Sentencia Penal Nº 336/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 455/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 455/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 336/2014

En la Villa de Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Carmen Lamela Díaz, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don José Antonio Del Campo Barcón , en nombre y representación de Elisabeth contra la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2013 en procedimiento abreviado 17/2012 por el Juzgado de lo Penal 16 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador don Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación procesal de Vida Caixa, S.A. de Seguros y Reaseguros.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2013, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 17/2012, del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que en fecha 20 de octubre de 2008, la entidad Vida Caixa S.A. de Seguros y Reaseguros ingresó en la cuenta de Caja Madrid nº NUM000 de titularidad de la acusada Elisabeth , mayor de edad en cuanto nacida el NUM001 de 1957 cm DNI n º NUM002 y sin antecedentes penales, la cantidad de 61.891,52 euros correspondiente al capital asegurado, menos la preceptiva retención iscal, como beneficiaria por el fallecimiento de su esposo de la póliza nº NUM003 del Plan de Previsión Social Empresarial.

Días más tarde, en concreto el día 29 de octubre de 2008, por error informático la entidad Vida Caixa ingresó en la misma cuenta de la acusada la suma de 91.511,91 euros correspondiente al importe bruto del capital asegurado por el fallecimiento de su esposo en la póliza anteriormente indicada, cantidad que la acusada, pese a los requerimientos efectuados y sabedora del ingreso indebido de tal cantidad, no ha devuelto, incorporándola a su patrimonio personal.

El Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sentencia de fecha 25 de enero de 2010 , no firme, estimando la demanda interpuesta por Vida Caixa contra la acusada ha condenado a ésta al pago de 91.511,91 euros más el interés legal desde la fecha del erróneo ingreso. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a la acusada Elisabeth como autora responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco meses multa a razón de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cutas impagadas, al pago de las costas procesales que se hubieran causado incluidas las de la acusación particular y, que indemnice a la entidad Vida Caixa, S.A. Seguros y Reaseguros en la persona de su representante legal en la cantidad de 91.511,91 euros con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC . '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don José Antonio del Campo Barcón en nombre y representación procesal de don Elisabeth .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid de fecha 8 de julio de 2013 que condenaba a Elisabeth como autora responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, la representación procesal de la penada.

Se fundamenta el recurso en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Y en el error en la valoración de la prueba. Se suplica en el escrito la revocación de la sentencia y así la declaración de su nulidad y que se retrotrajesen las actuaciones al momento procesal anterior al acto de la vista oral para que se realizase con las debidas garantías, o que se dictase otra sentencia por la que se absolviese a la recurrente.

SEGUNDO. Se sustenta el primero de los motivos de recurso en la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 24 de la Constitución Española .

Se alega por la recurrente que en el acto del juicio oral se había prescindido de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión a la apelante al haberse vulnerado las previsiones que se contienen en los artículos 704 y 705 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto que el Juzgador de la instancia habría otorgado absoluto peso a la declaración de una persona en la que convergían la doble condición de legal representante de Vida Caixa y en la misma había prestado declaración en el juicio en calidad de testigo, y de Letrado de la Acusación Particular, por lo que el juicio de credibilidad sobre su testimonio debía ser especialmente riguroso dado que en la ponderación de su declaración se debía tener en cuenta que había permanecido desde el inicio de la vista en la sala vulnerando el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , privando de esa forma a la prueba testifical de una característica fundamental, como era la espontaneidad, viciando la misma.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Efectivamente acudió a la vista oral como Letrado de la entidad querellante en el ejercicio de la Acusación Particular don Romeo que actuó, también, como representante legal de la misma entidad, Vida Caixa S.A. de Seguros y Reaseguros, cuyo testimonio había sido propuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y admitido para su práctica por el Juez de lo Penal, prestando declaración en el juicio oral en dicha condición respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas tanto por la representante del Ministerio Publico como por el Letrado que ejercía la defensa de la acusada.

Es cierto también que el Juez de la instancia en la sentencia recurrida valora como prueba de cargo el testimonio vertido en el juicio oral por dicho testigo, así como la documental aportada con la querella y posteriormente en la instrucción judicial.

La STS 570/2002, de 27.3 , trata del valor de la testifical de quien se hallase indebidamente en la Sala de Audiencia y señala que: 'El artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: 'Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar declaración, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiese declarado ni con otra persona'.

Y que esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala entendiendo que establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral, orientadas a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad.

