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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 336/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 83/2019 de 14 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: MARTINEZ CODINA, RAQUEL
Nº de sentencia: 336/2021
Núm. Cendoj: 07040370022021100338
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:2156
Núm. Roj: SAP IB 2156:2021
Encabezamiento
En Palma de Mallorca, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno
Visto ante esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, el presente Rollo PA 83/19, dimanante del PADD Nº 3054/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, por un delito de falsedad en documento público cometido por imprudencia grave contra Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esperanza Nadal Salom y asistido del Letrado D. José Zaforteza Fortuny, y por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento público perpetrado por un particular contra Leovigildo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Antonia Ventayol Autonell y asistido del Letrado D. Vicente Autonell Aebi, sustituido en juicio por el Letrado D. Carlos Barceló Frau.
Ha ejercitado la Acusación Particular Melchor, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen de Diego Martín y asistido de la Letrada Dña. Isabel Fluxà Haro, y Norberto, Olegario y Ovidio, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Matilde Teresa Segura Seguí y asistido del Letrado Eduardo Martínez Moreno.
Como responsable civil directo la aseguradora W.R. BERKLEY INSURANCE EUROPE, LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Zaforteza Guasp y asistida del Letrado D. Carlos Fornés Vivas, sustituido en el acto del juicio oral, a través de medios telemáticos, por el Letrado D. Antonio Sánchez Hurriaga.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carolina de Miguel.
Expresa el parecer del Tribunal como ponente, la Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez Codina.
Antecedentes
Asimismo, antes de dar comienzo a la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal manifestó que en su escrito de acusación había una errata y donde decía 'haciendo uso de un documento de identificación', debía decir 'haciendo uso de una copia testimoniada de un DNI caducado', avanzando al inicio del juicio la modificación de su escrito de conclusiones provisionales en lo relativo a dicho extremo, aspecto al que no se opuso ninguna de las demás partes.
Acto seguido, tras manifestar la defensa del acusado Javier que sólo se defendería en relación al delito por el que se había abierto juicio oral contra su defendido, un delito de falsedad en documento público cometido por imprudencia grave, que era el único delito por el que el Ministerio Fiscal, a diferencia de las dos acusaciones particulares, ejercía acusación contra el Sr. Javier, sendas acusaciones particulares avanzaron renunciar expresamente a seguir formulando acusación contra el Sr. Javier por delito distinto al formulado por el Ministerio Fiscal.
La acusación particular que actuaba en nombre y representación de Norberto, de Olegario y de Ovidio, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo a la pena solicitada para el notario, interesando que fuera de 6 meses a razón de 200 euros diarios y suspensión por tiempo de seis meses.
La acusación particular que actuaba en nombre y representación de Melchor se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado Leovigildo se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado Javier y la de la aseguradora demandada como responsable civil directa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.
Hechos
El acusado Leovigildo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1973, de nacionalidad española y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 18 de septiembre de 2013 se personó en la notaria de don Javier acompañado de una persona sin identificar.
La persona sin identificar, concertada con Leovigildo, a través de una copia compulsada del DNI de doña Miriam, madre de aquél, se hizo pasar ante el notario por ella a los efectos de otorgar un poder general a favor de Leovigildo.
Javier, notario de profesión, en ejercicio de sus funciones, no adoptando las debidas cautelas, tuvo erróneamente como identificada a la compareciente como doña Miriam a través de una copia compulsada de un dni caducado. El notario Javier autorizó la escritura pública a través de la cual doña Miriam otorgaba poderes generales a Leovigildo.
El día 24 de octubre de 2013, Leovigildo, haciendo uso del poder anteriormente citado, hizo creer a don Melchor que actuaba válidamente en nombre y representación de su madre y que, por tanto, tenía poder de disposición sobre una finca propiedad de doña Miriam sita en Orient, Mallorca, identificada registralmente como finca NUM001, del tomo NUM002 del archivo, libro NUM003, folio NUM004, denominada Son Parot, y vendió la mitad indivisa por la cantidad de 176.000 euros que fue pagada en metálico.
El día 28 de noviembre de 2013, Leovigildo, valiéndose del indicado poder general y haciendo creer erróneamente a los prestamistas don Norberto y los hermanos don Olegario y Ovidio que contaba con poder de disposición, en una notaría de Marratxí aceptó un préstamo que garantizó con hipoteca sobre la finca registral anteriormente reseñada. El préstamo ascendió a 154.000 euros, recibiendo de aquellos tres cheques por importes de 73.150, 36.850 y 36.300 euros, que posteriormente ingresó en una cuenta bancaria de su titularidad.
Miriam, tras tener conocimiento de la constitución de la hipoteca sin su consentimiento a través de un poder general no otorgado por ella, presentó demanda ante la jurisdicción civil peticionando la nulidad del negocio y la cancelación de la carga, acordándose por resolución judicial de fecha 13 de mayo de 2016 en los autos de juicio ordinario núm. 370/15 del juzgado de primera instancia núm. 22 de Palma.
Por providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de 28 de junio de 2016 se acordó la práctica de la diligencia de investigación consistente en la práctica de una pericial caligráfica, remitida al Juzgado en fecha 29 de octubre de 2018.
El acusado Leovigildo, con carácter previo a la celebración del juicio oral ha abonado a Melchor el importe de 10.000 euros en concepto de abono de parte de la responsabilidad civil que reclama, y a Norberto Olegario y Ovidio el importe de 10.000 euros en pago de parte de la responsabilidad civil que reclaman.
Fundamentos
Respecto a Leovigildo, no excediendo de seis años las penas de prisión interesadas por las acusaciones debe, de conformidad con el artículo 787.1 de la LECrim, dictarse el pronunciamiento de condena procedente, según las calificaciones aceptadas por las partes, toda vez que los hechos calificados son constitutivos de sendos delitos por los que se ha solicitado su condena, las circunstancias concurren, y las penas cuya imposición se ha interesado son legales según dichas calificaciones.
