Última revisión
04/03/2022
Sentencia Penal Nº 336/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 5/2021 de 15 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA
Nº de sentencia: 336/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100343
Núm. Ecli: ES:APL:2021:1004
Núm. Roj: SAP L 1004:2021
Encabezamiento
SUMARIO 1/2020
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 DIRECCION000 (UPSD 1)
En Lleida, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral el presente sumario número 1/2020, instruidas por el Juzgado Instrucción 1 DIRECCION000 (UPSD 1), por delito continuado de corrupción de menores, abusos sexuales a menores de 16 años, elaboración de pornografía infantil y posesión de pornografía infantil en el que es procesado Florencio, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1973 en DIRECCION000 (Lleida), hijo de Gervasio y de Santiaga, detenido el dia 03/03/2020 y decretada la prisión provisional por auto de fecha 05/03/2020, actualmente interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 de esta Ciudad, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. CARMEN GRACIA LARROSA y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS GOMEZ GUSI .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Maria Angeles Andrés Llovera.
Antecedentes
En cuanto a las cuestiones previas formuladas por el Ministerio Fiscal se admitió la modificación del escrito de modificaciones provisionales ( que fue aportada por escrito) así como la declaración testifical de la madre del denunciante. En lo referente a las cuestiones previas de la defensa, en primer lugar, el Tribunal acordó desestimar la alegación referida a la falta del requisito de perseguibilidad habida cuenta que, ya en la denuncia ante los Mossos DÂEsquadra, el denunciante manifestó su voluntad de interponer denuncia. Igual se hace en la diligencia de ofrecimiento de acciones, sin que conste una renuncia al ejercicio de acciones penales a pesar de no haberse personado como acusación particular. Se admitió la más documental aportada por la defensa que es unida a las actuaciones. Se decidió que la cuestión de la nulidad de la entrada y registro se resolvería en sentencia.
Tras la práctica de la prueba se pasó al trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal las modificó ( presentó escrito), calificando los hechos como un delito de elaboración de pornografía infantil en grado de tentativa 189.1 a) CP en relación con los arts 16 y 62,
Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil 189.1 a) y 189.2 a) y 74 del CP
Un delito continuado de corrupción de menores 188.4 y 5 y 74 del CP
Un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años 183.1 y 3 y 74 del CP
Un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189.5 del CP.
La defensa modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de admitir las relaciones con el menor Leandro previo pago y sin uso de violencia,ni intimidación, sin calificar los hechos. Entiende aplicable un error de prohibición vencible previsto en el art. 14 del CP, apartados 2 y 3, siendo de aplicación la pena que corresponda rebajada en dos grados. Una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP y una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.1 del CP por padecimiento de un DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004. Adecuándose la pena a la apreciación de estas circunstancias.
Hechos
Asimismo, aproximadamente desde principios del año 2019 hasta el mes de marzo de 2020, el procesado, con el mismo ánimo libidinoso, mantuvo numerosas relaciones sexuales con el menor Leandro conociendo que éste tenía catorce años, consistentes en masturbaciones, tocamientos, felaciones y penetraciones. Estos encuentros sexuales se realizaban en la habitación del acusado del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003, piso NUM004 de DIRECCION000 o en el box nº NUM005 del parking sito en la misma dirección, siempre a cambio de dinero y después de mantener diversas conversaciones a través de mensajería telefónica en las que concretaban los encuentros, el tipo de relaciones sexuales a mantener, la forma en que se llevarían a cabo y el precio.
A consecuencia de estos hechos el menor Leandro ha sufrido alteraciones en su vida diaria que han precisado apoyo psicológico y psiquiátrico.
Fundamentos
Conviene tener presente que el Tribunal Supremo ha dispuesto que '
En este supuesto, el examen de la causa revela justamente que Leandro puso en conocimiento de los agentes de la Policía Autonómica los abusos sexuales a los que se vio sometido, constando en el folio 6 que el menor manifestó su voluntad expresa de que su declaración tuviera el valor de denuncia, siéndole posteriormente practicado el ofrecimiento de acciones a través de sus representantes legales, por lo que la voluntad del menor y de éstos de denunciar está fuera de toda duda. Por todo lo anterior, concluimos que existió denuncia y en consecuencia el requisito de perseguibilidad exigido en el art. 191 del CP se vio colmado.
La cuestión debe ser desestimada.
