Sentencia Penal Nº 336/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 174/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 174/10-2ª

Procedimiento nº 313/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 336/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DOÑA Mª JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de abril de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 313/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON FUERZA contra Romualdo nacido en Tánger (Marruecos), el 21-08-1988, hijo de Ahmed y Rahma, con NIE nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles y defendido por la Letrada Dª María Aranzazu Villarroel Durantez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" Expresamente se declara probado que Dº Romualdo nacido el día 21 de agosto de 1988, con NIE nº NUM000 , regular en España, sin antecedentes penales, quién con ánimo de ilícito enriquecimiento sobre la 01:55 horas del día 4 de enero de 2009, se introdujo en el vehículo de limpieza Nissan matrícula 5024- CFZ que su conductor dejó con el motor encendido y con la puerta del conductor cerrada pero sin seguro, mientras efectuaba sus funciones como trabajador de la empresa de limpieza "Bilbogarbi" y efectuó un "alucinaje" colisionando marcha atrás contra el escaparate del comercio "Kukuxumusu" sito en la calle La Cruz nº 13 de la localidad de Bilbao, sin llegar a apoderarse de objeto alguno al ser visto por el conductor del vehículo, causando desperfectos en el establecimiento consistentes en rotura de cristalera con desprendimiento de la mocheta superior de mármol, dañando el cartel anunciador del establecimiento, desperfectos tasados en 4.907 euros, dañando una serie de prendas cuyo valor tasado en 186 euros es también reclamado por su propietario. El acusado a consecuencia de la colisión también causó desperfectos en el vehículo propiedad de la mercantil "RSU BILBAO, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 " cuya representante legal efectua reclamación por importe según tasación pericial de 364,64 euros.

El acusado al apercibirse de la presencia de los agentes, desobedeció la orden de alto y huyó a la carrera por la calle Bidebarrieta."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que condeno a Dº Romualdo a 40 días de trabajos para la comunidad como autor responsable de un hurto de uso de vehículos de motor del art. 244 C.P . y a 6 meses/multa con cuota diaría de 6 euros como autor responsable de un delito de daños del art. 263 C.P. debiendo indemnizar al establecimiento en 4.907 euros por desperfectos y 286 euros por daños en las ropas y a la mercantil propietaria del vehículo en 364,24 euros con aplicación del art. 576 L.E.C . condenándole igualmente en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Romualdo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada, con excepción del apartado 5º en que se deberá sustituir la frase "El Ministerio Fiscal elevó a definitivas su conclusiones ", por lo siguiente: El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales elevándolas a definitivas en el sentido de calificar los hechos como un delito de hurto de uso de vehículo de motor del articulo 244 del código penal , un delito de daños del articulo 263 del código penal y una falta de daños del articulo 625 del código penal , interesando respectivamente las penas de trabajos en beneficio de la comunidad de 40 días, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros y 3 días de localización permanente

Hechos

No se aceptan los de la sentencia impugnada que serán sustituidos por los siguientes:

Expresamente se declara probado que sobre la 01:55 horas del día 4 de enero de 2009, Romualdo , nacido el día 21 de agosto de 1988, con NIE nº NUM000 , en situación regular en España, sin antecedentes penales, se introdujo en el vehículo de limpieza Nissan matrícula 5024-CFZ que su conductor dejó con el motor encendido y con la puerta del conductor cerrada pero sin seguro, mientras efectuaba sus funciones como trabajador de la empresa de limpieza "Bilbogarbi" y con ánimo de utilizarlo temporalmente se dispuso a conducirlo sentándose en el asiento del conductor, circulando el vehículo marcha atrás, colisionando contra el escaparate del comercio "Kukuxumusu" sito en la calle La Cruz nº 13 de la localidad de Bilbao, siendo su titular la mercantil Kukuxumusu S.L., causando desperfectos en el establecimiento consistentes en rotura de cristalera con desprendimiento de la mocheta superior de mármol, dañando tambien el cartel anunciador del establecimiento y que han sido tasados en 4.907 euros, asi como una serie de prendas tasadas pericialmente en 186 euros. El acusado a consecuencia de la colisión también causó desperfectos en el vehículo con matricula 5024 CFZ, propiedad de la mercantil "RSU BILBAO, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 " que han sido tasados pericialmente en 364,64 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Romualdo solicitando la nulidad de la sentencia y también que se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal en fecha 23 de octubre de 2009 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Por razón de lógica procesal debe conocerse, en primer termino, de la pretensión de nulidad en base a la alegación efectuada por el recurrente de que ninguna de las documentales admitidas en el auto de 18 de agosto de 2009 fueron practicadas, no habiéndose remitido los oficios solicitados, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa.

