Sentencia Penal Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 203/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00336/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 203/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 618/09

SENTENCIA Nº 336/12

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ(Ponente)

Magistradas:

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

DÑA. ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil doce

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 618/09, procedente del Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra los acusados D. Romulo y Dª Agustina , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, representados por Procurador D. David García Riquelme y defendidos por Letrado D. Javier Jiménez Musso, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 6 de febrero de 2012 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular de D. Luis Antonio , representado por Procurador D. Máximo Lucena Fernández-Reinoso y asistido de Letrada Dª Esperanza Peña Valderas. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 6 de febrero de 2012 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: " PRIMERO. - Los acusados Romulo y Agustina suscribieron en fecha 17 de agosto de dos mil cuatro contrato privado de compraventa, sin intención de cumplir las obligaciones que contraían y con la finalidad de obtener un beneficio económico, respecto del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de San Blas (Madrid) con Luis Antonio y Luz por la cantidad de 142.301 euros, entregando Luis Antonio en la citada fecha la cantidad de 38.100 euros como parte del precio pactado.

Conforme a la estipulación cuarta del citado documento las partes acordaron un pacto de retroventa por un periodo máximo de tres meses a favor de los vendedores, hoy acusados, el cual no fue ejercitado. En fecha 29.07.2005 Luis Antonio instó procedimiento judicial de elevación a público del citado contrato en autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 dictándose sentencia estimatoria en fecha 25.09.06 con imposición de costas aprobadas por auto de fecha 01.03.07 en la suma de 18.199Ž83 euros. Los acusados fueron requeridos para la elevación a escritura pública del contrato suscrito conforme la Fallo de la citada sentencia sin atender al mismo.

SEGUNDO.- En fecha 13.04.05 los acusados suscribieron contrato d préstamo hipotecario del citado inmueble con la entidad BANCAJA, omitiendo la existencia de citado documento de compraventa privado del inmueble, en perjuicio de Luis Antonio , por importe de128.000 euros cantidad que los acusados recibieron de la entidad por transferencia bancaria, del que no abonaron ninguna de las cuotas y por el que se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria nº 136/06 en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid siendo adjudicado el inmueble mediante auto de fecha 27.01.09 a la mercantil CISA CARTERA DE INMUEBLES S.A."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Romulo y Agustina , en concepto de autores de un delito de ESTAFA previsto en el art. 25º1.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas por mitad, incluidas las de la acusación particular. Así mismo, los acusados deberás indemnizar conjunta y solidariamente en la suma de 38.100 euros a Luis Antonio con aplicación del interés legal del art. 575 de la L.E.C ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de los acusados D. Romulo y Dª Agustina , exponiendo como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y con carácter subsidiario indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular sendos escritos de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 203/12, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - El motivo principal del recurso interpuesto por los acusados contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Madrid es el error en la valoración de la prueba, alegando que el contrato que en realidad se concertó entre los recurrentes y D. Luis Antonio no fue de compraventa del piso de C/ CALLE000 NUM000 de Madrid, propiedad de los acusados, sino un préstamo al encontrarse éstos en una situación económica acuciante; tal como han declarado los recurrentes y se acredita, a su juicio, con la declaración de las testigos propuestas por esa parte. Se añade que la declaración de D. Luis Antonio , que sostiene que el contrato concertado fue el de compraventa, no cuenta con una corroboración objetiva, insistiendo que el contrato era un préstamo de 6.000 € y no de la cantidad de 38.000 € que se hace constar en el mismo y cuya preexistencia no ha sido acreditada por el acusador particular.

Cuando se alega error en la valoración de la prueba ha de recordarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por lo que en principio, ha de partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de ello ocurre en este caso, resultando las conclusiones fácticas a las que ha llegado el Juez a quo conformes con la prueba practicada, las normas de la lógica y de la experiencia.