El Tribunal Supremo en recientes sentencias de 9 de septiembre de 2020 y de 7 de julio de 2021 establece que la presencia del letrado del detenido en la práctica de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada no es preceptiva ni su ausencia determina su nulidad. Cuestión distinta es cuando la entrada y registro se lleva a cabo tras haber otorgado el titular su consentimiento, si éste se hallaba detenido, en este caso, sí es necesaria la presencia del letrado cuando se otorga el referido consentimiento. Así, la ya mentada sentencia de 7 de julio de 2021 dispone: '
En el presente supuesto
Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos -en lo que respecta a la víctima Leandro-, de un delito continuado de elaboración de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1 a), siendo aplicado el supuesto agravado del artículo 189.2 a) del CP, al tratarse de un menor de 16 años; un delito continuado de corrupción de menores previsto y penado en el artículo 188.4 y 5 del CP; un delito continuado de abusos sexuales siendo la víctima menor de dieciséis años recogido en el artículo 183.1 y 3 del CP; en relación con el artículo 74 del CP.
En lo que respecta a la víctima Jesús Carlos, estamos ante un delito de elaboración de material pornográfico tipificado en el art. 189.1 a) en grado de tentativa conforme al artículo 16 del CP.
Finalmente, un delito de posesión o tenencia de pornografía infantil recogido en el artículo 189.5 del CP.
De todos estos delitos aparece como responsable el procesado Florencio y así resulta de la prueba practicada en el acto del plenario, apreciando la Sala según las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso. Conforme al artículo 741 de la LECR.
Siguiendo un orden sistemático nos adentramos en primer lugar en el examen de la prueba practicada en torno a los hechos objeto de acusación en los que aparece como víctima el menor de edad Leandro.
Al respecto, contamos con la prueba consistente en la declaración del menor. Si bien inicialmente el Tribunal acordó que esta declaración se realizaría en la misma Sala donde se iba a celebrar el juicio oral usando las medidas necesarias con el fin de evitar la confrontación visual entre procesado y víctima, finalmente la declaración se llevó a cabo a través del sistema de videoconferencia desde las oficinas del EATAV. Este cambio vino dado tras conocer que Leandro estaba ingresado en un centro desde donde sus terapeutas informaron que era oportuno evitar que el menor se expusiera a tener que compartir sala con el acusado. Y ello, dada la ansiedad anticipatoria al juicio y el deseo del menor de no compartir espacio físico con el acusado. ( este informe se halla unido a la causa en el folio 106 del rollo de sumario). Las partes no mostraron su oposición al respecto.
Además de la declaración de Leandro, contamos con los informes periciales de análisis de las conversaciones de Instagram y Whatsapp entre el menor y el acusado, las imágenes y vídeos remitidos a éste por el menor, así como la propia declaración del sr. Florencio.
En cuanto a la declaración de Leandro, nacido el día NUM002 de 2004, de la misma se desprende que cuando contaba con catorce años de edad y durante más de un año mandó vídeos y fotografías de carácter pornográfico al acusado y se vio sometido a actos de naturaleza sexual por parte del éste a cambio de contraprestaciones dinerarias.
En este punto, hay que recordar que es constante y pacífica la doctrina Jurisprudencial que otorga valor probatorio a la declaración de la víctima. Tratándose de delitos contra la libertad sexual, resulta esencial para su apreciación la declaración de la víctima del delito. En este sentido, la STS 517/2016, de 14 de junio, con cita de la STS 845/2012, de 10 de octubre, señala que en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente que el testimonio de la víctima se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal. Así pues, el testimonio de la víctima es válido para destruir la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución, recordando lo que dice la STS de 4 de junio de 2013, ' nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'. No obstante, la versión propiciada por la víctima debe ser valorada desde la postura de cualquier testigo, que se encuentra obligado por ello a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas de quien asume la doble condición de testigo y denunciante. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en Sentencia de 29 de noviembre de 2010, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con todas las garantías pueda erigirse como prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de junio de 2009, pone de manifiesto '... Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan...'.
Aplicando esta doctrina al presente supuesto, como fácilmente se observa, consideramos que concurren los parámetros anteriormente mencionados para atribuir a la declaración de Leandro valor probatorio de cargo suficiente.
