Sentencia Penal Nº 336/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 2/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 2/2013

SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO: 6/12

JDO. INSTRUC Nº17-MADRID

SENTENCIA NÚMERO : 336

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. JESUS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO

----------------------- En Madrid, a 8 de julio de 2013.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de esta capital seguida de oficio por delitos de abuso sexual contra Donato con NIE NUM000 , con residencia legal en España, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1964, hijo de Joaquín y Vanesa , natural de Chinchina Caldas (Colombia) y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , esc. NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que no consta que haya estado privado.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. José María García Atienza; como acusación particular Eloisa , representada por la procuradora doña María Eugenia de Francisco Ferreras y asistida del letrado don Isidro Moreno de Miguel y el acusado citado representado por la procuradora doña Rosario Guijarro de Abia y defendido por el letrado don Juan Álvarez Espinosa, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de dos delitos de abuso sexual, uno previsto y penado en los artículos . 181.1.2 y 4 y 181.1 y 2 en relación con el artículo. 180.1.9( debe ser 3ª), todos ellos del Código Penal , y otro de los artículos 181.1.2 y 4 en relación con el artículo 180.1.3ª, del texto legal citado , reputando como responsable de ellos en concepto de autor a Donato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de ocho años y seis meses de prisión por el primero, y tres años de prisión por el segundo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas y a indemnizar a Eloisa en 6.000 euros por los daños morales.

La acusación particular calificó los hechos, su atribución y responsabilidad penales pedidas en iguales términos que el Ministerio Fiscal, interesando que la responsabilidad civil por los daños morales se fijase en dieciocho mil euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En la tarde de un día del mes de agosto del año 2005 el ahora procesado Donato , cuyas circunstancias personales ya constan, con ocasión de residir en la CALLE000 nº NUM002 ,de Madrid, se traslado en compañía de su hija de cuatro años de edad al domicilio sito en el número NUM005 de la indicada calle, en el que vivía Eloisa , de 10 años de edad, en unión de su madre, Cristina , así como el que era su compañero sentimental y una hija de ambos, de cuatro años de edad, amiga de la menor que acompañaba Donato ya que ambas acudían al mismo centro escolar. Igualmente existía una cierta relación de amistad entre Donato y su compañera sentimental, Noelia , con Cristina y la pareja de ésta tanto por la proximidad de los domicilios como por proceder los cuatro de países suramericanos y estar trabajando en España.

Encontrándose en el segundo domicilio tan solo Eloisa y su hermana, Donato solicitó de la primera, cuya edad conocía, que le hiciera el favor de cuidar de su hija aduciendo la necesidad de realizar unos trámites o gestiones urgentes, llegando incluso a pedir que le dejasen una bicicleta, accediendo Eloisa a lo que se le solicitaba, si bien Donato optó por quedarse en el domicilio ofreciéndose a Eloisa para enseñarla unos pasos de baile, concretamente de"salsa", lo que hizo aprovechando para intentar tocar a la menor en los muslos y zona genital por debajo de la falda que vestía Eloisa y que se había puesto por indicación del procesado para practicar el baile. Ante el proceder de Donato , Eloisa dejó el baile y se dirigió a su habitación, que abandonó poco después al solicitarla Donato que bañara a su hija y a la hermana de Eloisa , así como que ella se introdujera también en la bañera para jugar las tres menores, haciéndolo así Eloisa que se desnudó, y estando las tres menores en la bañera el procesado entró y aparentando jugar con ellas aprovechó, con propósito de satisfacer sus apetencias sexuales, para tocar con una de sus manos la zona púbica y genital de Eloisa , sin que conste que llegase a introducir alguno de sus dedos en la cavidad genital. Poco después Donato abandonó el domicilio junto con su hija, no sin advertir a Eloisa que no contase lo sucedido.

Días después Eloisa en unión de su hermana tuvo que acudir al domicilio de Donato por el ser el cumpleaños de la hija de este último, aprovechando el acusado para enseñar a Eloisa un ordenador que habían adquirido e interesarse sobre cómo funcionaba, y estando los dos solos Donato con igual propósito que en la ocasión anterior procedió a tocar y lamer las piernas de Eloisa , cesando al hacer acto de presencia Noelia .

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien en cuanto al relato de hechos, extremo al que simplemente se había adherido al Ministerio Fiscal, quiso hacer constar el error por cuanto el primer hecho, por decirlo gráficamente"el de la bañera"había tenido lugar en el domicilio de Eloisa y no en la vivienda del procesado.

Frente a la pretendida vulneración del principio acusatorio, puesta de manifiesta por la defensa en su informe, cabe advertir que la rectificación de hechos, no de conceptos, está permitida hasta después de los informes, art.738 de la L.E.Cr ., y que además se trata de un extremo jurídicamente irrelevante, habiendo sido interrogado Donato , y los testigos, sobre los hechos ocurridos tanto en el domicilio de Eloisa como, posteriormente, en el del procesado.

Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de determinados extremos fácticos del juicio de imputación ha optado por una declaración negativa.

La prueba de cargo fundamental, tanto en lo que hace a los hechos como a su atribución, está constituida por el testimonio en el acto del juicio oral de Eloisa , como suele ser habitual en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual en el que las notas de clandestinidad u ocultación, inherentes a buena parte de la actividad delictiva, están presentes con singular intensidad y como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', sentencia n.º 104/02 de 29 de enero , 2035/02 de 4 de diciembre y 409/2004, de 24 de marzo . Ello no supone sin embargo atemperar o disminuir las exigencias del derecho a ser tenido por inocente, encontrándonos ante una"situación de límite de riesgo extremo para la presunción de inocencia", en términos de la STS 29-12-1997 dado que la declaración de la víctima es prueba básica en lo que hace a la existencia del hecho y de su atribución.

En la persona de Eloisa , y en su relato con relación a los hechos enjuiciados, están presentes las pautas o criterios de valoración, no requisitos, que la jurisprudencia ha señalado para ponderar la declaración del testigo/víctima y que son 1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho mediante datos que pueden ser muy diversos: así, lesiones en delitos que pueden producirlas; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, aunque no se refieran propiamente al hecho delictivo, sin embargo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; la existencia de informes periciales sobre aspectos o extremos de valor corroborante, etc., aunque es preciso añadir que la cuestión de la concurrencia de hechos corroborantes deberán ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan (o pueden no dejar) huellas o vestigios materiales de su perpetración, pues el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en razón a las circunstancias concurrentes del hecho y 3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad , STS 726/2010, de 22 de julio ; 672/2011, de 29 de junio y 1070/11 de 13 de octubre , por citar sólo algunas recientes.

La relación entre Eloisa y Donato aparece como una relación que podríamos calificar de buena a la fecha de los hechos, dada la proximidad o amistad entre la madre de Eloisa y quiera era entonces pareja de Donato , y de éste con la de Cristina , posiblemente con causa en una similar situación sociocultural. Así se explica que Donato acudiese, sin previo aviso, a la vivienda en la que se encontraba Eloisa y su hermana y que a ésta no le extrañase la petición de cuidar de otra menor.

En lo que hace a la verosimilitud disponemos de informe pericial, ratificado y sujeto a contradicción en el plenario, en orden a la credibilidad de Eloisa que concluye con un juicio positivo de credibilidad, calificándolo como creíble, sólo detrás de la calificación como"muy creíble". Además es también un elemento corroborador el segundo incidente, que sí es contado por Eloisa a su madre que a su vez se lo expone a Noelia , decidiendo no denunciar los hechos por encontrarse embarazada la última citada. Noelia no cree lo que le cuenta Cristina pero aun así se lo comenta Donato y le pregunta sobre lo sucedido.

El relato de Eloisa se presenta como carente de modificaciones, ambigüedades, contradicciones, generalidades o vaguedades, manteniendo una conexión lógica tomando en consideración la edad de la testigo y la fecha de los hechos, y ello tanto con relación a la declaración prestada en sede policial el 11-8-2011, folio 49 y siguientes empezando en el 52 lo relativo a los hechos ahora enjuiciados, como posteriormente en el Juzgado, el 9 de enero de 2012, folio 172.

En su denuncia y declaraciones Eloisa distingue siempre, con una claridad meridiana, entre los hechos ocurridos en el año 2005 y que atribuye a Donato y los que, posteriormente, habría realizado Carlos José , compañero sentimental de su madre. Pero además llama la atención, con relación a los hechos ahora enjuiciados, que la ubicación temporal y espacial es reconocida, entre otros, por Donato .

El acusado, que sólo aceptó responder a las preguntas de su defensa, admitió que en el mes de agosto del año 2005 acudió, en unión de una hija que tenía de unos cuatro año, al domicilio en el que residía Eloisa , que estaba al cuidado de una hermana pequeña, compañera de colegio de la hija de Donato , solicitando a Eloisa que cuidará de su hija por tener que realizar unas gestiones urgentes, llegando incluso a pedir que le dejasen una bicicleta, para esto último Eloisa solicitó permiso a su madre, no para que la menor se quedase a su cuidado, revelándose así un grado de confianza importante, que permite afirmar el lógico conocimiento de la edad de Eloisa , sino exacta sí al menos en cuanto menor de trece años. Igualmente, descartando cualquier connotación sexual, admitió Donato que enseño a Eloisa unos pasos de"salsa"y que finalmente decidió permanecer en el domicilio mientras se bañaban las tres menores, aduciendo incluso que ayudo a transportar hasta la bañera unos recipientes con agua calentada en los fuegos de la cocina. Lo cierto es que la conducta del procesado no es acorde con la lógica. En una tarde del mes de agosto en Madrid, sin previo aviso, se presenta con una menor de cuatro años para dejarla en compañía de una menor de pareja edad y quedar las dos al cuidado de una persona de diez. Se ignora en qué consistían las razones de urgencia, y la causa de no poder dejar a la menor con la madre, pero lo cierto es que finalmente Donato optó por quedarse en el domicilio de Eloisa y asistir al baño de los menores, colaborando con un poco creíble transporte de agua caliente. Todo ello mes de agosto.

