Sentencia Penal Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 25/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 336/18
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 25/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 268/2017
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ
En la ciudad de Cádiz a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de apropiación indebida contra la
acusada Estrella , con D.N.I. nº NUM000 , natural de CÁDIZ y vecino de .C/ DIRECCION000 nº NUM001
NUM002 piso Cádiz Teléfono NUM003 , nacido el día NUM004 /1957, hija de Gabriel y Lidia , cuya
solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª.BLANCA
BACHILLER BURGOS y defendido por el Letrado D. RICARDO MUÑOZ MONJE.
Ha sido parte como acusador particular SOLCRUZ S.L. representado por el Procurador D. SEGIO
MARQUEZ DELGADO y defendido por el Letrado D. JOSE IGNACIO SAINZ HERRERA y el MINISTERIO
FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL, que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de qurella. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado a las acusaciones , a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la inculpada ya circunstanciada calificando los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 253.1 del Código Penal . sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando las penas de 20 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 11.000 euros por el dinero apropiado y no devuelto. Costas.

Por su parte la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA del artículo 248 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando las penas de 3 años de prisión, y multa de 6 meses de conformidad con lo establecido en el art. 250 CP apartado 1.6º y apartado 2. y como responsabilidad civil la acusada indemnizará a la mercantil Solcruz s.L.

en la cantidad de 11.000 euros de principal, mas los intereses legales correspondientes así como 2.500 euros en concepto de gastos, daños y perjuicios.

La defensa de Estrella solicitó su absolución.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida,

CUARTO.- En el acto del juicio oral El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

La Defensa, en el mismo trámite pidió el dictado de sentencia, condenatoria por un delito de apropiación indebida con las atenuantes de reparación del daño y reconocimiento de los hechos, y la imposición de la pena de 6 meses prisión. En cuanto a la responsabilidad civil se reconoce adeudar 11mil euros, menos 1150 euros ingresados .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Estrella , mayor de edad ,en fecha 10 de febrero de 2015 guiada por ánimo de lucro y en su condicion de agente inmobiliaria incorporó a su patrimonio las cantidades que Miriam en nombre de la Mercantil Solcruz SL, había satisfecho mediante transferencia para la propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 de la localidad del Puerto de Santa María, Rosaura , en concepto de parte del alquiler del mes de Agosto de 2015.

Dicha cantidad (11.000 euros) fue ingresada en la cuenta corriente de la acusada y nunca fue entregada a la propietaria de la vivienda ni se llevó a efecto dicho alquiler. En la actualidad no se ha devuelto a pesar de los requerimientos a tal efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito delito , del que es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P . Estrella por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos ,según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr . y especialmente de los testimonios de la propia acusada , de Rosaura y de Miriam .

La acusación particular mantiene que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del 248 del Código Penal.

Dicho delito de acuerdo con una reiterada jurisprudencia precisa como elementos esenciales los siguientes: Un engaño precedente o concurrente.

Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficientes entidad para provocar el traspaso patrimonial.

Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situation real.

Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima En el caso de autos no se ha articulado prueba alguna que acredite la existencia de dicho engaño. La acusada declaró en juicio que durante tres años había arrendado la misma vivienda de Rosaura a Miriam con igual precio y forma de pago; que cuando en el año 2015 se la ofrece en alquiler a Miriam estaba en alquiler , que la propietaria , Rosaura la tenia en el mercado; que en febrero de 2015 pidió a Miriam que pagara porque se lo pedía la propietaria,recibió el dinero en febrero y hasta mayo no tiene contacto con Miriam ; que el acuerdo de alquiler con Miriam fue verbal y al final no se firmó el contrato porque la propietaria jugó al mejor postor ,le dijo a la propietaria de la casa que ya había ingresado el dinero del alquiler y esta le dijo que no podía recogerlo porque ya había alquilado la casa.

La propietaria de la vivienda , Rosaura , declaró en juicio que su vivienda se la había alquilado a Miriam un verano, cree que solo una vez en agosto; que la vivienda estaba en arrendamiento en la inmobiliaria de la acusada y que si alguien le paga mas lo alquila a otra persona y que la alquiló por un año.

De ello se desprende que la acusada ,como al menos en otra ocasión, estaba negociando con Miriam el alquiler de la vivienda para el mes de agosto ,contando con la autorización de la propietaria para intermediar en el alquiler de la misma y que si bien percibió 11 mil euros de Miriam en concepto de parte del alquiler , no se llegó a dicho acuerdo porque la propietaria arrendó directamente la vivienda a otra persona.

En consecuencia , no puede afirmarse que existió el engaño previo característico del delito de estafa, al no resultar acreditado que la acusada cuando negoció el alquiler y recibió el dinero de Miriam conociera que no iba a celebrarse el contrato de alquiler con la misma porque la vivienda ya estaba alquilada .



SEGUNDO. -El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el caso de autos la propia acusada reconoció en juicio que recibió 11 mil euros de Miriam en concepto de señal y pago de parte del precio de arrendamiento y que no le ha devuelto dicha cantidad, siendo incontrovertido que el alquiler no se llevó a cabo por causas ajenas a la pretendida parte arredataria , por lo que la acusada debía restituitle la cantidad recibida .

En consecuencia concurren todos los elementos del citado delito pues la acusada conociendo , dada su condición de agente inmobiliaria , que el dinero recibido estaba destinado al alquiler de la vivienda y en caso de no celebrarse el contrato por causa ajenas a la pretendida arrendataria - Miriam en representación de Solcruz SL- debía ser devuelto a la misma , dándose tal circunstancia no ha devuelto la cantidad percibida , que ha hecho suya.



TERCERO.- No concurre la agravante del art 250.1.6º La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos excepcionales en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos La STS. de 20-6-2001 precisa que la agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa .

En el presente caso , el que acusada fuera agente inmobiliaria y hubiera alquilado la misma vivienda a Miriam en una o varias ocasiones, no implica esa confianza anterior y distinta a la que hace referencia el TS,por lo que no concurre dicha agravante

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se invoca por la defensa la concurrencia de las atenuantes de reconocimiento de los hechos y reparación del daño.

El art 21 del C dispone que son circunstancias atenuantes(...) 4ª) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar l a infracción a las autoridades.

Son, por lo tanto, requisitos de esta circunstancia atenuante, los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión , de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Asimismo se viene entendiendo ( STS de 10-3-2000 , de 30-5-2001 o de 17-3-2003 ) que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

Conforme a lo expuesto, no cabe en este caso la apreciación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni siquiera como analógica ,pues la acusada en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, en el escrito de defensa no se reconocen los hechos , no siendo hasta el acto del juicio cuando se admite la existencia del delito de apropiación indebida . Aunque se argumenta por la defensa que si la acusada no declaró antes fue por su estado ,no esta acreditada la imposibilidad alegada.

El art 21 del CP dispone que son circunstancias atenuantes (..) 5ª) La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral Mantiene la jurisprudencia que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS de 21-6-00 y 24-10-01 ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuatorio de la reparación simbólica ( SSTS de 19-2-01 y 30-4-02 ) En el mismo sentido, el ATS de 10-7-08 , declara que la reparación puede ser total o parcial, manifestando que, en los supuestos de reparación económica parcial, se exige que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades 'mínimas o ridículas'. ).

En el presente caso datando las Diligencias Previas del año 2016 ,la acusada ingresó el 23-4-18 la suma de 1.150 euros , cantidad que se aleja notablemente de los 11 mil euros de los que se apropió, y que por tanto no supone una relevante satisfacción económica., por lo que no puede apreciarse la atenuante de reparación del daño .



QUINTO. - Siendo la pena establecida para el delito de apropiación indebida de seis meses a tres años de prisión ,conforme a los arts 253 y 249 del C.P . ,no concurriendo ninguna circunstancia atenuante y teniendo en cuenta la cantidad apropiada -11mil euros - , se impone la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- El art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y el art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados.

En el presente caso la acusada debe indemnizar a la mercantil Solcruz SL Miriam en la suma de 11 mil euros no restituidos , a la que se aplicaran los 1.150 euros ingresados.

Solicita la acusación particular que también se le indemnice en 2.500 euros en concepto de gastos, daños y perjuicios, pretensión que no puede prosperar al no resultar acreditados los mismos, todo ello sin perjuicio de los interese legales del art 576 del LEC .



SEXTO.- Las costas procesales,incluidas las de la acusación particular se imponen a la acusada conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Si bien la Acusación Particular calificó los hechos de estafa agravada y la condena se produce por delito de apropiación indebida ,no puede considerarse que la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas, únicos supuestos en los que procedería la exclusión de las costas devengadas por la misma, ya que estamos ante dos delitos comprendidos en el mismo capitulo VI ' De las defraudaciones ' sancionados con las misma penas .

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

CONDENAMOS a Estrella como autora de un delito de APROPIACION INDEBIDA , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de OCHO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a SOLCRUZ SL en la suma de ONCE MIL EUROS .

Se imponen a la acusada las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.