La discusión versa sobre la naturaleza del contrato privado de 17 de agosto de 2004 firmado entre las partes. Los recurrentes dicen que se trataba de un préstamo de 6.000 €, iguales a otros dos que habían concertado a través de la misma inmobiliaria, con Dª Julieta y Dª Reyes . Sin embargo, el acusador particular ha declarado en todo momento que se trataba de una compraventa del inmueble de C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 con pacto de retro, que no fue ejercitada por los acusados.

Los términos del contrato privado de 17 de agosto de 2004 son claros e inequívocos: en él se acuerda la compraventa de la vivienda sita en C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de San Blas, Madrid, de la que los acusados eran propietarios, al acusador particular y a Dª Luz , por un precio de 142.301 €, abonando 38.100 € en el momento de la firma del contrato privado -que servía de carta de pago- y el resto mediante subrogación en el préstamo hipotecario que existía sobre la vivienda objeto de venta, por importe de 101.201 €. En la estipulación 4ª se estableció un pacto de retroventa, a favor de los vendedores, durante un periodo de tres meses desde la fecha del contrato, para lo cual los vendedores debían devolver a los compradores 38.100 €, más 3.000 € en concepto de intereses, antes de aquél término de retroventa, disponiéndose en la cláusula 5ª que "transcurrido el término de tres meses previsto en el artículo anterior, el comprador adquiere de forma irrevocable el dominio del inmueble transmitido".

Este contrato ha sido declarado válido en la jurisdicción civil, cuando D. Luis Antonio promovió demanda de juicio ordinario contra los acusados para la elevación a público del contrato de compraventa de 17 de agosto de 2004, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia 18 de Madrid sentencia firme de fecha 25 de septiembre de 2006 , por la que estimando la demanda, se condenó a los acusados a elevar a público el referido contrato privado de compraventa. Como resulta de la lectura del fundamento jurídico primero de esta sentencia, en el proceso civil los acusados se opusieron manifestando no recordar haber firmado el contrato, si bien en su interrogatorio reconocieron como suya la firma estampada.

En el presente procedimiento penal, los acusados en un primer momento, en su declaración en instrucción, manifestaron dudas en cuanto a la autenticidad de la firma que como suya obraba en el contrato de 17 de agosto de 2004, cuyo contenido no reconocían, diciendo D. Romulo que ellos firmaron un contrato privado de préstamo para que les dejaran un dinero para salir del ASNEF y poder pedir una hipoteca, solicitando tres préstamos en la inmobiliaria (F. 43 y 44) .Mientras que Dª Agustina declaró que lo único que hizo en la inmobiliaria fue un cambio de hipoteca; firmando antes del contrato objeto de este procedimiento un contrato de préstamo con Servicios Inmobiliarios SL por 15.000 € y después, otro de préstamo con Dª Reyes por 4.500 €, devolviendo ambas cantidades (F. 47).

En el juicio oral, los acusados reconocen su firma, si bien no el contenido del contrato privado, llegando a manifestar Dª Agustina que leyó la primera copia del contrato pero no sabía su contenido; lo que no resulta creíble, dados los sencillos términos del contrato, que se denomina de modo expreso "contrato privado de compraventa".

Por otra parte, la testigo Dª Luz , que aparece en el contrato de 17 de agosto de 2004 como compradora, manifiesta que lo que se convino fue la venta de la vivienda con un pacto de retro. Es verdad que el contrato no ha sido firmado por ella y puede resultar extraño que esta testigo figure en el contrato como compradora, cuando ninguna relación tiene con D. Luis Antonio , pero ambos explican que Dª Luz era empleada de la inmobiliaria y que en un principio estaba interesada en comprar la vivienda, como una inversión, pero que finalmente no compró porque no tenía dinero, desconociendo el motivo por el que aparece en el contrato.

