Sentencia Penal Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 32/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00336/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 530550
N.I.G.: 10037 41 2 2017 0003816
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2018
Delito: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Juan Ignacio
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PEREZ DURAN
S E N T E N C I A Nº 336/18
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON
ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS
DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 32/18
P.P.A. Nº: 120/18
JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES
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En Cáceres, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres,
la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº5 de Cáceres, por un delito CONTRA LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra el inculpado Juan Ignacio administrador único de la empresa 'LENO MAGDALENO ,ISAAC'
provisto de D.N.I. nº NUM000 , estando representado por el Procurador Sr. Murillo Jiménez y defendido por
el Letrado, Sr. Pérez Durán y como Acusación Particular la Sra. Letrada de la Seguridad Social y siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, previsto y penado en el artículo 307 bis.1 a) del Código Penal en relación con el artículo 307.1.2 y 6 del mismo texto legal . De los mencionados hechos responde el acusado en concepto de AUTOR de acuerdo con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 360.636,93 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago de la misma, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de SIETE AÑOS ( art. 307bis.3 del Código Penal ). Y abono de las costas procesales. RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 161.334,68 euros, cantidad debida desde 0/3/2013 hasta 2/2017, con responsabilidad subsidiaria de la empresa LENO MAGDALENO ISAAC ( art. 120.4 del Código Penal ), cantidades, todas ellas, que se verán incrementadas con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo .- Que dado traslado a la Acusación Particular, la Letrada de la Seguridad Social para calificación manifiesta que ante los hechos expuestos, Juan Ignacio (administrador único de la sociedad mercantil 'LENO MAGDALENO, ISAAC')con DNI NUM000 , ha incurrido en un DELITO contra la SEGURIDAD SOCIAL, Art. 307 y 307 bis .1 a)del Código Penal , al comprobarse que se sobrepasó la cantidad establecida de 120.000 €, correspondiente al elemento objetivo del Delito Contra la Seguridad Social del Código Penal al mismo tiempo, que se constata la nula voluntad de regularizar la deuda. Del referido delito es responsable en concepto de autor Juan Ignacio . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado:-Pena de prisión de 4 años, multa de 990.903,54 euros (triple de la cantidad defrauda) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de conde na, así como la pérdida de obtención de subvenciones o ayudas públicas y de derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 4 años.-Costas procede su imposición conforme al ( art. 123 CP ), incluidas las de la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado debe indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en la cuantía certificada de 330.301,18 €, sin perjuicio de posteriores actualizaciones, más los intereses legales correspondientes del art. 576 LEC .

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día treinta de octubre de dos mil dieciocho, el Ministerio Fiscal modificó su conclusión quinta, solicitando la imposición de las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240.424,64 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago de la misma, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años, y la petición de responsabilidad civil en 161.334,64 euros. La acusación particular se adhirió a la acusación pública salvo en la extensión de la responsabilidad civil, que mantuvo en los términos solicitados en su escrito de calificación provisional. La defensa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ .

HECHOS PROBADOS El acusado Juan Ignacio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, actuando en calidad de administrador único de la Sociedad 'Leno Magdaleno ,Isaac' creada por el acusado el 1/7/2005 ,teniendo como CCC Principal 10104264573 y CCC secundario 10108775881 y como objeto la construcción de edificios ,además el acusado estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos .Desde el inicio de la actividad hasta 2017 ha tenido dado de alta en el CCC PRINCIPAL a un total de 12 trabajadores distintos por diferentes períodos ,sin que durante dicho periodo de tiempo, cumpliese con su obligación de ingresar las cantidades relativas a las cotizaciones de dichos trabajadores a la Seguridad Social .En consecuencia, el acusado siendo conocedor de la obligación de ingresar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, dejó de abonar a la Tesorería General de la S. Social desde el año 2013 al 2016 tan solo en el CCC Principal 10104264573 ,las siguientes cantidades : -En el año 2013, la cantidad no ingresada fue de 14.512,77 euros de principal;3.178,48 euros de intereses y costas y 4.010,64 euros de recargo ,lo que hace un total de 21.701,33 euros .

-En el año 2014, la cantidad no ingresada fue de 23.358,50 euros de principal,3286,55 euros de intereses y 4671,72 euros de recargos ,lo que hace u n total de 31.316,77 euros .

-En el año 2015, la cantidad no ingresada fue de 30.803,32 euros de principal,2.845,65 euros de intereses y 9.077,63 euros de recargo,lo que determina un total de 43.862,98 euros.

-Y en el año 2016, la cantidad no ingresada fue de 37.184,60 euros de principal ,1.488,13 euros de intereses y 11.097,37 euros de recargos ,lo que hace un total de 49.770,10 euros en este ejercicio.