Debe recordarse que conforme la STS 22 de junio 2015, mantenida la acusación en el marco que es compatible con la conformidad, el Tribunal queda vinculado por el reconocimiento de los hechos que comporta. Y, en este sentido, el acusado Leovigildo ha reconocido todos los hechos por los que se ha formulado acusación contra su persona.
Hechos que son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.5 y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, perpetrado por un particular, previsto y penado en los artículos 392.1 del Código Penal, en relación con los artículos 390.1.3º y 4º del Código Penal, a penar por separado conforme a lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal, de los que debe responder el acusado Leovigildo, por su participación directa y material en los mismos, en concepto de autor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, y la atenuante analógica de reparación del daño causado de los artículos 21.7 y 21.5 del Código Penal.
Considerándose conforme a derecho, en tanto que dentro de los límites penológicos, las penas solicitadas para cada uno de estos dos delitos, consistentes en 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 15 días a razón de 6 euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago de la multa por el delito continuado de estafa, y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses a razón de 6 euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago de la multa por el delito de falsedad en documento público.
Aunque esta cuestión tiene un enfoque completamente dispar en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito, resultaba problemático admitir la posibilidad de la comisión dolosa de un delito de estafa en su modalidad de cooperación necesaria, cuando la cooperación que se atribuye y por la cual se equipara a la autoría, se trataría de haber posibilitado por imprudencia grave en el ejercicio de la fe pública notarial que otro sujeto cometa una falsedad en documento público.
Existe concurso medial cuando una infracción penal es medio necesario para cometer otra, de tal forma que no hay solo un hecho, sino dos perfectamente diferenciados, siendo el primero 'medio necesario para cometer el otro' ( art. 77.1 del Código Penal). Ya está superada la tesis de la necesidad abstracta, exigiéndose una necesidad concreta, de tal suerte que solo habrá concurso medial si el delito es medio necesario para la comisión del otro u otros.
Ahora bien, se exige la presencia de un elemento subjetivo en la relación medial. Aunque la cualidad medial en un concurso de delitos no estemos ante una categoría subjetiva, es decir, ante una mera proyección voluntarista o psíquica de un delito a otro, no es suficiente un simple nexo objetivo. Se acepta que no basta el mero plan subjetivo del autor, se debe seguir como establece nuestra jurisprudencia un criterio mixto. Se hace necesaria la presencia de un elemento objetivo, pero también se requiere un elemento subjetivo o unidad de impulso criminal, de modo que la voluntad del agente se proyecte, en la terminología de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre 'el vínculo real' o elemento objetivo de la relación medial.
Si se aboga por la concepción objetivo-subjetiva o mixta, aunque no sea deseable emplear el concepto de dolo único, -puesto que la conexión psicológica dolosa debe concurrir en cada acción típicamente antijurídica-, se debería exigir que el delito fin sea una finalidad inicialmente perseguida o resultado que el agente se ha propuesto conseguir. Esta concepción mixta en la que se exige la presencia del indicado elemento subjetivo dificulta aceptar la aplicación de la regla del concurso medial en aquellos supuestos en que el delito fin sea un delito imprudente y, a su vez, tampoco la situación inversa; que existiera una conexión instrumental entre un delito medio imprudente y un delito fin doloso.
Ningún inconveniente existe en admitir la relación instrumental entre un delito medio de falsificación de documento público y un delito fin de estafa. Incluso con una participación dispar, es decir, que se cometa el delito medio en coautoría y el delito fin como partícipe a título de cooperador necesario. Y, en consecuencia, aplicar la regla del concurso medial cuando al cometer la falsedad documental con dolo existe la representación respecto del vínculo real o elemento objetivo de la relación medial respecto del delito de estafa.
Sin embargo, esto no es posible cuando el delito medio es un delito imprudente. Aunque en la cooperación necesaria es perfectamente admisible que el dolo sea solo eventual respecto del resultado que pueda seguir la acción voluntaria que ejecuta el autor, la cooperación necesaria es siempre dolosa.
Si se acusa y se prueba que un funcionario público no con dolo, sino por imprudencia grave diera lugar a que otro cometa una falsedad de las previstas en el artículo 390 del Código Penal, difícilmente puede entenderse que se esté ante un delito medio que sea instrumental con relación a una delito o delitos de estafa. En nuestro caso, el delito fin se trataría de un delito ejecutado por otro sujeto, en tanto se acusa por cooperar necesariamente para su ejecución y, por consiguiente, si la falsedad documental se hubiera cometido imprudentemente, difícilmente podría considerarse que se está cooperando con un acto sin el cual no se habría efectuado la estafa y que concurría el elemento volitivo e intelectivo del doble dolo de conocer la finalidad delictiva con que se iba a ser utilizado el poder general falso y que se era consciente que se iba a facilitar la realización de estafas.
Por estos motivos, de entrada, debe descartarse que en los hechos enjuiciados en atención a cómo estaba conformada inicialmente la pretensión punitiva pudiera apreciarse la existencia de una cooperación necesaria de Javier en un delito continuado de estafa en cualquiera de las dos modalidades que inicialmente eran objeto de acusación. No obstante, la polémica ha quedado fuera del proceso en tanto las acusaciones particulares desistieron de la pretensión punitiva en lo referente al concurso medial con un delito continuado de estafa y se limitaron a acusar en los mismos términos que realizaba inicialmente el Ministerio Fiscal por un solo delito de falsedad documental.
La modalidad falsaria por imprudencia, en contraposición con la dolosa, exige que la falsedad cometida o realizada por otro sea objetivamente imputable a una autoridad o funcionario púbico por haber creado un riesgo para la seguridad del tráfico jurídico que es el bien jurídico protegido, Y, en concreto, por haber desatendido sus deberes de cuidado. La imprudencia debe ser grave y en ella reside la imputación objetiva, en tanto sin omitir el deber de cuidado, es decir, habiendo desplegado la diligencia debida, podría haberse percatado del riesgo para el bien jurídico protegido y, en consecuencia, evitado su lesión.
Ahora bien, la imputación estrictamente objetiva solo pude defenderse respecto del riesgo creado y, específicamente, de la prueba de la relación del riesgo. Es necesario, no obstante, un juicio previo por el que se atribuya relevancia típica a la conducta del sujeto, que, en definitiva, es el presupuesto de la imputación. Se trata del análisis de la creación del riesgo típico como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado.
