En realidad, con esta tesis se venía a resucitar el antiguo artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado expresamente por el C. Penal de 1995, sin que leyes posteriores rehabilitaran esa tipicidad, de forma que para considerar que existía un delito de apropiación indebida, tal como se configuraba en aquella tipicidad especial, bastaría con acreditar que el promotor había recibido unas determinadas cantidades en concepto de anticipo o parte del precio, para destinarlas a la construcción de las viviendas que se adquirían; que no había asegurado debidamente su devolución para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, conforme a las previsiones de esa ley, subsistentes tras la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y tras la Ley 20/2015; y que, finalmente, no había entregado las viviendas ni devuelto el dinero. Y todo ello, incluso aunque hubiera destinado todo el dinero recibido a la finalidad pactada, esto es, a la construcción. Y, una vez que había dispuesto de las cantidades, sin asegurar su devolución, prescindiendo de las causas de no haber efectuado la entrega a los compradores, que pudieran ser ajenas a su conducta o a su ámbito de organización.
De todos modos, en todas esas sentencias, además de recoger una solución minoritaria en el sentido de que no serían necesarios propios actos de distracción destinando el dinero a fines distintos de la construcción, sino que bastaría con no asegurar la devolución, no entregar la vivienda y no devolver el dinero, cualesquiera que fueran las razones que lo impedían, se trataba de obiter dicta, dado que en los hechos probados, salvo el caso de la STS nº 933/2016 , siempre se declaraba que el promotor no había destinado a la construcción el dinero recibido de los adquirentes con esa finalidad.
Al tiempo, en otras sentencias, y desaparecida aquella tipicidad especial, se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que 'Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '. ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida'. En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30 de junio , en la que se razona que 'esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Sánchez Fajardo porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos'.
En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida 'si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas'); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo ['para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )']; la STS nº 955/1997, de 1 de julio ('concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias'); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero 'fué utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores'); la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre ('La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido'); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo ('La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador'); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº 29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio .
Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.'.
En consecuencia, no puede entenderse que la finalidad de la entrega sea ingresar las cantidades recibidas en una cuenta especial, sino que esa finalidad, congruente con la intención del adquirente de la vivienda, es, precisamente, destinarlas la construcción, de forma que no se apreciará un delito de apropiación indebida si no se ha declarado probado que las cantidades entregadas para la construcción de las viviendas no han sido destinadas a esa finalidad, sino a cualquier otra diferente. Doctrina que ha sido aplicada, entre otras en la STS nº 129/2019, de 12 de marzo y en la STS nº 167/2019, de 28 de marzo .
3. En los hechos probados de la sentencia impugnada, se consigna que el acusado, como administrador de la sociedad Servicios y Estructuras Norte de Alicante, S.L. firmó el 23 de agosto de 2007 un contrato de venta de una vivienda, con garaje y trastero con los perjudicados, pactando la entrega de 3.000 euros antes de la firma del contrato, 6.000 euros a la firma del contrato y 24 mensualidades de 1.000 euros. Se declara probado igualmente que, en escrito fechado el 1 de agosto de 2008, los perjudicados reclamaron al acusado el aval bancario que entendían exigible por las cantidades entregadas a cuenta.
En la fundamentación jurídica se mencionan diferentes sentencias de esta Sala sobre la cuestión, basándose en la STS nº 309/2014, de 15 de abril , en la STS nº 89/2016, de 12 de febrero , y en otras, en las que se sostiene la doctrina abandonada tras el Pleno no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017. Viene a concluir que resulta probado que 'la empresa Servicios y Estructuras Norte S.L. suscribió el referido contrato de compraventa a través de su entonces administrador, Pablo Jesús , en base al cual los querellantes entregaron cantidades a cuenta, las cuales debió ingresarlas la citada empresa, como antes ya se ha expuesto, en una cuenta separada para garantizar así su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, lo que no hizo, con ello la empresa promotora (y su administrador Pablo Jesús ) en su deber de conocer perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, al no hacerlo dispuso dolosamente de unos fondos que sabía que no estaban a su disposición, con independencia del fin al que los destinase, incluso aunque los dedicase a abonar esas u otras deudas de su actividad constructora'.
El Tribunal de instancia, pues, centra la comisión del delito de apropiación indebida en el incumplimiento de las obligaciones administrativas impuestas al promotor que recibe cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, olvidando, en contra de la doctrina de esta Sala antes expuesta, que lo relevante a efectos penales no es el incumplimiento de aquellas obligaciones, que tiene su propia sanción administrativa, sino si dio al dinero recibido el destino para el que lo había recibido, esto es, la construcción de las viviendas. Sobre este particular, nada dice el Tribunal, aunque, sin añadir razonamiento alguno, se recoge la declaración del recurrente, que sostiene que solo fue administrador y socio hasta diciembre de 2007 y que el dinero recibido se destinó a los gastos de la promoción; y las manifestaciones del testigo Carlos Jesús , el cual había firmado, según se declara probado, el 5 de junio de 2008 la cesión del solar donde se hacía la construcción 'reconociéndose que se había iniciado la construcción de un edificio de dos plantas', el cual afirma que en 2008 'la excavación se hallaba terminada y la cimentación avanzada, aunque la obra presentaba defectos técnicos importantes'. En el mismo sentido, se recoge la declaración de la acusada absuelta Angelina , quien declaró que, al entrar en la sociedad en enero de 2008, 'ya estaban terminados la fachada y los servicios'.
Ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se dice que el recurrente hubiera destinado el dinero recibido a otras finalidades distintas de la construcción y, por el contrario, se recogen en la sentencia datos que inclinan que la construcción fue iniciada, lo que permite entender que la cantidad reclamada por los perjudicados (14.000 euros) fue destinada a la finalidad para la que se entregó.
Ninguna norma vigente establece que la pena del delito de apropiación indebida haya de venir asociada al incumplimiento de las obligaciones establecidas a cargo del promotor respecto de las cantidades recibidas como anticipo para la construcción de viviendas, en cuanto a ingresarlas en una cuenta especial ya a asegurar su devolución; ninguna norma vigente establece que ese mero incumplimiento sea constitutivo de un delito de apropiación indebida, como inicialmente venía a decir la Ley 57/1968. Y, por el contrario, para apreciar un delito de apropiación indebida es necesaria la presencia de los requisitos que lo caracterizan, entre ellos que la cantidad recibida con obligación de darle un destino determinado, haya sido empleada por el receptor para cumplir una finalidad distinta, causando así un perjuicio a quien se la entregó.
Tal cosa no aparece probada en el caso, por lo que el motivo se estima, lo cual determinará la absolución del recurrente por el delito de apropiación indebida. No es necesario el examen de los demás motivos de su recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
RECURSO CASACION núm.: 1474/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 28 de junio de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1474/2018, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina