Sentencia Penal Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 701/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0001362
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 701/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 18/2016
SENTENCIA NUM: 336
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 9 de mayo de 2018.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
Procedimiento Abreviado nº 18/2016 procedente del Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por
delito de abandono de familia contra Heraclio , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado
y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de marzo de 2018, cuyo FALLO decretó: 'Que debo condenar y condeno a Heraclio , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227 del Código Penal , por impago de pensiones, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En el orden civil procede la condena del acusado a indemnizar a Inocencio la cantidad dejada de abonar por el concepto de pensión de alimentos desde junio de 1999 hasta marzo de 2010, a determinar en ejecución de Sentencia con las actualizaciones correspondientes, con reserva de acciones civiles del resto de cantidades desde la última fecha indicada con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales.'

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado Heraclio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 3 de mayo de 2018, se formó el Rollo de Sala nº 701/18 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 8 del mismo mes y año.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO.- En el recurso presentado por la representación procesal del acusado que en su totalidad se da por reproducido, se alega prescripción del delito por haber transcurrido el plazo de tres años desde el auto de apertura de juicio oral de fecha 7 de octubre de 2014 y el auto de admisión de pruebas de 22 de diciembre de 2017, sin haberse dictado en dicho periodo temporal resolución judicial que ofrezca un contenido sustancial, falta de legitimación del denunciante y desproporción de la cuantía de la cuota diaria de multa impuesta.

De acuerdo con el art. 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento.

La expresión legal relativa a la dirección del procedimiento contra la persona indiciariamente responsable comprende todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido o para la determinación de los culpables, quedando, por consiguiente, y a contrario sensu, fuera de su ámbito aquéllos actos procesales que resulten de mero trámite, carezcan de contenido sustancial o cuya finalidad patente consista en la sola ruptura del término prescriptivo, lo que se advierte cuando aparece la simple adopción de una resolución de impulso que, sin embargo, no se lleva a la práctica.

Entender interrumpido el plazo prescriptivo por dichas resoluciones entrañaría un cumplimiento meramente formal de la legalidad procesal. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 y 18 de junio y 31 de octubre de 1992 , 10 de marzo , 4 , 22 , 23 y 24 de junio , 7 , 10 , 13 y 20 de julio , 13 de septiembre , 10 y 17 de noviembre de 1993 , 26 de mayo y 6 de julio de 1994 , 8 de febrero y 13 de octubre de 1995 , 26 de noviembre de 1996 , 30 y 31 de mayo y 3 de diciembre de 1997 , 12 de febrero de 2002 , 7 de septiembre de 2004 , 1 de marzo de 2005 y 22 de noviembre de 2006 ) únicamente admite como interrumpido el término prescriptivo por la realización de una actividad procesal necesaria para la instrucción de la causa y con contenido material, que resulte propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladora de que la investigación procesal constituye una efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables.

La afirmación de que no cualquier actuación realizada en el proceso alcanza virtualidad interruptiva de la prescripción si no se traduce en la efectiva prosecución del proceso se ha concretado en numerosos pronunciamientos relativos a supuestos concretos, de entre los que son significativos los siguientes: son intrascendentes la expedición de testimonios, las personaciones de las partes, la reposición de actuaciones e incluso las órdenes de busca o requisitorias ( Sentencias de 9 y 30 de mayo de 1997 , 12 de febrero de 1999 y 7 de septiembre de 2004 ). La sentencia de 13 de octubre de 1995 considera así la providencia dejando la causa pendiente para señalamiento y la providencia ordenando averiguar el domicilio. La de 7 de septiembre de 2004 se refiera a la expedición de testimonios, de certificaciones, personaciones, solicitudes de pobreza, reposición de actuaciones y órdenes de busca o requisitorias. Por otro lado, no interrumpen la prescripción las actuaciones civiles, en cuanto son accesorias de las genuinamente penales, pues el art. 132.2 del Código Penal interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único «procedimiento» cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal ( Sentencias de 6 de julio de 1990 , 30 de mayo de 1997 , 11 de junio de 1998 , 9 de julio de 1999 , 22 de junio de 2005 y 22 de noviembre de 2006 . Sentencia del Tribunal Constitucional 63/05 de 14 de marzo ). Tales supuestos tienen en común la exigencia de diligencias útiles y válidas, es decir, necesarias y con contenido material y no de mero trámite.

Con mayor razón no pueden tener efecto interruptivo de la prescripción las resoluciones sin contenido real ni justificación procesal, y que estén destinadas a crear la apariencia de actividad procesal precisamente para soslayar el riesgo de prescripción, lo que se advierte cuando aparece la simple adopción de una resolución de impulso que, sin embargo, no se lleva a la práctica ( Sentencia de 17 de noviembre de 1993 ). Se trata de supuestos de fraude a la ley, en cuanto se refiere a actos realizados al amparo del texto de una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él ( art 6.4 del Código Civil ), y ello porque prolongan artificiosamente la duración del proceso sin justificación alguna y en claro perjuicio del acusado y del interés social, que necesita una respuesta jurisdiccional inmediata ante un hecho de naturaleza delictiva. El art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena el rechazo de las pretensiones que impliquen un manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, y el art. 6.4 del Código civil sanciona el fraude de ley mediante la aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Ahora bien, en este supuesto la Sala considera que no concurre ningún dato que permita sustentar la paralización del expediente y que, en consecuencia, entre los hitos procesales determinados en el recurso no se han llevado a cabo actividades procesales sustanciales con eficacia interruptiva de la prescripción.

Revisada la causa consta que en fecha 24 de noviembre de 2014, se dictó Providencia rechazando el escrito de defensa presentado solo por la Letrado; el día 13 de febrero de 2015 se dictó Providencia citando de nuevo al acusado para notificarle, requerirle y emplazarle, lo que se realizó el 11 de marzo de dicho año, tras lo cual se dictó Providencia solicitando procurador de oficio, petición reiterada en resolución de 7 de mayo, presentándose el escrito de defensa el 9 de diciembre de 2015, remitiéndose las actuaciones al órgano de enjuiciamiento en fecha 8 de enero de 2016, dictándose el auto de admisión de pruebas el 22 de diciembre de 2017.



SEGUNDO .- Por lo que respecta a la falta de legitimación activa del denunciante, consta que Inocencio formuló la denuncia contra su padre cuando era ya mayor de edad.

En atención al art. 228 CP está legitimada la persona agraviada o su representante legal, o el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea menor, incapaz o desvalida.

Los hijos mayores de edad que carecen de recursos propios son los agraviados por el impago de la pensión alimenticia, cual es el caso, y por ello están legitimados para ejercer la acción penal, al recaer sobre ellos de forma directa la acción delictiva, siendo sujetos pasivos del delito.

La denuncia, en todo caso, opera como requisito de perseguibilidad, por lo que un vez iniciado el procedimiento ya no goza el ofendido de la disponibilidad de la pretensión penal, puesto que el Ministerio Fiscal está legitimado para sostenerla, como ha sucedido en el presente caso.

En base a lo expuesto procede rechazar la falta de legitimación activa invocada.

En lo atinente a la desproporción de la cuota diaria de 6 euros de multa impuesta, se hace necesario poner de manifiesto que el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Como señalan las sentencias de 12 de febrero y 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero , 11 de julio , 15 y 26 de octubre de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006 , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas o las mismas no resultan acreditadas aparece como adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 ).

Así sucede en el presente caso, en el que el recurrente no compareció a juicio, ya que en la instancia se ha fijado la cuota diaria de multa en la cantidad de 6 euros conforme al criterio del Tribunal Supremo que de forma reiterada fija como normal la cuota de 6 euros reservando importes inferiores para supuestos de indigencia.

Por las expresadas razones, procede la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Heraclio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral celebrado en el seno del Procedimiento Abreviado número 18/2016, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.