En nuestro actual sistema cerrado o de 'crimina culposa' contemplado en el artículo 12 del Código Penal, como regla general el legislador conforme al principio de intervención mínima y
Como determina la STS 291/2001, de 27 de febrero la gravedad de la imprudencia está determinada, ante todo, por la gravedad de la infracción de la norma de cuidado que ha dado lugar a la producción de un resultado lesivo.
Efectivamente, es opinión generalizada en la doctrina que el núcleo de la responsabilidad penal en los delitos cometidos imprudentemente se concreta por la infracción de la norma de cuidado. No obstante, en realidad, además de la relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo potencial o concreto producido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es prácticamente unánime respecto de la exigencia de la concurrencia de dos elementos o requisitos en los delitos cometidos imprudentemente:
- El elemento normativo de la infracción del deber objetivo de cuidado y,
- El elemento psicológico de la previsibilidad objetivo-subjetiva de la producción del resultado lesivo.
El elemento psicológico (previsibilidad) concurre cuando se constata que el agente en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas tuvo la posibilidad de conocer y evitar el resultado lesivo. Mientras el elemento normativo de la infracción de la norma de cuidado se 'integra', siempre con parámetros objetivos, 'por la omisión del deber objetivo de cuidado que al mismo agente le venía impuesto y que evitaría el mal previsible' ( STS de 5 de marzo de 1974).
La existencia de un injusto imprudente exige la conjugación de ambos requisitos; la previsibilidad del resultado lesivo y la infracción del deber objetivo de cuidado. Y es en atención a la intensidad de ambos elementos conforme se determina la gravedad o no de la imprudencia. Como se desprende de la lectura de la STS 54/2015, de 11 de febrero, es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar lo que determina la calificación de la culpa.
En este sentido se debe concluir que habrá imprudencia grave cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, de forma que además de por la facilidad de la previsión que se constate en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas del agente, la gravedad estará determinada por la importancia del deber de cuidado omitido en atención a las circunstancias del caso. Y para su valoración, se tendrá en cuenta, por un lado, el valor o relevancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro por la conducta negligente del autor y las posibilidades que el resultado lesivo se concrete, y, por otro lado, la valoración social del riesgo, puesto que el ámbito de actuación puede determinar la toleración de un cierto nivel de riesgo.
La indicada STS, Penal sección 1ª, de 28 de octubre de 2020, con relación al ejercicio de la fe pública notarial, aclara que en lo concerniente a la gravedad de la imprudencia serán de aplicación los criterios generales desarrollados por la jurisprudencia. Y, en consecuencia, además de la previsibilidad y posibilidad de impedir la lesión jurídica por parte del autor, se deberá valorar la importancia de los bienes afectados y lo explicable o no de la falta de cuidado del autor según las circunstancias.
Al redactar por su cuenta o según minuta y, acto seguido, autorizar un instrumento público, según el artículo 1 de la ley del notariado, en la esfera de los hechos el notario da fe sobre la exactitud de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos, y en la esfera del Derecho confiere autenticidad y fuerza probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes.
En el ejercicio de la fe pública cobra especial trascendencia la identificación de los comparecientes, en tanto resulta determinante identificar con precisión y seguridad las personas afectadas por los actos que se documentan. No es un aspecto exclusivamente atinente al principio de la relatividad de los contratos. La identificación de los comparecientes está afectada por el principio de veracidad y, desde entonces, una vez introducido el documento en el tráfico jurídico no resulta preciso ulteriores identificaciones. El artículo 319.2 de la ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que la escritura pública hace prueba plena de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.
La infracción de la norma de cuidado que se atribuye el notario acusado y que se comporta como elemento constituyente o requisito del delito de falsedad documental cometido imprudentemente descansa sobre el juicio notarial de identidad de los comparecientes. Y, en concreto, la identificación del poderdante.
Se imputa haber autorizado de forma negligente el otorgamiento de un poder general por alguien que suplantaba la identidad del poderdante y, en consecuencia, desatendiendo la diligencia debida en el juicio de identificación.
La infracción de la norma de cuidado y, por tanto, la existencia de imprudencia parece incontestable en tanto el notario no da fe de conocimiento personal, sino que tiene por identificado al otorgante sin asegurarse de su identidad a través de los medios sustitutorios previstos en la ley del Notariado y su desarrollo reglamentario. La cuestión se centrará, como será analizado, en la intensidad o relevancia de los requisitos psicológico y normativo de la imprudencia para determinar si alcanzan el nivel para reputarla grave.
Procede, en este momento, traer a colación la regulación del juicio de identificación en la legislación notarial.
Con arreglo al artículo 23 de la ley del Notariado, 'los notarios dan 'fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.
Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:
a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.
b) La identificación de una de las partes contratantes por la otra, siempre que de esta última dé fe de conocimiento el Notario.
c) La referencia a carnés o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas.
El Notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente.
d) El cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el Notario fe de conocimiento del firmante.
El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de estos por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo. En tal supuesto el Notario, sin perjuicio de lo anterior, será inmediatamente sometido a expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados...'
Descartándose la existencia de dolo por las propias acusaciones, que solo acusan por la existencia de falsedad documental por imprudencia grave en la modalidad típica del artículo 391 del Código Penal relativa a haber dado lugar a que otro las cometa, se plantea la problemática de la vinculatoriedad en sede penal de la previsión que se realiza en el artículo 23 de la ley del Notariado, párrafo tercero.
'
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 1974 ya se pronunció sobre que esta previsión era una norma extrapenal y, por tanto, sin recorrido alguno a efectos de modular o acotar la tipificación de conductas realizadas por el Código Penal.