Nos hallamos ante una declaración incriminatoria del denunciante prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, no habiéndose evidenciado para el Tribunal atisbo alguno que permita entrever que haya sido realizada por un móvil espurio, manteniendo la misma versión incriminatoria de los hechos esenciales en el acto del juicio, prestando un relato que a la Sala le resulta totalmente creíble, y reforzada a través del resto de las pruebas practicadas. Como refiere la STS de 11 de mayo de 2006, elemento esencial de la valoración de la víctima es la inmediación a través del cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite; en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Leandro, tras ratificar en el plenario sus previas declaraciones, expuso que conoció al acusado a través de la red social 'Instagram' quien usaba el perfil de usuario ' DIRECCION005'. A partir de ahí comenzaron a mantener conversaciones tanto a través de Instagram como mediante la aplicación 'Whatsapp' de contenido sexual explícito. De este testimonio resulta que la relación mantenida entre ambos se circunscribía a que el menor le mandaba al procesado vídeos y fotografías de carácter sexual a cambio de un precio. Además, realizaron actos de naturaleza sexual no sin antes haber pactado el precio que el menor iba a recibir como contraprestación, señalando éste que todo se planificaba -tanto el precio a pagar como el contenido de las fotografías y vídeos y la clase de relaciones sexuales que llevarían a cabo-. Señaló que practicaron 'de todo' que usaban preservativos y guantes. En concreto, apuntó que era él quien practicaba las felaciones al acusado y que sentía mucho asco, circunstancia que era conocida por éste, pero aun así seguían quedando. Siguió relatando que los encuentros sexuales se desarrollaban en casa del acusado, -la cual fue objeto de descripción en el plenario de forma idéntica a como lo hizo en su denuncia inicial y coincidente con las imágenes que aparecen en el informe técnico fotográfico obrante en los folios 62 y siguientes elaborado por los agentes de los Mossos DÂEsquadra NUM011 y NUM012- o en un box de su garaje -el que aparece en el informe técnico fotográfico unido a los folios 70 y siguientes de la causa, ratificado por los agentes que lo elaboraron-. Siguiendo con el relato del menor éste narró que el acusado le dijo que no dijera nada a nadie y que siempre le ofreció dinero a cambio, que en una sola ocasión le llegó a entregar 2500 euros y que en total ha podido recibir hasta 16.000 euros en pago por el material de imágenes y vídeos pornográficos y por los actos sexuales. Manifestó que siguió con esta relación con el acusado durante tanto tiempo, por un lado, porque se sentía como ' una estrella del trap' al tener tanto dinero y por otro, debido a la presión del procesado al que calificó como obsesivo, pues le escribía y le llamaba a todas horas. Asimismo, expuso que se alegró de la intervención de la policía - Leandro explica estos hechos a los agentes que realizaron una entrada y registro en su domicilio ante unas sospechas de tráfico de estupefacientes-. Esta intervención fue el detonante para contar lo que estaba viviendo y acabar con 'todo esto'. Finalmente, expuso que lo vivido con el acusado afectó de forma negativa a sus estudios, a su relación con sus padres y le llevó al consumo de drogas, -la mayor parte del dinero recibido del acusado lo gastó en drogas-. Sufre también alteraciones del sueño, alimenticias, y ha precisado apoyo psicológico.
El relato fáctico que ofreció Leandro aparece corroborado fundamentalmente por las conversaciones mantenidas entre el menor y el procesado a través de la red social 'Instagram' y de la aplicación Whatsapp extraídas tanto del teléfono móvil del menor como del teléfono del acusado.
Así en el informe de los folios 84 a 88 -en el que se analiza el teléfono móvil del menor- y que fue ratificado en el plenario por los agentes de los Mossos DÂEsquadra con TIP NUM011 y NUM012 que lo elaboraron, aparecen conversaciones mantenidas en Instagram des del perfil ' DIRECCION006' -correspondiente a Leandro- al perfil ' DIRECCION005' -correspondiente a Florencio- desde el día 5 de agosto de 2019 hasta el día 3 de marzo de 2020. En las mismas acuerdan encuentros a cambio de dinero, hablan de vídeos, de quedar en el garaje -
Destaca una conversación en la que el acusado le dice al menor ' si algún cop vols fer los dels vídeos o fer algu mes mÂho dius'. Otra de 18 de noviembre de 2019 en la que Florencio comenta ' dÂaquí 20 minuts vine al garaix'. En otra del día antes de la detención el menor le dice ' avui a la 1.15 hores em dones els diners, perdó per no dir-te res ahir' a lo que el procesado le responde ' perdó per no dir-te res ahir, no mÂho tornis a fer mes o tindrem que plega, et vaig enviar missatges, truca i amb penjabes, he passat molt mala nit pensant que nos a bien pillat, no he dormit, no ho facis mes...' En orden a esta última conversación es importante hacer un inciso en el hecho que en el momento de la detención se intervinieron a Florencio más de 800 euros manifestando éste de forma espontánea que eran para un amigo suyo de nombre Leandro, tal y como relataron en juicio los agentes de los Mossos DÂEsquadra que procedieron a su detención. Ello coincide con el mensaje mencionado más arriba del día 3 de marzo de 2020.