Estas cantidades incluyendo intereses y recargos alcanzarían un total de 146.651,18 euros (105.858,63 euros de principal).

En el período comprendido entre el 3/2013 y el 2/2017 Juan Ignacio dejó de abonar a la Seguridad Social en el Régimen General (en los dos C.C.C.,mencionados )y RETA un total de 120.212,32 euros de principal; 9.948,29 euros de intereses y costas y 31.174,08 de recargos ,lo que hace que SU DEUDA EN ESE PERÍODO ASCENDIERA A LA CANTIDAD DE 161.334,68 EUROS .

El acusado, durante todo este tiempo, ha mostrado una nula voluntad para regularizar la deuda existente con la Tesorería General de la Seguridad Social, haciendo caso omiso a los diversos requerimientos, no compareciendo a las citaciones ,no aportando la documentación requerida y obstaculizando la labor de la Inspección y falta de interés por regularizar la deuda mediante acuerdos de posibles pagos e intentados, tanto desde la URE como de la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social de Cáceres.

Fundamentos

Primero.- Antes de la práctica de la prueba en el juicio, el Ministerio Fiscal y el resto de las partes modificaron sus conclusiones en los términos que se detallan en los antecedentes de esta resolución.

Entendiendo la Sala que a partir de la descripción de los hechos acordada por las partes la calificación aceptada era correcta y que la pena resultaba procedente según dicha calificación, se procedió a informar al acusado del contenido de la calificación, de su significado y de sus consecuencias, prestando su consentimiento.

Cumplidos los requisitos legales, esta sentencia se dicta, en lo que se refiere a la responsabilidad penal , de conformidad con lo manifestado por la defensa, quedando como única cuestión controvertida la determinación del importe de la responsabilidad civil.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307.1.2 y 6 en relación con el art.307 bis.1 a) del Código Penal .

Tercero.- De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan Ignacio .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Quinto.- Procede imponer al acusado las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 240.424,64 EUROS( duplo de la suma de las cuotas defraudadas y que se eleva a la cantidad de 120.212,32 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES(90 DÍAS) de privación de libertad en caso de impago de la misma por insolvencia , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS.

Sexto.- La única cuestión que resultó controvertida en el plenario fue la relativa a la cuantía de la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones modificadas, limitó la petición de responsabilidad civil a la originada en el periodo que conforma el delito cometido por el acusado(desde 03/2013 hasta el 2/2017) y concretándola en 161.334,68 euros, pretensión con la que la defensa mostró igualmente su conformidad; sin embargo, la letrada de la Seguridad Social mantuvo su petición de incluir en la indemnización el importe de la deuda generada por el acusado a partir del 12/ 2005 al 23/8/2017 (y no sólo desde el 03/2013 ), alcanzando la cuantía de 330.301,18 euros y entendiendo que esa ampliación del importe de la indemnización al total de la deuda que el acusado mantiene con la Seguridad Social, tiene cabida en lo dispuesto en el artículo 307.6 del Código Penal .

Y entrando en el fondo de la cuestión hemos de partir y traer a colación necesariamente lo ya expuesto por esta misma Sala al resolver esa misma e idéntica controversia , en otros supuestos similares ( y como asimismo apuntó el Ministerio Fiscal en la Vista oral )y en particular ,se considera oportuno referirnos a la Sentencia reciente de esta Sala de fecha 22/9/2017 y en la que ya se estableció el criterio a seguir en esa cuestión y vino a decir al respecto que : '...como regla general en materia de responsabilidad civil ex delicto, de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , cuando establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ' . De este precepto resulta que la responsabilidad civil ex delicto está formada únicamente por los daños y perjuicios derivados de un hecho delictivo por lo que, sensu contrarios, no incluye los daños y perjuicios derivados de otras conductas del reo que, aun pudiendo ser ilícitas, no sean constitutivas de infracción penal, daños y perjuicios que deben hacerse efectivos por otras vías. Siendo así, y constatado como indicábamos en el auto de 7 de septiembre de 2.017 que la deuda generada por el acusado frente a la seguridad social entre los años 2007 y 2012 no alcanzó la cuantía entonces establecida por el artículo 307 del Código Penal , en principio dicha deuda no debería formar parte de la responsabilidad civil que debe determinarse en esta sentencia a cargo del condenado, sin perjuicio de que esa deuda realmente exista y pueda ser hecha efectiva al margen de este procedimiento penal...'.