Esto también resultaba pacífico con la proclamación de la Constitución Española y el cambio sistemático realizado por el legislador que con el Código Penal de 1995 pasó de un sistema de
Resultaba claro, por tanto, que el artículo 23, párrafo tercero, de la ley del Notariado, (en su redacción dada por la ley de 1946, que modificó la ley del Notariado de 1862 pero que conservaba esta concreta previsión originaria) no dejaba de ser una norma extrapenal que se comportaba como una suerte de privilegio de clase que habría sido derogado, siquiera tácitamente, por los sucesivos Códigos Penales promulgados con posterioridad y que, en cualquier caso, sería incluso inconstitucional por contravenir el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución española de 1978.
La derogación por inconstitucionalidad sobrevenida, pese al carácter restrictivo que impone la doctrina del Tribunal Constitucional aparentemente podría parecer clara. Se trataría de un privilegio de clase que además de contrariar el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución soslayaría la reserva de ley orgánica absoluta en materia penal. No obstante, esto es discutible; la reserva absoluta de ley orgánica es la posición mayoritaria en la doctrina pero el Tribunal Constitucional aboga por una postura ecléctica o relativa y condiciona la interpretación de este tribunal en tanto a tenor del artículo 5 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ' la Constitución
La exigencia constitucional de ley para la previsión de delitos y penas está fuera de toda discusión. La controversia gira con relación al rango de la ley penal en tanto se ha discutido la existencia de una reserva absoluta de ley orgánica o la mera reserva de ley ordinaria.
Esta última postura, aun minoritaria tiene sólidos argumentos. Del análisis de los artículos 81, 53 y 25 de la Constitución no puede extraerse una conclusión definitiva sobre la existencia de una auténtica reserva de ley orgánica y, en realidad, la reserva de ley orgánica se refiere a normas que desarrollen los derechos fundamentales, no a las leyes que se limiten a incidir en ellos o los coarten de algún modo. A su vez, aceptando una interpretación amplia del término desarrollar, de la lectura de la Constitución se desprende que solo el desarrollo normativo de los artículos 15 a 29 tendrían reserva de ley orgánica y, en este sentido, decaería la tesis de la reserva absoluta de ley orgánica, en tanto muchos tipos penales inciden en derechos que no están comprendido en los indicados artículos.
Con todo y polémicas aparte, es opinión mayoritaria y aceptada en la función jurisdiccional que existe una reserva absoluta de ley orgánica quedando excluida todas las otras fuentes de Derecho y, en concreto, legislativas: leyes ordinarias, decretos leyes, reglamentos, etc. La tipificación de conductas e imposición de penas y medidas de seguridad a los trasgresores afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución y existe, por tanto, reserva de ley orgánica ( art. 81 CE). Interpretación que atiende, a que a mayoría de los bienes jurídicos que protegen los tipos penales están constituidos por derechos fundamentales y, en cualquier caso, la pena impuesta, por su naturaleza, pueda afectar a derechos fundamentales.
No obstante, no puede desatenderse a la doctrina del Tribunal Constitucional, que aun sin parecer cerrada, se aparta de la tesis de la reserva absoluta de ley orgánica. Y, por tanto, en base a ella no puede acogerse en esta sentencia la tesis que el artículo 23, párrafo tercero, de la ley del Notariado en su redacción de 1946 quedase derogado con la promulgación de la Constitución al contradecir el principio de igualdad en la aplicación de las leyes por la existencia de una reserva absoluta de ley orgánica en materia penal.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional la ley penal solo debería tener rango de ley orgánica cuando las penas o las medidas de seguridad que impongan afecten o limiten derechos fundamentales.
En los inicios de la andadura constitucional, el Alto Tribunal, en su sentencia 25/1984 con relación al análisis de un recurso de amparo con relación a la ley ordinaria de Control de Cambios, estableció que '
El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el artículo 7.1 de la ley 40/1979 de Control de Cambios al contemplarse penas privativas de libertad sin poseer el carácter de ley orgánica y ha admitido la constitucionalidad de la ley ordinaria penal cuando la pena prevista no fuese privativa de libertad ( STC 66/1989).
En las STC 140 y 160/1986, el Tribunal Constitucional ya apuntaba a que la cuestión clave era la incidencia en el derecho fundamental de la libertad deambulatoria. 'Lo que ahora se plantea es si, aparte de la exigencia del rango de Ley formal, se requiere también, a la luz de lo dispuesto en el art. 81.1 de la C.E., en relación con el art. 17.1 de la misma, que las normas penales sancionatorias estén contenidas en Leyes Orgánicas. La respuesta ha de ser afirmativa. El art. 81.1 mencionado prevé que son Leyes Orgánicas «las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas». Y no cabe duda de que las normas penales (como ha admitido la gran mayoría de nuestra doctrina penalista) suponen un desarrollo del derecho a la libertad (aparte de otros derechos fundamentales que no son ahora relevantes). El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución consiste, precisamente, en la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y con su ejercicio por las demás personas, cuyo respeto, según el art. 10.1 de la C.E., es uno de los fundamentos de orden político y de la paz social. Pues bien, no existe en un ordenamiento jurídico un límite más severo a la libertad que la privación de la libertad en sí. El derecho a la libertad del art. 17.1, es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo «en los casos y en la forma previstos en la Ley»: En una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del derecho que así se limita. En este sentido el Código Penal y en general las normas penales, estén en él enmarcadas formalmente, o fuera de él en leyes sectoriales, son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 de la C.E., por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de Orgánicas.'
Finalmente, el Tribunal Constitucional se ha ido decantando claramente por una postura relativa en la reserva de ley orgánica, admitiendo incluso leyes penales mixtas y, por tanto, la posibilidad que leyes ordinarias regulen aspectos no penales y la ley orgánica quede reservada a la tipicidad de delitos y penas. Se establece, por tanto, una distinción entre aquellos preceptos penales que prevén penas privativas de libertad y, por esto, afectan a derechos fundamentales, y aquellos otros preceptos que tan sólo prevén penas pecuniarias o de otro tipo, en las que no se afectan a los derechos fundamentales. Y en consecuencia, sería admisible su regulación por ley ordinaria.