La defensa, para respaldar la versión de los acusados, con su escrito de defensa acompañó dos contratos privados suscritos entre éstos y Dª Julieta y Dª Reyes , de compraventa de la vivienda de C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . de Madrid con pacto de retro, iguales a firmado con D. Luis Antonio , diciendo que son los otros dos préstamos que firmaron en la misma inmobiliaria. Ambas contratantes han comparecido en juicio y tras reconocer su firma, han dicho que ellas se limitaron a dejar dinero, negando que su intención fuere comprar la vivienda. Sin embargo, estos testimonios resultan poco creíbles a la vista de su falta de precisión, pues que más allá de la manifestación relativa a que se limitaron a prestar dinero, las testigos no recuerdan nada. Así, es destacable la manifestación de Dª Julieta sobre que la fecha del contrato que dice que es 3 de julio de 2003 (cuando es de 9 de enero de 2004) y las de Dª Reyes que nada sabe, ni siquiera si la entidad que le ofreció el negocio era una agencia inmobiliaria, ni el interés ni las condiciones en las que supuestamente prestaba su dinero.

Por otra parte, resulta extraño que los acusado no mencionasen nunca el nombre de Dª Julieta , manifestando la acusada en su declaración de instrucción que la persona que les "prestó" los 15.000 € no fue esta testigo sino Servicios Inmobiliarios SL.

En definitiva, fuere cual fuere la íntima intención perseguida por los acusados al suscribir el contrato de 17 de agosto de 2004 con el acusador particular, lo cierto es que concertaron y firmaron un contrato de compraventa con pacto de retro, quedando perfeccionado con su firma y obligando desde entonces al cumplimiento de lo pactado ( art. 1.258 Código Civil ). No ejercitando los acusados la facultad de retroventa al no devolver la cantidad entregada por el comprador como parte del precio más los intereses pactados, quedando desde entonces los acusados obligados a la entrega del inmueble vendido. A este respecto, aunque el acusado D. Romulo en el acto del juicio manifestó que no devolvió el dinero entregado por D. Luis Antonio en el plazo; Dª Agustina reconoce que no pagaron.

Se alega en el recurso que el acusador particular no ha acreditado el pago de la cantidad de 38.100 € que entregó a la firma del contrato privado de 17 de agosto de 2004, manifestando D. Romulo en el juicio que en realidad solo entregó 6.000 €. Olvida la parte que tal como se estableció en la estipulación segunda ("precio"), el contrato mismo sirvió de carta de pago de la cantidad de 38.1000 € que se reconocía era entregada por D. Luis Antonio a los acusados en el momento de su firma, por lo que ninguna otra prueba resulta exigible; más cuando los acusados nunca han negado recibir el dinero del denunciante, manifestando por primera vez en el juicio que la cantidad entregada en realidad era una distinta e inferior a la consignada en el contrato.

Finalmente, se alega por la parte recurrente que los acusados nunca han dejado de ejercer su dominio sobre la vivienda objeto del contrato, sin que por el denunciante se hayan pagado las cuotas del préstamo hipotecario que pesaba sobre ella y en el que se subrogaba el comprador. Conforme al artículo 1.450 Código Civil , desde la firma del contrato privado de compraventa quedó perfeccionada ésta, viendo obligadas las partes al cumplimiento de sus obligaciones y en concreto, los acusados a la entrega del inmueble una vez transcurrido el plazo pactado para la retroventa sin que esta facultad se hubiere ejercido por los vendedores, adquiriendo desde entonces de forma irrevocable el comprador el dominio del inmueble objeto de venta (estipulación 5ª). El hecho de que los vendedores hayan incumplido sus obligaciones de entrega de la cosa, quedándose en la vivienda y no otorgando la escritura pública pese a estar judicialmente condenados a ello, no empaña la naturaleza del contrato suscrito entre las partes. Por otro lado, de conformidad con las estipulaciones 2ª y 5ª del contrato, el comprador se subrogaba en el préstamo hipotecario desde el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, lo que se convino tendría lugar transcurrido el plazo de tres meses sin que los vendedores ejercitaran la su facultad de retroventa. Sin que los acusados procedieran a otorgar la escritura pública, interponiendo el comprador demanda civil reclamando el cumplimiento de esta obligación.