Así, la STS de 15 de abril de 1989 , señala que: '....el citado artículo 704 no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aún impediría , dado el campo del articulo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga...o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva. En sentido similar, la STS nº 32/1995, de 19 de enero , señala que: 'La regla del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso'.

Esto es lo que ha sucedido en este caso en el que el Juez a quoen el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha procedido a valorar el testimonio del único testigo propuesto para el juicio oral junto con el resultado del resto de la prueba y así en coherencia con la prueba documental, entendiendo además que ninguna contradicción se desprendía del resultado de ambos medios de prueba que permitiese rebajar el valor probatorio del testimonio del testigo, como a continuación se verá, por lo que la valoración de la prueba testifical en las condiciones en las que se llevó a cabo en la vista oral era perfectamente posible sin que ello hubiese causado ninguna indefensión a la acusada, al haber estado sometida a la contradicción de las partes en el juicio oral y conocer el alcance de cuantos documentos obraban en las actuaciones y fueron introducidos en la vista oral para su valoración sin especificación alguna de impugnación más allá de la expresión formal, por parte del Letrado de la acusada.

Sin embargo y como ya se ha apuntado la valoración del contenido de la declaración del testigo, en relación con el resto de la prueba, constituye precisamente el objeto de otro de los motivos de recurso por lo que será examinado a continuación.

TERCERO. Se sustenta el error en la valoración de la prueba en que el hecho probado de la resolución impugnada no había contemplado las declaraciones de la acusada ni la documental aportada al proceso, fundando la condena en la declaración del legal representante de Vida Caixa (Letrado además de la acusación) y en una genérica mención a la documental obrante en el proceso, sin que fuese posible obtener de las manifestaciones de aquel, la motivación necesaria que permitiese enervar la presunción de inocencia al desconocerse los documentos que habían movido el convencimiento del Juzgador.

Se argumenta en el escrito de recurso que nada decía la sentencia acerca de lo alegado por la acusada en orden a la certificación de la Dirección General de Registros que obraba en el folio 51 de las actuaciones en el que se apreciaba que no figuraba seguro de Vida Caixa alguno, por lo que aquella, como había expuesto en la vista oral, desconocía la existencia de uno o varios seguros de la mercantil pagadora, por lo que centraba su argumentación en que debía acreditarse que su marido solo tenía un seguro concertado con Vida Caixa y que en consecuencia no le correspondía percibir dos cantidades, lo que no podía demostrar la acusada, pero si acreditar pro la parte contraria, sin que a lo largo del proceso lo hubiera realizado.

Y en definitiva que no habría existido prueba válida, suficiente, y debidamente razonada y motivada por lo que no podía obtenerse otra conclusión que la de la absolución de la recurrente.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

En primer lugar hay que señalar que el Juez a quoha contado con suficiente prueba practicada en la vista oral y así con la declaración de la acusada, con la del testigo y con la prueba documental aportada por cada una de las partes. Que dicha prueba fue practicada sin menoscabo del derecho de defensa de la acusada. Y que su resultado ha sido valorado correctamente por el Juez sentenciador de la instancia, es decir de forma razonable y razonada.

Así efectivamente, es cierto que el Juez a quoha valorado para dictar el pronunciamiento de condena el resultado de la prueba testifical, pero también el resultado de la prueba documental que al no entrar en contradicción con las manifestaciones de aquel no ha sido pormenorizado en su valoración.

El testigo declaró como se recoge en la sentencia impugnada y ha comprobado este Tribunal mediante visionado de la grabación de la vista oral que se remitieron cartas y burofax a la acusada y que ciertamente se hablaría con ella por teléfono para firmase el finiquito a raíz del primer pago, constando el dinero que se le entregó una vez aplicada la retención, así como que en el segundo pago debido al error no había habido retención. Añadió que dicho documento se firmo en las dependencias de La Caixa. Y que el marido de la acusada por Convenio tenía un seguro que cubría el fallecimiento y era el que se pagó. E insistió en que en este caso se había pagado dos veces el dinero asegurado por un error informático, reconociendo que había habido dos errores, el primero correspondiente al doble pago indebido, y el segundo a la falta de aplicación de la retención al segundo pago.

La acusada había declarado que había recibido un primer pago en su cuenta corriente de Caja Madrid de 61.891,52 euros como beneficiaria de la muerte de su esposo y que nueve días después había recibido de la misma entidad la cantidad de 91.511,91 euros, así como que no había recibido comunicación alguna de la Caixa de que aquello se trataba de un error. Que un señor de Vida Caixa por medio de una llamada telefónica le había dicho que había dos seguros. Que fue a la calle Benavente y en el documento que le facilitaron no constaba seguro alguno con la entidad La Caixa, por lo que no había devuelto el dinero ya que si bien no quería quedarse con nada que no fuese suyo, no sabía los seguros que podía tener su esposo.