En atención a esta doctrina del Tribunal Constitucional no puede admitirse la tesis de la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 23, párrafo tercero, de la Ley del Notariado en su redacción de 1946. En atención a la indicada doctrina, bien se configure como una causa de atipicidad o excusa absolutoria, la previsión del artículo 23 párrafo tercero de la ley del Notariado no impone pena privativa de libertad, se limita a acotar la tipicidad de la falsedad documental cometida por imprudencia grave en atención a la concreta figura del notario y teniendo presente su delicada situación en el día a día y, por tanto, no exigiría ley orgánica.
Más clara resulta, no obstante, la derogación tácita por los sucesivos Código Penales aprobados por las Cortes españolas.
El párrafo tercero del artículo 23 procede, sin modificación alguna, de la Ley del Notariado de 1862. La ley de 1946 no ha sido derogada expresamente por los Códigos Penales de 1848, 1850, 1870, 1928, 1932, 1944 y 1995. Sin embargo, aunque se admitiera que, tras la promulgación de la Constitución española y el establecimiento de una reserva relativa de ley orgánica en materia penal, específicamente cuando el tipo contempla penas privativas de libertad, no existiera reserva de ley orgánica en el tipo de falsedad por imprudencia grave contemplado en el artículo 391 del Código Penal por no contemplarse pena privativa de libertad sino la imposición de multa, existiría una derogación tácita.
Ambos preceptos regulan la conducta de haber dado lugar a la comisión de una falsedad en documento público por otra persona por falta de cuidado y los destinatarios son los mismos; los notarios en su condición de funcionarios públicos.
Existiría derogación tácita, en tanto la nueva norma y, en concreto, el Código Penal a través del cual el Estado a través del poder legislativo despliega el
La cuestión, no obstante, se complica. La ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención de fraude fiscal, en su artículo 6 modifica la ley 28 de mayo de 1862, del notariado. Sin embargo, el legislador no se limita a introducir un apartado cuarto, reproduce en su integridad los tres primeros apartados del artículo 23 de la ley del Notariado y, por tanto, la ley 36/2006, aunque reproduzca el texto original de la ley del Notariado en su redacción de 1946, no hace sino que una ley promulgada en el año 2006 y, por tanto, con posterioridad al Código Penal de 1995 conforme nuestro ordenamiento jurídico. Y, por tanto, no puede sostenerse que el artículo 23, párrafo tercero, de la ley del Notariado, en la redacción dada por la ley 36/2006, esté derogada tácitamente por el Código Penal de 1995.
Se califique o no como causa de atipicidad o excusa absolutoria, se orienta el debate, por tanto, a la admisibilidad de normas penales con rango de ley ordinaria y, en consecuencia, a la existencia de una norma con rango de ley ordinaria que contempla una causa de atipicidad con relación al tipo del artículo 391 del Código Penal fuera de la ley orgánica que lo aprueba.
La Sala, pese a alegarse en sede de conclusiones por la defensa del acusado, no considera procedente adentrarse y fijar postura con relación a la polémica sobre la existencia de un régimen de reserva absoluta o relativa de ley orgánica en material penal. El notario, al autorizar una escritura pública, da fe del conocimiento personal y, en su defecto, de haberse asegurado la identidad de las partes por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos. Y entre ellos está la afirmación de personas que se responsabilizan de la identificación, la identificación de una de las partes contratantes que sea conocida por el notario y, por otro lado, medios supletorios de identificación, entre ellos, la referencia a carnés, documentos de identidad, cotejos de firmas, etc.
La exención se refiere a la fe de conocimiento y no a la identificación a través de carnés o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, estableciendo el artículo 161 del Reglamento Notarial que el medio específico para identificar a los españoles es el documento nacional de identidad.
Por consiguiente, sin perjuicio de la valoración a efectos de calibrar la gravedad de la imprudencia que debe realizarse que el legislador prevea en el año 2006 la exención de responsabilidad penal en los supuestos de fe de conocimiento por error del notario provocado por la actuación maliciosa de los otorgantes o terceras personas, en el presente caso la imprudencia grave que se atribuye al notario se predica por una acción y omisión negligente en el juicio de identificación y, por tanto, completamente al margen de la polémica exención de responsabilidad por fe de conocimiento imprudente con ocasión de una actuación maliciosa.
El acusado en su declaración en sede judicial siguió la línea marcada por su defensa y se mostró poco cooperador a la hora de esclarecer los hechos, ofreciendo un relato oscuro y esquivo. Tal actitud no merece reproche alguno, en tanto compete a las acusaciones probar el hecho punible que se atribuye a su persona.
Sin embargo, aunque no se reconociera la existencia de una suplantación de identidad y se mantuviera que según su entender fue la Sra. Miriam quien compareció en su notaria a efectos de otorgar el poder general a favor de su hijo, de la prueba practicada y, en concreto la declaración de la Sra. Miriam respecto de la cual no existen méritos para poner en cuestión su credibilidad como perjudicada de los delitos de estafa cometidos con el poder otorgado suplantando su personalidad, se considera probado que una tercera persona no identificada compareció en la notaria del acusado.
La Sala no puede otorgar credibilidad alguna a efectos de enervar la presunción de inocencia de Javier a la declaración realizada por Leovigildo. Las declaraciones de los coacusados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia. Eso no se discute, son declaraciones emitidas por quienes han tenido conocimiento extraprocesal de los hechos objeto de enjuiciamiento y teniendo presente unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio pueden constituir pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia de otro acusado.
Ahora bien, estas pautas de valoración de la credibilidad deben ser muy estrictas y, en concreto, exigen analizar detenidamente si pudiera concurrir un móvil espurio. Y, la Sala considera que, en el presente caso, concurre.
Leovigildo además de beneficiarse de una rebaja sustancial en las penas por su conformidad con los hechos objeto de acusación (las acusaciones se adhirieron a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal) ha mantenido oculta la identidad de la tercera persona que compareció consigo en la notaría de Javier. Aunque diera un nombre no confirmado en juicio, tal actitud negándose a identificar esta tercera persona dificultó sobremanera la instrucción de la causa y, sin duda alguna, complica la defensa del otro acusado y la averiguación material de los hechos en sede de enjuiciamiento.