El motivo debe ser desestimado porque, aun no habiéndose remitido ninguno de los oficios por efecto de la documental admitida por el juzgador penal, sin embargo no consta en el acta del juicio oral que se hubiese planteado tal omisión como cuestión previa al inicio del juicio oral en cuanto eventualmente vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa y tampoco se alega siquiera la influencia que cualquiera de las pruebas admitidas y no practicadas hubiese tenido en la resolución del asunto y en que medida hubiese podido incluso cambiar el sentido del fallo dictado, por lo que no acreditándose la indefensión que seria precisa para declarar la nulidad conforme al articulo 238.3º de la LOPJ no procede la estimación de la pretensión anulatoria.

TERCERO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)."

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional debemos acoger parcialmente la pretensión revocatoria del recurrente en cuanto al delito de daños pero no respecto al delito de hurto de uso de vehículo de motor por los que fue condenado.

El recurrente alega que no hubo delito de hurto de uso de vehículo a motor sino que fue un acto de gamberrismo deplorable pero no punible por parte del acusado que se introdujo en el vehículo de la empresa Bilbogarbi para la limpieza siendo su velocidad de 10 km/h por lo que no funciona como un vehículo normal y el acusado no estaba sentado en el asiento del conductor sino en el del copiloto y al trasladarse desde el asiento del piloto al del copiloto le dio sin querer a la palanca del freno de mano del vehículo de motor y éste se desplazó hacia atrás pero no tenia intención de conducir porque sino el acusado hubiese accionado el vehículo para marchar hacia delante, y en esa marcha atrás golpeó en el escaparate de la tienda Kukusumuxu rompiendo el cristal y al darse cuenta de lo ocurrido se marchó corriendo, por lo que no quería hacer un "alunizaje" como elucubra la juzgadora porque no llego a hacerlo y en el lugar estaba el conductor del vehículo y testigos de lo sucedido lo que no es propio del alunizaje, insistiendo el recurrente que aunque hubo daños y perjuicios a terceras personas estos hechos son una gamberrada pero no un delito de daños que habrán de ser reclamados en el procedimiento civil ni tampoco un delito de hurto de uso de vehículo a motor.

Pues bien en lo que se refiere al delito de hurto de uso de vehículo a motor del articulo 244 del codigo penal no podemos acoger las alegaciones del recurrente de que los hechos no son constitutivos de esta infracción criminal tratando de considerarlos como un acto de gamberrismo porque de la testifical practicada en el juicio oral destaca la declaración del conductor del vehículo Baltasar plenamente coherente con lo declarado en su comparecencia policial obrante a los folios 18 y 19 del atestado policial que describió como él estaba trabajando recogiendo la basura y que se encontraba fuera del vehículo porque fue a recoger unas bolsas estando en la parte de atrás del vehículo y vio como el camión se abalanzaba sobre él de manera que si no se aparta "le pilla" y se empotraba contra el escaparate de una tienda, indicando también que el vehículo estaba arrancado y dejo la puerta del conductor cerrada pero sin pestillo mientras que la otra estaba cerrada por lo que el acusado debió de entrar por la puerta del conductor habiéndole visto sentado en su asiento cuando el camión vino hacia él e intento entrar en el camión, habiendo el acusado intentado salir del vehículo por el lado del copiloto, explicando que en este vehículo la marcha atrás es como si fuera la primera marcha por lo que si no se conoce el mecanismo del vehículo al tocar -debe entenderse ante la falta de una referencia especifica que se refiere a la marcha- o, simplemente, el freno de mano, el vehículo de motor va hacia atrás, por lo que es razonable concluir, como hizo el Ministerio Fiscal con la modificación de sus conclusiones provisionales, que existía un animo de utilizar el vehículo y no un animo de enriquecimiento ilícito habiendo descartado la calificación del delito de robo con fuerza en las cosas que inicialmente se había propuesto, aunque no fuese compartida esta modificación por la juzgadora quien se atuvo al principio acusatorio.

