Sentencia Penal Nº 336/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 73/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00336/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0309545

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000073 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Emilio

Procurador/a: D/Dª FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN

Abogado/a: D/Dª MANUELA MARTINEZ BLANCA

Contra: María Consuelo

Procurador/a: D/Dª JESUS URREA PEDREÑO

Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 73/2015

Juicio oral nº 274/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Murcia

Supuestos delitos de impago de pensiones (abandono de familia)

Apelante

Emilio

Procurador Sr. Fulgencio Gines Garay Pelegrin

Abogado Sra. Manuela Martínez Blanca

Apelados

María Consuelo

Procurador Sr. Jesús Urrea Pedreño

Abogado Sr. Manuel Maza Ruiz

Sra. Fiscal Ilma. Sra. Doña M. Marta Sánchez-Mora Bey

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D JUAN DEL OLMO GALVEZ

Dª ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 336/2016

En la ciudad de Murcia, a 23 de mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Murcia el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimiento supra referenciado, por supuesto delito de abandono de familia, en la modalidad de no pagar las prestaciones a las que se viene obligado por resolución judicial, en el que han intervenido, como apelante el acusado Emilio , representado por procurador de los Tribunales Don Fulgencio Gines Garay Pelegrin y asistido de la abogada Doña Manuela Martínez Blanca y como apelados doña María Consuelo represada por procurador de los Tribunales don Jesús Urrea Pedreño y asistida del letrado don Manuel Maza Ruiz y Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Doña M. Marta Sánchez-Mora Bey.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 10 de febrero del 2015 sentando como hechos probados lo siguiente: 'ÚNICO.-Ha quedado probado y así se declara que por Sentencia de 23 de octubre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Murcia en Procedimiento de Divorcio (2343/2011) estableció, entre otras medidas, la obligación del acusado Emilio mayor de edad y sin antecedentes penales de abonar a su ex mujer, María Consuelo la cantidad de 800 € al mes en concepto de pensión alimenticia para la hija común menor de edad y 300 € como contribución al pago del alquiler de la vivienda.

No obstante el acusado únicamente ha abonado parte de dicha cantidad aunque tiene capacidad económica suficiente para pagar todo el importe.

Los impagos parciales del acusado provocaron que María Consuelo solicitara la ejecución de la sentencia, lo que conllevo que el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia embargara parte de la nómina del acusado que trabajaba en la empresa de su hermano.

A la fecha del juicio, el acusado debe la cantidad de 26.012,52 euros por los conceptos indicados'

SEGUNDO.- Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal , dictó el siguiente ' FALLO: 'que debo condenar y condeno a Emilio , como autor penalmente responsable del delito de impago de Pensiones, previsto y penado en el articulo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES de MULTA, con una cuota diaria de 6 euros (total de 1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente, así como al pago de la totalidad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil, condeno al acusado Emilio a abonar a Dña. María Consuelo la cantidad de 26.012,52€ mas los intereses legales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña María Consuelo en contestación al traslado conferido en trámite de apelación, interesaron la confirmación de la resolución recurrida y desestimación del recurso de apelación. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 73/2015. Quedando pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia recaída en la instancia por la que se condena a Emilio como autor de un delito del Art. 227 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas ya mencionadas se alza el condenado alegando, en síntesis, en error en la apreciación de la prueba, por considerar que de la prueba practicada no se puede por sí sustentar la condena de su representado ya que no hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues no se ha podido acreditar la capacidad económica de mi defendido, así como que en ningún momento se opuso voluntariamente a no pagar la pensión de alimentos, sino que ha ido abonando conforme ha ido pudiendo, aunque debido al empeoramiento de la capacidad económica, ha ido comprando comida y ropa junto con las cantidades que entregaba en mano a su hija por lo que acude a esta alzada para solicitar la estimación del recurso de apelación y el dictado de otra sentencia que absolviendo a su defendido del delito del que ha sido condenado. Sra. Fiscal y la acusación particular en nombre de doña María Consuelo se oponen al recurso y solicita la confirmación de la resolución objeto de impugnación, quedando cifrado a dicho extremo la contienda planteada.