Su declaración, por tanto, está empañada por su proceder a lo largo de la causa. Esto unido al dato que a efectos de la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito tiene un interés incontestable respecto que el notario actuante sea condenado y responda civilmente por los daños causados por autorizar una escritura de otorgamiento de poder general indebida, pone en entredicho su declaración y no puede contribuir a probar aspectos tan relevantes como la falta de parecido entre la persona que identifica en juicio y su madre. No existen hechos, datos o circunstancias externas que avalen la declaración incriminatoria de Leovigildo respecto de Javier y, por tanto, no puede aplicarse la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 763/2013, de 14 de octubre).
El juicio sobre la identidad de los otorgantes de una escritura pública es una manifestación de la fe pública notarial de extraordinaria relevancia. La fe pública confiere seguridad jurídica en el tráfico económico y, por tanto, la identificación de los otorgantes de escrituras públicas es una de las funciones más relevantes que desarrolla un notario en su quehacer profesional. Función y juicio de identidad que es exclusivo, en tanto como determina la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de octubre de 2020 (BOE de 22 de noviembre de 2010) '
Esta relevancia de la función del juicio de identidad y la trascendencia de otorgar un poder general con el que puede quedar comprometido la totalidad del patrimonio del poderdante y la seguridad de los actos y negocios jurídicos que se celebren conforme a él, permiten afirmar que en la imprudencia del notario enjuiciado el elemento psicológico de la previsibilidad estaba especialmente acentuado. Compete, por tanto, analizar el elemento normativo de la infracción del deber de cuidado en tanto será la intensidad de la falta de diligencia en este plano lo que determine la gravedad de la imprudencia.
El propio acusado Javier reconoció en juicio que no procedió a identificar a la persona que aparentemente compareció en su notaria en condición de poderdante de forma debida. Es cierto que este reconocimiento no fue expreso, en tanto afirmó que para él una copia compulsada del documento nacional de identidad tenía el mismo valor a efectos de identificación que el original del DNI. Esto la Sala no lo comparte de ninguna manera.
Como sea, tal afirmación y, por tanto, reconocimiento que no identificó a la Sra. Miriam por el documento nacional de identidad como de forma indebida manifestó en la escritura pública de fecha 18 de septiembre de 2013 implica asumir una falta de diligencia al no haber identificado al otorgante de un poder general en los términos establecidos en la ley y reglamento de desarrollo. Esto implica una actuación sin la diligencia debida al llevar a cabo el juicio de identidad, si bien, aunque civilmente pudiera imputarse jurídicamente el resultado dañoso que se hubiera producido por la realización de actos y negocios jurídicos en el tráfico a través de un poder falseado y, por tanto, con obligación de su resarcimiento, no implica de por sí que la imprudencia en atención a la intensidad de la infracción de la norma de cuidado deba calificarse penalmente como grave.
Como hemos visto, según el artículo 23 de la ley del notariado en defecto de conocimiento personal de las partes, el notario debe asegurarse de la identidad de aquellos por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos. Y dejando de lado los supuestos de identificación a través de personas, el medio supletorio básico es el de la referencia a carnés o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas. Y como determina el apartado segundo del párrafo segundo letra c) 'el notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente'.
Precisamente, cumpliendo la obligación del notario de dar fe de la identidad del otorgante que le impone el artículo 145 del Reglamento notarial, el artículo 161 establece que respecto de españoles, la nacionalidad y su identidad se acreditará por el pasaporte o el documento nacional de identidad. Y como reconoció el propio notario acusado el juicio de identificación no se verificó a través del documento nacional de identidad.
Según el artículo 187 del reglamento notarial aprobado por decreto de 2 de junio de 1944 'la identidad de las personas podrá constar al Notario directamente o acreditarse por cualquiera de los medios supletorios previstos en el artículo veintitrés de la Ley' y el artículo 156.5º del reglamento notarial establece que en la escritura pública se deberá dejar constancia de la indicación de los documentos de identificación de los comparecientes.
Javier, pese a sus específicos conocimiento y lo delicado de su función, con clara posibilidad de prever las consecuencias para la seguridad del tráfico económico y, en concreto, el patrimonio de la Sra. Miriam que pudiera tener la falsedad de un poder general por suponerse la intervención del poderdante en el acto sin que realmente hubiera tenido lugar por haberse suplantado su identidad ( art. 390.1.3º con relación al 391 del Código Penal), infringió la norma de cuidado al emitir el juicio de identidad y, específicamente, por no recurrir a los medios supletorios legales y reglamentarios establecidos en defecto de conocimiento personal. Faltando a la verdad o, cuanto menos, siendo inexacto, - aunque por esta conducta consciente y voluntaria no se le acuse- a la hora de dejar cumplir su obligación de dejar constancia en la escritura pública del documento con el que realizó en juicio de identificación. Siendo éste una copia compulsada por otro notario y no el dni original.
Efectivamente, Javier no conociendo ni al poderdante ni al coacusado a quien se apoderaba, no recurrió a los medios legales y reglamentarios establecidos para asegurarse la identidad del poderdante; Sra. Miriam. Incumplió un deber básico, cual es la identificación a través de documento nacional de identidad que las circunstancias demandaban y que legal y reglamentariamente se impone con el artículo 23 de la ley del Notariado en relación con el 161 del reglamento notarial. Y pese a no hacerlo y realizar el juicio de identificación a través de una copia del DNI compulsada por otro notario, dejó constancia en la escritura pública que la identificación se verificó a través del DNI.
Es cierto, que esta mención podría tratarse de una mera inexactitud en tanto la identificación se verifica a través del DNI, pero no se realiza a través del DNI original que el medio reglamentariamente previsto en el artículo 161 del reglamento por el cual se garantiza adecuadamente la autenticidad del documento y, por tanto, la realidad de la identidad de la persona a través de su nombre y apellidos y demás datos de identificación. Pero en cualquier caso se incumple la obligación de asegurarse la identidad del compareciente a través del DNI original sin que la copia compulsada del mismo permita su correcta identificación, especialmente por la facilidad de su falsificación en comparación con un documento nacional de identidad original.