Más relevantes resultan los mensajes que ambos se mandaron a través de Whatsapp y que fueron analizados en el informe de extracción de datos del teléfono Xiaomi modelo Mi Note 10 Pro usado por el menor en el que se extraen las conversaciones entre 'hijo de la gran puta' -que se corresponde con el teléfono NUM013 titularidad de Florencio- y 'a DIRECCION007' -que se corresponde con el número NUM014 usado por Leandro- mantenidas entre los días 29 de enero de 2020 al 2 de marzo de 2020. Se han hallado llamadas y mensajes entrantes y salientes e imágenes y vídeos de sexo explícito ( en la que se ve al menor masturbándose). En los referidos mensajes Florencio y Leandro hablan del tipo de relaciones que van a mantener, cómo se llevarán a cabo, las condiciones económicas al tiempo que Florencio le pide vídeos. A título de ejemplo en una conversación Florencio le dice a Leandro ' ei diré coses i dius s o n' 'obligat a to cam els pits sense guants'. A tocarme la amb la roba posada sense guants'. A lo que el menor responde: ' amb guants'. O más adelante Florencio le dice ' ta obligaré a tocarme la, vastant i els pits també, tot amb guants. Si amb poso condó, et puc obliga a xuparmela? I el menor le pregunta ' aixó per quant perque aquí estem parlant de al menos 1500', Folios 100 y siguientes). Más adelante existen conversaciones de las que se desprende que Florencio y Leandro se citan en el box - donde el menor relata que tuvieron lugar algunos encuentros y donde se hallaron preservativos y guantes, algunos usados-. Asimismo, en la multitud de conversaciones habidas entre ambos se observa que al mismo tiempo que Florencio le pide a Leandro vídeos y fotos de sus genitales o masturbándose y quedan para realizar actos de contenido sexual Florencio insiste en que el menor le relate detalles de una agresión sexual continuada de la que presuntamente el menor fue víctima. Además, de las conversaciones mantenidas entre el menor y el acusado a través de Whattsapp e Instagram, en el teléfono móvil Xiaomi modelo M1910F4S, también propiedad del menor Leandro, se localizaron veinticuatro archivos, dieciocho de ellos vídeos en los que el menor realiza actos de explícito contenido sexual.
Estas conversaciones, imágenes y videos son analizadas en el informe de extracción de datos de material electrónico de 3 de marzo de 2020 ( folios 98 a 105 y folios 19 a 86 de la pieza separada número 1) referido al dispositivo móvil de Leandro y coinciden con las conversaciones y algunas de las imágenes halladas en el análisis del teléfono Xiaomi Mag 138, propiedad de Florencio, realizado por los agentes NUM015 y NUM012 y plasmado en el informe de extracción de datos de material electrónico e informático emitido por la Unitat Central de Informática Forense ( folios 31 a 41 de la Pieza separada número 2) y en el informe de análisis de datos de material electrónico e informático unido a los folios 42 a 67). Todos ellos, debidamente ratificados en el plenario por los agentes y peritos que los elaboraron.
Pero es que además, en el box del parking donde Leandro situó algunos de los episodios de abusos se hallaron preservativos usados y guantes. En el acta de la diligencia de entrada y registro consta que en el box nº NUM005 del parquing situado en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000 se recogieron un envoltorio de preservativo abierto con un preservativo en su interior, guantes de goma y una caja de preservativos llena de preservativos usados (folios 26 y 27). De los preservativos usados se recogieron varias muestras -con dos hisopos de cada muestra- que una vez analizados varios de ellos ( muestras NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028 Y NUM029) coinciden con el perfil genético del procesado. Y así se constata en el informe de la Unitat central del Laboratori Biològic obrante en los folios 212 a 224 y que no ha sido objeto de impugnación.