Por todo ello, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal ha de ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. Lo que nos lleva a la desestimación del motivo.

SEGUNDO. - El segundo motivo del recurso es la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, cuya apreciación la defensa interesó en conclusiones definitivas con carácter subsidiario.

El Juez sentenciador no estima tal pretensión exponiendo en la sentencia que a su juicio, no se observa ningún retraso injustificado o significativo del procedimiento durante la fase de instrucción e intermedia.

Sin embargo, un examen de las actuaciones pone de manifiesto el desacierto del Juzgador en este extremo. El 17 de enero de 2007 se presentó la querella, que fue admitida a trámite el 15 de febrero de 2007, recibiéndose declaración a los acusados el 25 de abril de 2007, que se personaron en las actuaciones. El 16 de julio de 2007 se acordó solicitar del Juzgado de Primera Instancia 18 de Madrid el original del contrato privado de compraventa de 17 de agosto de 2004. Desde entonces las actuaciones quedaron totalmente paralizadas durante casi un año, hasta que tras dos recordatorios, por el Juzgado de Primera instancia se remitió el contrato privado el 4 de julio de 2008. Con posterioridad el 30 de julio de 2008 se ordenó la práctica de la prueba pericial caligráfica de las firmas de ese contrato, que fue realizada el 27 de octubre de 2008, si bien el informe no fue unido a las actuaciones hasta el 23 de enero de 2009 -es decir, 3 meses después- sin que en ese tiempo se practicara diligencia de instrucción alguna.

Con posterioridad, remitidas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción al de lo Penal el 8 de octubre de 2009, la causa queda totalmente paralizada durante dos años y tres meses, hasta que el 11 de enero de 2012 se procedió a acordar sobre la prueba y a señalar para juicio que se celebró el 1 de febrero de 2012.

De manera que de los cinco años que el procedimiento ha durado, desde la presentación de la querella hasta la sentencia de la instancia, tres años y seis meses han estado las actuaciones totalmente paralizadas. Encontrándonos ante un procedimiento simple y sin complejidad, en el que la instrucción se ha limitado a la declaración de los acusado como imputados y a la práctica de la prueba pericial caligráfica del contrato.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales.

Son factores que es necesario valorar en cada caso concreto ( STS nº 388/2.007, de 9 de Abril ): a) La mayor o menor complejidad del delito investigado; b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado, que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos; esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorado la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios; c) Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales, abundando en el comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales, la duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia; d) Por último, es preciso valorar las consecuencias de la demora para las partes.

Según la doctrina de esta Sala (sentencia 1286/2005, de 24 de octubre , entre otras) son atenuantes muy cualificadas aquellas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad.

La apreciación como "muy cualificada" de esta la atenuante de dilaciones indebidas procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En este caso, como hemos indicado, este procedimiento, sin ninguna complejidad, estuvo paralizado en instrucción casi un año, produciéndose luego una nueva paralización de tres meses y la más importante, una vez se remite al causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, dos años y medio más. De manera que más de la mitad del tiempo de duración de la causa la misma ha estado paralizada sin causa alguna, lo que merece la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, como dice la STS 470/2010, de 20 de mayo . Por lo que de conformidad con el artículo 66.2ª CP procede la imposición de la pena inferior en un solo grado, atendida la naturaleza de la atenuante, siendo adecuada la pena mínima de seis meses de prisión (70.1.2ª CP) al no existir circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima.

TERCERO .- Estimándose parcialmente el recurso, las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de los acusados D. Romulo y Dª Agustina , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012, del Juzgado de lo Penal núm. 22 de los de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenando en su consecuencia a los acusados a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, en lugar de la pena de 2 años y seis meses de prisión a la que venían condenados; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Practíquense las notificaciones prevenidas en el art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 23 de octubre del 2012 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.