A estos efectos resulta indiferente que el vehículo que ya se encontraba con el motor encendido marchase hacia atrás en lugar de hacia delante porque esta forma de circular pudo deberse a la ignorancia del acusado en el uso de los mecanismos de conducción del vehículo y desde luego debe descartarse que el vehículo circulase hacia atrás a consecuencia de haber tocado el freno de mano al trasladarse a la posición del copiloto porque no se había trasladado aun al asiento del copiloto cuando el vehículo se desplazaba marcha atrás según se desprende de la declaración del testigo, por lo que, si además se tiene en cuenta que el testigo afirma que no le faltaba nada y que en ese momento el lugar donde se produjeron los hechos era un sitio concurrido lo que descarta también que tuviera ningún propósito de hacer un alunizaje como inicialmente se consideraba por la acusación, parece lógico considerar, aun cuando se trate de un vehículo con unas características muy particulares según lo especificado por el recurrente, que el único animo del acusado era la utilización de dicho vehículo de motor aunque la falta de destreza del acusado impidieron que la circulación con el mismo fuera la normal, por lo que debe descartarse la pretensión absolutoria respecto a dicho delito.

Por el contrario si se descarta el alunizaje por el Ministerio Fiscal y, por tanto, el delito de robo con fuerza en las cosas por el que inicialmente había formalizado la acusación, aunque la juzgadora no mostrase su conformidad pero si se atuviese al principio acusatorio, lo que no es coherente es considerar que los daños causados en el establecimiento comercial son daños causados intencionadamente, y, por la propia dinámica de los hechos en que el acusado se introduce en el vehículo e intenta circular con el vehículo pero éste en lugar de hacia delante se desplaza hacia atrás, deben estimarse estos daños como meramente imprudentes por lo que, al no superar la cifra de 80.000 euros conforme al articulo 267 del código penal, serian atípicos sin perjuicio de que al haber sido ocasionados a consecuencia de la utilización del vehículo y por razones de estricta economía procesal deban ser indemnizados por el acusado, debiendo por tanto ser absuelto del delito de daños del que venia siendo acusado.

Por otro lado, y dado que por el Ministerio Fiscal no se alteró la redacción de los hechos que se le imputaban al acusado y que por la juzgadora se consignó como probados aquellos hechos de los que se acusaba y que respondían a la tipificación de los mismos como un delito de robo con fuerza en las cosas y una falta contra el orden publico de la que finalmente no se formuló acusación y que, en ultimo termino, en esta segunda instancia se procede a absolver al acusado por el delito de daños por el que fue condenado, resulta preciso proceder a la redacción de un nuevo relato de hechos probados en los términos que obran en la presente resolución.

Asimismo , advirtiendose un error material de transcripcion en la indemnizacion que obra en el fallo de la sentencia por los daños ocasionados en las ropas del establecimiento comercial que indica como importe el de "286 euros " cuando la tasacion pericial ascendió a "186 euros " y asi se hace constar en el relato de hechos probados, debe procederse a la correccion del error advertido.

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim y al estimarse parcialmente las pretensiones del recurrente, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao en la Causa núm. 313/09 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 174/10 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, ABSOLVIENDO al acusado del delito de daños del que venia siendo acusado, manteniéndose las indemnizaciones establecidas, una vez corregido el error material, y el resto de los pronunciamientos dictados, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda insancia.

SE ACUERDA corregir el error material advertido en el fallo de la sentencia de instancia y asi en lugar de "286 euros" debe decir "186 euros".

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.