Junto a todo este material probatorio el procesado vino a reconocer en el acto del plenario que conoció a Leandro a través de la red social ' Instagram' y a partir de ahí el menor, admitiendo que éste le dijo que tenía catorce años de edad, comenzó a mandarle vídeos y fotografías de contenido pornográfico a cambio de dinero. Reconoció haber mantenido al menos cinco contactos sexuales consistentes en tocamientos, masturbaciones y felaciones practicadas por él mismo al menor. A pesar de reconocer los hechos nucleares objeto de acusación Florencio intentó justificar su conducta al señalar que era el menor el que le mandaba las fotos y los vídeos presionándole para que le entregara dinero y que era consciente que la relación que mantenía con Leandro no era correcta, pero no alcanzaba a valorar su gravedad, pues actuó con la creencia de que su conducta no estaba penalizada al no concurrir ni violencia, ni intimidación.
En torno a los hechos que se imputan al acusado siendo víctima Jesús Carlos contamos con la declaración de la víctima siendo aplicable lo dispuesto respecto a Leandro en cuanto al valor probatorio de esta declaración y especialmente el estudio de los soportes informáticos. Así las cosas, Jesús Carlos explicó en el juicio oral que sobre el mes de noviembre de 2018, cuando él contaba con dieciséis años de edad, un individuo que respondía al perfil ' DIRECCION005' contactó con él a través de 'instagram' vendiéndole unos libros, a lo que él respondió que no quería libros porque no le gustaba leer. Luego le pidió que le mandara fotografías suyas de contenido sexual. Manifestó que le envió una foto y a partir de ahí no le mandó nada más. Y ello, a pesar de la insistencia del acusado que le pedía fotografías desnudo, reiterando que no se las envió. En relación a si hubo o no una vídeollamada manifestó que no se acordaba.
A pesar de que el acusado negó haber solicitado a Jesús Carlos que le mandara imágenes de contenido sexual explícito, admitiendo únicamente que contactó con éste para cuestiones relacionadas con el libro que había escrito, lo cierto es que del análisis del teléfono móvil del acusado se ha podido extraer conversaciones de contenido sexual en las que Florencio le pregunta a Jesús Carlos si se ha masturbado pensando en él y le pide que pase una prueba, luego le dice que se la enseñe ( en referencia a su miembro viril) ( vid conversación del día 8 de diciembre de 2018, DVD 5 INDICIO NUM030/ Jesús Carlos). Si bien es cierto que no existen imágenes porque han sido todas borradas, el contenido de los mensajes basta para corroborar lo manifestado por Jesús Carlos, resultando debidamente acreditado que el procesado contactó con éste solicitándole que le mandara imágenes de explícito contenido sexual cuando éste todavía contaba con dieciséis años de edad.
Finalmente, el estudio de los soportes telefónicos e informáticos que fueron intervenidos en poder del acusado consistentes en el teléfono móvil Xiaomi modelo Mag, ordenador portátil LENOVO modelo 80TL con número de serie NUM008, que contiene un DVD+R PHILIPS y un disco duro WD con números de serie NUM009 de 500 Gb de capacidad y una tableta marca Wortex, modelo QX120 con número NUM010 evidencia que Florencio poseía numerosas imágenes y vídeos de pornografía infantil. En concreto, en el teléfono móvil Xiaomi ,modelo Mag 138, se hallaron 650 imágenes de contenido pornográfico infantil y 40 vídeos pornográficos en los que intervienen menores, algunas imágenes se corresponderían con la víctima Leandro. En el ordenador portátil LENOVO modelo 80TL con número de serie NUM008 se localizaron hasta veintisiete entradas de búsquedas destinadas a obtener archivos de contenido sexual en que los protagonistas son menores de edad. Así se infiere de los títulos de las búsquedas en el buscador BING 'Vídeos porno gay boy 17', ' vídeos porno gay violado 17' ' videos porno boys 15' y 'videos porno hentay avuso' o en el buscador Google, tales como ' fotos de niños atados a deviantart', ' fotos de niños desnudos a deviantart', 'vídeos porno gay boy 11', fotos de niños con bóxer, ' videos porno de mujeres violadas 7', ' comics porno hentay niños follando' y ' comics porno gay niños follando'. A la vez se obtuvieron 6428 imágenes, casi todas ellas de contenido pornográfico de las que existe un gran número de dibujos realistas de niños en actitudes sexualmente explícitas o en las que se muestran órganos sexuales de niños, así como varios vídeos, algunos de ellos borrados. En la tableta marca Wortex modelo QX 120 también se localizaron numerosas búsquedas a páginas especializadas en realizar dibujos pornográficos en 3D, dibujos muy realistas en los que aparecen escenas de sexo explícito protagonizadas por menores de edad y también vídeos de pornografía infantil en uno de los cuales se visualiza a Leandro. Así se infiere de los fotogramas incorporados a los informes policiales de extracción de datos y de análisis unidos a la Pieza separada nº 2, ratificados en el plenario por los agentes firmantes de los mismos. El contenido sexual de los archivos y la condición de menores de quienes aparecen en ellos es evidente, ya sea mediante imágenes reales o dibujos absolutamente realistas.