La documentación incorporada a la causa ha acreditado las manifestaciones del testigo y así el documento nº 2 de los aportados con la querella es una copia del contrato de seguro entre Unión Fenosa Metra, S.L. y la entidad aseguradora para dar cobertura a los compromisos de pensiones dimanados del III Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa en el marco del Plan de Previsión Social Empresarial de Visa Caixa.

El documento nº 3 de los aportados con la querella es una copia de la liquidación de operación de seguro de fecha 20 de octubre de 2008 a favor de Elisabeth por importe de 61.861,72 euros.

Obra en los documentos 4 y 5 certificaciones de la Caixa en las que se hace constar las trasferencias ordenadas por aquella entidad a favor de la acusada en fechas 21/10/2008 y 29/10/2008 por los importes referidos.

En el acto de la vista oral el Letrado de la Acusación Particular aportó copia de la sentencia dictada por la Sección Tercera de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de marzo de 2013 que desestimaba en parte el recurso de suplicación formalizado por la Letrada de la acusada contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 13 de marzo de 2012 en los autos seguidos a instancia de Vida Caixa S.A. de Seguros y Reaseguros frente a doña Elisabeth en reclamación de cantidad que estimaba la demanda y la condenaba al pago de un principal de 91.511,91 euros más los intereses legales correspondientes a partir del 29/10/08.

Sin embargo las manifestaciones de la acusada, no es que no se hubiesen tenido en consideración, sino que no resultaron avaladas por la prueba documental. Así en primer lugar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid incorporada a la vista oral, que otorgó firmeza a la dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, recoge en los antecedentes y en consecuencia como parte de los hechos probados de la inicial resolución que: 'También reconoció la demandada haber percibido por el mismo concepto anterior el 29/10/08 una trasferencia por importe de 91.511,91 euros, que por error informático le fue realizada por la entidad aseguradora'.

Es decir la acusada conoció y reconoció en un procedimiento judicial anterior que había recibido una cantidad por parte de la entidad aseguradora que se debía a un error informático y aún así no procedió a su devolución cuando le ha sido reclamado.

Pero es que además el documento que invoca la recurrente en el escrito de recurso que obra en el folio 51 de la causa, tampoco acredita la justificación que aquella alega para no proceder a la devolución del dinero.

Se trata el documento, como se puso de manifiesto en la vista oral, de la certificación expedida por la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia en fecha 29/01/2010. En dicha certificación no aparece con cobertura de fallecimiento a nombre del causante, esposo de la acusada, ninguna póliza correspondiente a la entidad aseguradora Vida Caixa. Ello, a diferencia de lo que alega la recurrente, no acredita ni suscita ni siquiera la duda acerca de la cantidad de seguros que podía tener su fallecido esposo en la entidad Vida Caixa, sino más bien exclusivamente que no constaba en el Registro de Seguros con cobertura de fallecimiento ninguna otra póliza distinta a las que se relacionaban en el documento, entre las que no constaba ninguna de la entidad aseguradora Vida Caixa. Es decir la interpretación del documento también hubiera podido conducir a entender que la acusada no era beneficiaria de contrato alguno de seguro a cargo de Vida Caixa si no fuera por la existencia de la póliza incorporado a las actuaciones como documento nº 2 de los que acompañaban a la querella.

De ahí que la acusación haya acreditado el pago de la primera cantidad como consecuencia de la obligación contraída y que llevo a cabo un segundo pago por error a la acusada, sin que el documento que aparece en el folio 51 de las actuaciones apoye la versión de ésta última, ni obligue a la acusación a tener que acreditar que el segundo pago carecía de causa, más allá de la inexistencia de un contrato del que no existe ninguna constancia documentada ni registrada.

Todo ello conduce a valorar por este Tribunal que efectivamente ha existido prueba de que existía una sola póliza, que se hicieron dos pagos por el mismo concepto, la ultima sin retenciones, y que recibidas las cantidades por la acusada la misma se ha negado a devolver la indebidamente recepcionada.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio del Campo Barcón, en nombre y representación procesal de doña Elisabeth contra la sentencia nº 305/2013 dictada, con fecha 8 de julio de 2013, en procedimiento abreviado número 17/2012, del Juzgado de lo Penal número 16 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.