Otro tanto cabe decir respecto del segundo episodio, ocurrido días después del primero, concretamente un sábado de la semana en la que era el cumpleaños de la hija de Donato y Noelia , durante la celebración a la que acudió Eloisa con su hermana. Tanto Donato como Noelia han expuesto que por esas fechas habían adquirido un ordenador y que se lo estuvieron enseñando a Eloisa . Significativo es que ante la realización de unas meras cosquillas, según Donato , su propia pareja le preguntar que qué era lo que hacía

SEGUNDO.- Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo básico del artículo 181.1 del Código Penal en redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, patente en el presente tanto con relación a los hechos ocurridos con ocasión de encontrarse Eloisa en la bañera como en el posterior, tocando y lamiendo las piernas de la menor; b)un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual, inherente en el presente caso a la conducta realizada; c) una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual, así como de consentimiento por parte del ofendido, ya sea por ausencia de consentimiento bien porque en su estado es incapaz de consentir, bien por no admitirse la validez y eficacia del consentimiento en atención a la edad, situación o falta de libertad de la víctima.

Está presente la cualificación de ser la víctima menor de trece años, artículo 181.4 en relación con el 180.1.3 del Código Penal . No es que Eloisa consintiese de forma expresa o implícita la acción sobre su cuerpo por parte del procesado, y que al ser menor trece años el consentimiento fuese irrelevante por razón de la indemnidad sexual de la menor, es que no hay atisbo alguno de consentimiento, el abuso se produce mediante una acción sorpresivo e inesperada, y sin capacidad de reacción, posibilitando así la aplicación del tipo cualificado sin incurrir en una doble valoración de una misma circunstancia.

El Tribunal sin embargo rechaza con relación al primer episodio el tipo agravado de introducción de dedos por vía vaginal, postulado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. La jurisprudencia con relación al acceso carnal por vía vaginal ha señalado que la consumación tiene lugar tan pronto como se produce la"coniunctio membrorum", con penetración más o menos perfecta del pene en la cavidad vaginal femenina, y empezando dicha cavidad en el"labium majus", por lo que, a partir del mismo ya hay penetración y logicamente acceso carnal, STS 365/2006, de 24 de marzo ( con cita de las de 8-10-1969 , 20-5-1977 , 22-9-1987 , 20-6-1995 y 20-7-2001 ). Con relación al primer episodio no hay constancia de que la penetración alcanzase el labio mayor y por ende la cavidad genital.

Descartada la existencia de la cualificación relativa a la introducción de miembros corporales, el Tribunal entiende que los hechos han de calificarse como un delito continuado de abuso sexual al permitirlo el artículo 74.3 del Código Penal y concurrir los requisitos de dicha figura: ( STS. 21.9.2004 ).a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales; b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Se trata del elemento básico y fundamental del delito del art. 74 , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión ;c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo';d) Homogeneidad en el modus operando, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de atentados a la indemnidad sexuales.

A estos requisitos se adiciona una conexidad temporal que es patente. Entre uno y otro episodio han transcurridos escasos días.

TERCERO.- Del delito de abuso sexual continuado es responsable en concepto de autor, artículo 28, párrafo inicial, del Código Penal , Donato por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer y atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 661.6 del Código Penal el Tribunal opta por la pena de prisión, descartando la de multa, dada la gravedad de los hechos, la singular perversidad en la conducta de Donato y la entidad del abuso especialmente con relación al primer incidente, y dentro de la pena resultante, por razón de la cualificación y continuidad, impone la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan indemnización por los daños morales. La situación padecida por la víctima produce sin duda un sentimiento de indignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria y derivado de la significación espiritual que tiene del delito en relación con la víctima, debiendo tomarse en consideración la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, STS 514/2009, de 20 de mayo ; 945/2010,de 28 de octubre y 438/11, de 15 de noviembre . En el presente caso son dos los actos atentatorios y realizados cuando Eloisa tan solo tenía diez años de edad, considerándose aquilatada la suma de seis mil euros pedida por el Ministerio Fiscal.

SEXTO. -Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal . Aun cuando el Tribunal no aprecia la cualificación de introducción de miembros y opte por la continuidad, ello no supone la absolución de ninguno de los hechos por los que venía acusado Donato , por lo que la condena en costas debe ser íntegra y debe además comprender las correspondientes a la acusación particular. La naturaleza de los hechos, y una intervención que no ha sido inútil ni perturbadora justifican el indicado pronunciamiento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Donato como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de tres años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , así como al pagode las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Donato indemnizará a Eloisa en seis mil (6.000) euros, que devengarán el interés previsto en el art.576 de la L.E.C ..

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que haya estado en su caso privado de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.