La valoración de todo este conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica permite alcanzar la conclusión inequívoca que los hechos sucedieron tal y como relató Leandro, esto es que mantuvo relaciones sexuales con el acusado a cambio de dinero, sabiendo que era menor de dieciséis años, produciéndose distintos encuentros entre ellos en los que mantuvieron relaciones sexuales consistentes en tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetraciones durante más de un año. En este tiempo el menor también remitió al acusado numerosas fotografías y vídeos en las que llevaba a cabo actos de explícito contenido sexual bajo las directrices que previamente le daba el acusado ( bailar, chillar, taparse la boca al masturbarse y eyacular...) a cambio de dinero efectivo. Asimismo, consta que mantuvo contactos telefónicos con Jesús Carlos, cuando contaba con dieciséis años de edad con el fin de obtener imágenes de contenido pornográfico protagonizadas por éste , no existiendo prueba en torno a que el procesado hubiera conseguido su propósito. Junto a todo ello, se considera debidamente acreditado que Florencio tenía en su poder material pornográfico consistente en imágenes realistas de menores de edad en actitudes sexuales explícitas y otras en las que los menores de edad realizaban actos de naturaleza sexual.
Por todo ello, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado constitucionalmente reconocida en el artículo 24 de la Constitución.
Los hechos declarados probados - HECHO PROBADO PRIMERO- son constitutivos de un delito continuado de utilización de un menor de edad para elaborar material pornográfico previsto y penado en el art. 189.1 a) y 189.2 a) en relación con el art. 74 del CP, un delito continuado de corrupción de menores del artículo 188.4 y 5 del CP y un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del CP; en relación con el artículo 74 del CP, siendo víctima de todos ellos Leandro.
El delito de corrupción de menores se halla tipificado en el art. 188.4 del CP. Este artículo castiga al que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En torno a este tipo delictivo la STS 446/2020, de 15 de septiembre dispone que '
Pues bien, en nuestro caso, el acusado solicitó a Leandro ejecutar actos sexuales a cambio de dinero y a su vez aceptó los ofrecimientos del menor, siendo relevadores de esta acción los numerosos mensajes a través de aplicaciones telefónicas que intercambiaban. En todos los casos el delito se consumó con la sola exigencia o aceptación de la relación sexual mediante una remuneración, sin que sea necesario que el menor acepte mantener la relación sexual ni que la mantenga. En los casos en los que la relación sexual se lleve a cabo nos encontramos en un supuesto de concurso real de delitos, sin que sea apreciable la aplicación de un concurso de leyes como pretende la defensa. Y aquí, la conducta continuada de corrupción de menores del acusado hacia Leandro se materializó en este caso en un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años.
Llegados a este punto, recordamos que el abuso sexual está integrado, según el Tribunal Supremo por tres requisitos: 'a) un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual c) Un elemento subjetivo o tendencial que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro' ( STS 37/2015, de 3 de febrero).