No estamos ante ningún proceso administrativo en que fuera preceptivo aportar una copia compulsada del DNI en los términos previstos en el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro. En cualquier caso, una copia compulsada de cualquier documento oficial tendrá la misma validez que el original, pero solo en el procedimiento concreto que se trate y en que deba aportarse. Sin dejar de lado, como determina el artículo 8 de la indicada disposición reglamentaria, que en ningún caso acreditará la autenticidad del documento.
La copia compulsada de un DNI no acredita la identidad del titular. Ésta no es su función y no era necesario para que se autorizase el otorgamiento de una escritura pública aportar en el expediente notarial copia compulsada del DNI. Lo que resultaba obligatorio para el notario, en defecto de conocimiento personal del poderdante y posibilidad de asegurar su identidad a través de los otros medios sustitutorios legalmente previstos, era su identificación correcta a través del original del documento nacional de identidad.
El notario prescinde del recurso o medio supletorio de identificación legalmente previsto y, por tanto, obra sin el debido cuidado y, en consecuencia, negligentemente. Siendo, por tanto, responsable, no solo de haber dado lugar a que Leovigildo y otra persona no identificada cometiera la modalidad falsaria del artículo 390.1.3º del Código Penal, sino de todos los daños a terceros que hubieran podido producirse por la introducción en el tráfico jurídico y uso indebido de un poder general negligentemente autorizado.
Sin embargo, para responder penalmente conforme al tipo del artículo 391 del Código penal, se exige haber dado lugar a que otro cometa cualquiera de las modalidades de falsedad en documento público previstas en el artículo 390 del Código Penal tenga su causa en una imprudencia grave del notario. Y, como hemos visto, la gravedad de la imprudencia no se conforma exclusivamente por la intensidad del elemento psicológico de la previsibilidad que en el presente caso se encuentra especialmente acentuado dado lo delicado de la función notarial y los específicos conocimientos jurídicos del notario que le posibilitan prever con facilidad el riesgo para el tráfico jurídico, se requiere conforme a parámetros objetivos una cierta relevancia e intensidad en 'la omisión del deber objetivo de cuidado que al mismo agente le venía impuesto y que evitaría el mal previsible' ( STS de 5 de marzo de 1974). Como se desprende de la lectura de la STS 54/2015, de 11 de febrero, es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar lo que determina la calificación de la culpa.
No toda falta de cuidado automáticamente debe categorizar la imprudencia como grave. Esta no es la voluntad del legislador que conforme al principio de intervención mínima y ser el Derecho penal la última ratio, solo prevé la relevancia penal y, en consecuencia, tipifica la imprudencia del funcionario público, en este caso notario en el ejercicio de la fe pública, cuando su imprudencia es grave. Y ésta se muestra no en todo caso que se infringe la norma de cuidado, sino cuando se desatiende en su máximo nivel la diligencia exigible. Y esto no es lo que sucede en el presente caso.
La Sala no acepta, tal cual parece plantearse de alguna de las acusaciones, que por el mero hecho de prescindir del dni original en la identificación del poderdante y, en cualquier caso, no haber recurrido al medio supletorio legal y reglamentariamente previsto según el artículo 23 de la ley del Notariado y 161 del Reglamento notarial, el notario haya incurrido en una imprudencia a reputar por ello grave. Deben valorarse las circunstancias.
En el análisis de la imprudencia debe valorarse el nivel de riesgo que se expone el notario en su día a día, autorizando miles de escrituras públicas a lo largo del año y, por tanto, expuesto al riesgo constante de ser inducido a error por particulares no solo en el campo de la identificación de las partes sino en elementos esenciales y accidentales de contratos y hechos plasmados en los instrumentos públicos. Como hemos visto, el legislador es consciente incluso de esta circunstancia, hasta el punto de que, al margen de cualquier errónea conceptualización de privilegio de clase, toma en consideración el riesgo de la profesión y prevé en el artículo 23 de la ley del Notariado la exención de responsabilidad penal en los supuestos de fe de conocimiento inexacta por haberse incurrido en error a consecuencia de la maliciosa intención de las partes o terceras personas.
En el presente caso, la valoración de la falta de cuidado en el juicio de identificación tiene la peculiaridad propia del proceso penal del deber de tener presente el principio
Debemos considerar probado que el juicio de identificación se realizó a través de una copia del DNI de la Sra. Miriam compulsada presuntamente por otro notario de la localidad de Inca. Pese a la confusa declaración de la Sra. Miriam en el plenario y la disparidad de afirmaciones en sede de instrucción, en atención a la versión dada por el acusado Sr. Leovigildo y el propio notario Sr. Javier la Sala debe considerar probada tal circunstancia a pesar que algunas acusaciones afirman en sus escritos de acusación que la identificación se realizó a través de un dni y que así se dejó constancia en la escritura de poder general de fecha 18 de septiembre de 2013 por parte de notario autorizante (folio 16 y ss).
La Sala no ha tenido la posibilidad de examinar la indicada copia compulsada por otro notario del DNI de la Sra. Miriam con la cual se habría suplantado su identidad ni, a su vez, al no haber sido identificada por falta de colaboración de Leovigildo, no ha podido comprobar el parecido físico de la mujer que suplantó la identidad de la Sra. Miriam acudiendo a la notaría con el coacusado.
Estos datos, en atención a la carga formal de la prueba que incumbe a las acusaciones y el juego del principio
El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, aunque en el acto del juicio modificó el escrito haciendo referencia a una copia compulsada de DNI, aludía inicialmente a que la identificación se realizó a través de 'un documento de identificación'.
La acusación particular sostenida por don Norberto, don Olegario y don Ovidio alude en su escrito de acusación no hablaba de ninguna copia compulsada del dni, sino al uso de 'una simple fotocopia del dni que estaba caducado'.
Únicamente el escrito de acusación de don Melchor, aun cometiendo el error de indicar que así consta en la matriz, hace alusión a que la identificación que se reputa gravemente imprudente por haber desatendido las más mínimas cautelas, se habría producido 'con una copia compulsada de dni caducado'.