SEGUNDO.-Concretado en este el sentido el recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, contemplado en el artículo 227 del Código Penal ; constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto, tal y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras), y de esta misma Sección (entre las últimas, de 10 de diciembre de 2010 y 26 de julio de 2010, de 17 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011, y de 8 de febrero de 2012), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. En el presente caso obra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia de fecha 23-10-2012 , en procedimiento de divorcio, autos nº 2343/2011, donde entre otras medidas se decretaba ' Emilio contribuirá a los alimentos de su hija debiendo abonar a la Sra. María Consuelo la cantidad de 800€ al mes y 300€ como contribución al pago del alquiler de la vivienda dentro de los primeros cinco días de cada mes'. Ante el los impagos de la pensión por parte del obligado se solcito la ejecución de la obligación y se acordó por el Juzgado de 1ª Instancia el embargo proporcional de la nómina del acusado.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. De la prueba practicada, consta el incumplimiento de dicha obligación a partir del mes de enero de 2013, como se deduce de la manifestación de la denunciante en la vista.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, lo que no es el caso. En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, 'no poder cumplir', solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago por falta de recursos económicos en caso del delito que se examina, esta Audiencia ha venido sentando dos ideas complementarias. De un lado, que para resolverlas se han de aplicar las reglas generales sobre exención de responsabilidad. Así lo expuso, entre otras, la sentencia de 10 de febrero de 2009 al decir que ' la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito, el título de la deuda y la situación de impago, siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba'. Y de otro, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor. De acuerdo con tales parámetros, no se estima aquí acreditada esa ausencia de dolo y ello pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia, los medios de prueba en que se asienta y las impugnaciones vertidas en el recurso, en combinación con la documentación aportada en dicho recurso.

Es evidente que la Juzgadora de instancia se ha basado en la prueba practicada en el juicio oral, junto con el propio reconocimiento del acusado de que no abona la pensión completa a la que está obligado, por no tener capacidad económica, si bien pone en relación a lo manifestado por el acusado y mantenido por su letrada sobre la falta de capacidad económica, acude a la Sentencia del Juzgado de Familia, como testimonio obra en las actuaciones, al tratar la demanda de divorcio, refiere en sus razonamientos jurídicos para determinar la pensión que debía ser abonada por el acusado el siguiente razonamiento ' puede afirmarse que los ingresos del padre son relevantes y que ha efectuado una ocultación de los mismos no facilitando al Juzgado, cuando estaba de su mano hacerlo, sus datos reales. Y es que no es creíble que afirme ganar menos que los empleados de la heladería que regentaba que curiosamente no va a llevar en el verano de 2012 cuando el pleito ya estaba iniciado. Conduce un vehículo de lujo que afirma se lo regalo su madre y tiene una motocicleta de alta cilindrada algo incompatible con los reducidos ingresos que teóricamente posee y que deban ser realizados de una cuantía sustancia..', precisamente a la misma conclusión llega la Audiencia Provincial de Murcia en la Sección Cuarta al confirmar dicha sentencia del Juzgado de familia, al considerar la existencia de signos de riqueza como la posesión del vehículo y la motocicleta, que el matrimonio comprara una vivienda en La Manga del Mar Menor y el hecho de que el obligado a pagar la pensión pertenezca a una familia vinculada tradicionalmente con el negocio de las heladerías.

Si bien en el momento actual, ambas partes admiten que han sido vendidos el vehículo como la motocicleta, referida y habiendo abonado la mitad de los recibido a su mujer, pero ello no significa que la capacidad económica del acusado haya disminuido como bien infiere la Juez a quo, sigue siendo gerente de las heladerías que le designa su hermano, que reconoce venir abonando el crédito hipotecario que grava la vivienda que compraron en La Manga de Mar menor, asumiendo todos los gastos de la misma, también el acusado viene haciendo pago del seguro médico, comedor libros y clases de inglés para la hija menor, si bien todos estos signos de riqueza y de disposición evidencian que el acusado desde el primer momento no estando de acuerdo con la resolución judicial que estableció el importe a abonar, por lo que hace abonos parciales. Pero estando acreditado el impago de las pensiones y la capacidad económica suficiente para hacer cargo de la misma, todo ello, lo deduce en su valoración conjunta, constituyen medios de prueba adecuada y válidamente obtenidos por la Juez a quo, para dar su pronunciamiento condenatorio y del examen de los mismos en esta alzada no se puede otorgar en el caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documental aportada, prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos que, como tales, declara la Sentencia objeto de recurso, siendo el razonamiento seguido por la Juzgadora acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia humana, así se argumenta con detalle la concurrencia de todos los elementos de dicho delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , tanto la obligación de pago, la capacidad de llevarlo a cabo y la voluntariedad en el incumplimiento, argumentación que en modo alguno queda desvirtuada por las alegaciones del recurrente en su recuso, por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado .

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos legales citados, y demás de general aplicación, en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español les otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por Emilio representado por procurador de los Tribunales don Sr. Fulgencio Ginés Garay Pelegrin y defendido por letrada Sra. Manuela Martínez Blanca, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Murcia, en Juicio Oral nº 274/2014 , Rollo de Apelación núm. 73/15 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.