Y aunque ,la Seguridad Social plantea sin embargo, como excepción a esa regla general y criterio señalado , lo dispuesto en el apartado sexto del artículo 307 del Código Penal , que establece que: 'en los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio' . Entiende que esa referencia a que la responsabilidad civil 'comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora' y permitiría incluir en la indemnización también las deudas generadas en el indicado período y desde el 12/2005 que permanecen impagadas.

Pero, como igualmente señala la Sentencia de Sala antes referenciada , hemos de decir que seguimos y no hemos encontrado precedentes jurisprudenciales que traten esta cuestión y aunque es cierto que una determinada lectura de ese precepto podría dar pie a la interpretación que del mismo sostiene la Seguridad Social, este Tribunal sigue entendiendo y reitera (lo también apuntado en la sentencia precitada ) que :'...esa interpretación no se ajustaría al espíritu y finalidad de este precepto, como tampoco se ajustaría a los principios generales del Derecho Penal, y por ello no la compartimos. La finalidad de este precepto, análogo al que el artículo 305.7 regula en los delitos contra la Hacienda Pública, era de un lado especificar que la responsabilidad civil de estos delitos no queda limitada a las cuotas defraudadas sino que incluye también los posibles recargos e intereses devengados a consecuencia del impago conforme a su propia normativa, y de otro la de facilitar y simplificar la ejecución de las sentencias penales en materia de responsabilidad civil, evitando una dualidad de procedimientos de apremio (de un lado el administrativo y de otro el judicial), especialmente teniendo en cuenta que una de novedades de la L.O. 7/2012 fue la de disponer, como regla general, la continuación de los procedimientos administrativos de apremio pese a la pendencia del proceso penal (arts. 305.5 y 307.4 ), lo que puede dar lugar a que la deuda se haga efectiva (o se llegue a extinguir) en todo o en parte a consecuencia de las vicisitudes de esa ejecución, y también podría dar lugar tras la sentencia a ejecuciones paralelas sobre una misma deuda; pero entendemos que no era una finalidad del precepto la de ampliar la responsabilidad civil a otras deudas diferentes de las que traen causa del delito por el que se condena. Ese sustancial apartamiento de la regla general establecida en el artículo 109 del Código Penal sin duda hubiera merecido, de ser así, alguna referencia en el Preámbulo de la L.O. 7/2012 que, sin embargo, ninguna alusión hace a esa cuestión al referirse a las novedades que la misma introducía en los delitos contra la hacienda Pública y la Seguridad Social ...' Además, y desde el punto de vista de los principios generales del Derecho Penal se trataría, la lectura del precepto que mantiene la Seguridad Social, de una interpretación contraria al reo que, por ello, debe ser descartada. A título de ejemplo de este carácter perjudicial para el reo que afectaría a una cuestión estrictamente penal podría señalarse que, en caso que ahora nos ocupa y dada la extensión de la pena pactada, podemos encontrarnos ante una pena privativa de libertad susceptible de suspensión y, desde luego, para el condenado no es lo mismo que, a los efectos de poder cumplir el tercero de los requisitos establecidos en el artículo 80.2 del Código Penal , la responsabilidad civil se limite a los 161.334,64 euros directamente derivados del delito, o se extienda a los 330.301,18 euros € que, incluyendo los años o períodos a partir del 12/2005 al 2/2013,también le reclama la Seguridad Social.

Por último, y este dato descarta por completo la posibilidad de acceder a la petición de la Seguridad Social, lo cierto es que la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, que introdujo esta redacción del artículo 307 del Código Penal , entró en vigor el 17 de enero de 2.013, por lo que en ningún caso puede aplicarse con carácter retroactivo en contra del reo a deudas generadas, todas ellas, con anterioridad a esa entrada en vigor.

Por todo ello consideramos que la indemnización debe concretarse en los 161.334,68 euros reclamados por el Ministerio Fiscal y aceptados por la defensa, cantidad respecto de la que debe ,por otra parte y legalmente procede ,declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'LENO MAGDALENO ISAAC' conforme a lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal .

Séptimo.- El art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado al que se condena las costas de esta instancia, debiendo quedar incluidas las de la Acusación particular.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS Y SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (240.424,64 €) , con una responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES (90 días)de privación de libertad en caso de impago de la misma por insolvencia, y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL por tiempo de CUATRO AÑOS . Así mismo, el acusado indemnizará a la Seguridad Social con la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (161.334,68 €), con responsabilidad subsidiaria de la empresa 'LENO MAGDALNEO ,ISAAC' , cantidad que se verá incrementada con los intereses legalmente previstos.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la Acusación particular.

Devuélvase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado para que la concluya conforme a Derecho.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que esta sentencia es recurrible únicamente por el motivo de no haberse respetado los requisitos o términos de la conformidad prestada; en otro caso, contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-