Se desconoce, habida cuenta que no se ha introducido debidamente en el plenario, si en fase de instrucción se requirió al notario autorizante, Javier, que aportase la copia de la copia compulsada del dni de la Sra. Miriam que se habría aportado y que en base a ella se habría identificado a la persona que comparecía como ella y se habría autorizado el poder general de 18 de septiembre de 2013. Igualmente, se desconoce, en tanto no se ha introducido en el plenario, si se practicó alguna diligencia de instrucción en orden de requerir al notario de la localidad de Inca al que se alude y que presuntamente habría cotejado y, por tanto, compulsado la copia del dni de la Sra. Miriam.
Con todo, lo cierto, es que las acusaciones no han practicado prueba tendente a dilucidar las cuestiones relativas a la presunta copia compulsada del dni de la Sra. Miriam que se habría usado para suplantar su identidad. Y, por tanto, la Sala desconoce aspectos básicos para valorar la infracción de la norma de cuidado del notario. Y, en concreto, el dni concreto original cuya copia tras ser cotejada se compulsó y, en consecuencia, la fecha de caducidad del documento y, más importante, la fecha en que el notario de Inca habría compulsado la copia. El único dato que se tiene es el proporcionado por el propio notario acusado, que empleó el adverbio recientemente y a lo sostenido por la defensa en fase de conclusiones que aludió a semanas. Igualmente, al no existir certeza de cuál documento se compulsó y presentó en la notaria, se desconoce la fotografía y firma del documento y, dado que no ha sido identificada la mujer que suplantó la identidad de la Sra. Miriam, resulta imposible comprobar el parecido físico entre la Sra. Miriam y la suplantadora de su identidad.
Del examen de la copia del DNI que consta en el folio 56, en que borrosamente se aprecia una fecha de caducidad en el día 22 de febrero de 2010 y cuyo original podría haber sido el compulsado y presentado al notario el día 18 de septiembre de 2013, así de la copia del DNI que consta en el folio de la causa 363 unido al acta de formación de cuerpo de escritura para el cotejo de letras que tuvo lugar el día 18 de abril de 2017, se constatan dos circunstancias. En primer lugar, comparándola con la firma estampada en la escritura pública de fecha 18 de septiembre de 2013 que la constatación que la firma no era del puño y letra de la Sra. Miriam no era fácilmente apreciable y, en segundo lugar, por la fecha de caducidad del segundo documento (11 de septiembre de 2019), que la copia compulsada sería de un DNI caducado a la fecha del otorgamiento de la escritura pública.
Teniendo presente la fecha de nacimiento de la Sra. Miriam, el NUM005 de 1942, a diferencia de lo que sucede con el segundo DNI, el que consta de la copia obrante en el folio 56, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, no tendría una validez permanente, sino de diez años y, por tanto, estaría caducado con casi tres años.
Dentro de la irregularidad que supone tener identificado un compareciente a través de una copia compulsada del DNI por otro notario y no en atención a una anterior identificación en la misma notaria, lo determinante sería saber en qué fecha el otro notario hizo la compulsa. Esta circunstancia desconocida, que pudiera haber propiciado la confusión del notario al haberse confiado por el hecho que otro notario hubiera examinado el documento en fecha reciente, unida al dato que se constata que pese a constar periciales que acreditan la falsedad de la firma en la escritura de poder general la falsedad no era fácilmente constatable, conducen a considerar que la imprudencia, aun admitiendo la infracción de la norma de cuidado por no haber cumplido lo dispuesto en el artículo 161 del reglamento notarial, no fue grave.
La Sala valora la confianza que pudo imprimir al notario que con anterioridad otro notario hubiera comprobado la originalidad del DNI que se cotejaba al compulsar una copia y que se desconoce si realmente existía cierto parecido físico entre la foto que constaba en la copia compulsada de la Sra. Miriam y la mujer que compareciendo en la notaria suplantó su identidad.
El notario no es el sujeto pasivo de ninguna estafa. No es inducido a error a través de ningún ardid por el que a través del conocimiento indebido de la realidad realice un acto de disposición patrimonial. Su negligencia al autorizar una escritura pública de poder general es precisamente no haber evitado empleando la suficiente diligencia el haber sido engañado o inducido a error a consecuencia de la maquinación o ardid empleado por los comparecientes. Y tal engaño al emitir el juicio de identificación, a diferencia de lo que podría sostenerse en el juicio de conocimiento, no constituye una causa de atipicidad o excusa absolutoria por su condición de notario.
El reproche penal se articula en atención a su actuar imprudente grave y, por tanto, debe valorarse si hubiera evitado la suplantación de la identidad y, por tanto, erróneo conocimiento de la misma a través de una correcta diligencia en su actuar.
Sin embargo, como se ha razonado, valorando la situación de riesgo que experimenta en su día a día el notario, que no hay una falta absoluta de diligencia activa u omisiva a la hora de practicar el juicio de identificación y que debe recurrirse al
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, por estricta conformidad, al acusado Leovigildo como autor de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.5 y 74 del Código Penal, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 15 días a razón de 6 euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago de la multa, y como autor de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO PERPETRADO POR UN PARTICULAR, previsto y penado en los artículos 392.1 del Código Penal, en relación con los artículos 390.1.3º y 4º del Código Penal, a las penas de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses a razón de 6 euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago de la multa.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Javier de los hechos por los que ha sido acusado en el presente procedimiento.
El condenado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a favor de Melchor la cantidad de 166.000 euros, y a favor de Norberto, Olegario y Ovidio la cantidad de 144.000 euros. Cantidades a las que se aplicarán los intereses de demora procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
Se impone al acusado que ha sido condenado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante. Sin imposición de costas procesales a cargo de las acusaciones particulares por el pronunciamiento absolutorio respecto a uno de los dos acusados.
Notifíquese la presente resolución a los acusados y demás partes.
Contra la presente resolución cabe la interposición de RECURSO DE CASACIÓN del que conocerá el TRIBUNAL SUPREMO, en atención a la fecha de incoación de las diligencias previas a que dio lugar la admisión a trámite de la querella, anterior a la reforma de la Ley Orgánica 41/2015, de modificación de la LECrim.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez Codina, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.