Concurren en el presente caso todos los elementos exigidos por este tipo penal al encontrarnos ante unas acciones lúbricas proyectadas sobre el cuerpo de un menor de dieciséis años que suponen un ataque directo a su libertad sexual, sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento. Estos actos descritos por la víctima - corroborados por el contenido de las conversaciones entre ambos y en parte por el reconocimiento del acusado-, consistentes en masturbaciones, felaciones y penetraciones son constitutivas de un abuso sexual agravado del 183.1 y 3 del CP. En este orden de cosas no hay duda que los actos sexuales se desarrollaron entre los años 2019 y marzo de 2020, iniciándose cuando Leandro solamente contaba con catorce años de edad. Ello se desprende del relato de Leandro y del contenido de las conversaciones habidas entre ambos. Huelga decir también que Florencio admitió en el plenario que Leandro le dijo que tenía catorce años de edad por lo que nos hallamos ante un supuesto en que el consentimiento de éste es en todo caso inválido. El acusado además, conocía perfectamente la edad del menor, no siendo aplicable la institución del error -ni tan siquiera vencible- como pretende la defensa, pues no solo el acusado conocía la edad del menor porque reconoció en el plenario que éste así se lo había manifestado, sino también porque en el perfil de Leandro de la red social usada para llevar a cabo los contactos constaba la fecha de nacimiento de éste. A lo que hay que añadir que los rasgos físicos de Leandro -que fueron apreciados por el Tribunal- no permiten llevar a la confusión de que fuera mayor de 16 años. En consecuencia, se descarta la apreciación del error vencible solicitado por el letrado del procesado. Es de aplicación, por los demás, el apartado 3 de este artículo 183 del CP, pues estamos ante unas relaciones sexuales con acceso carnal según relató el menor al decir que ' hicieron de todo'.
Al estar ante un menor de 16 años el consentimiento de éste es irrelevante. Y ello en tanto que el artículo 183.1 del CP - al igual que el anterior artículo 181.2 del CP- como dice la STS 517/2016, con cita a la SSTS 476/2006, de 2 de mayo.
A pesar de que la defensa solicite la apreciación de un concurso de leyes, considerando que el delito más grave debe absorber al de menor gravedad, lo cierto es que la relación entre el delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del CP y el delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del CP, se configura como un concurso real. Y ello, al haberse materializado la relación sexual, como ocurre en este caso, siendo de plena aplicación el apartado quinto del artículo 188 del CP que establece ' las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.
Asimismo, como hemos apuntado más arriba, los hechos cometidos por el acusado sobre Leandro son constitutivos de un delito continuado de elaboración de material pornográfico de menores de edad recogido el artículo 189.1 a) y 189.2 del CP. Este artículo castiga en su apartado 1º a) al que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. Es aplicable el subtipo agravado del nº 2 al tratarse de un menor de 16 años.
La doctrina y Jurisprudencia señalan que se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor de edad o incapaz. - de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real. -. (En este caso, como analizaremos más adelante, nos hallamos ante dos delitos, el cometido contra Leandro y el perpetrado contra Jesús Carlos, el primero de ellos consumado y de naturaleza continuada, el segundo intentado-)
El bien jurídico protegido por este delito según dice la STS 796/2007, de 1 de octubre, no es otro que el de la indemnidad sexual- e incluso dignidad- de los menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por causa de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas como también lo es que el sujeto activo haya intervenido o no en la elaboración de estas imágenes.
Estas conductas descritas en el art. 189 del CP tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de dieciocho años o incapaz y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de edad que deciden intervenir en la elaboración de material pornográfico, incluso sin mediar engaño o abuso de superioridad. En consecuencia es evidente que el delito se comete aunque el menor preste su consentimiento, siendo éste irrelevante y sin que sea necesaria la participación
Y en el presente caso, es evidente que en el marco de las conversaciones que Florencio y el menor Leandro mantenían a través de Watsapp e Instagram éste solicitó y aceptó en diversas ocasiones que Leandro que le enviara fotos y vídeos suyos en actitudes sexuales explícitas, lo que se puede observar en los archivos de imagen y video donde se ve al menor exhibiendo su pene, masturbándose, bailando.... Por más que las imágenes fueran obtenidas y facilitadas con la complicidad del menor esta participación voluntaria fue provocada por la actuación delictiva del acusado, el cual vulnerando el derecho a la indemnidad, libertad sexual y a la propia imagen del menor le abocó a realizar esos vídeos y fotografías que luego le envió.
No hay duda que el contenido de las grabaciones y fotografías deben considerarse pornográficas a los efectos de la definición dada de pornografía infantil en el mismo precepto 189 a cuyo tenor ' a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o de personas con discapacidad a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. C) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. D) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.
En todos estos delitos de los que fue víctima Leandro -, elaboración de pornografía infantil, corrupción de menores y abuso sexual- es también apreciable la continuidad delictiva porque del conjunto de la prueba practicada surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido, que responden a un único plan. En torno a la pornografía, el envío de imágenes del menor de contenido sexual al acusado fue constante e ininterrumpida, casi a diario durante más de un año. En lo referido a la corrupción de menores y abusos sexuales, fueron varias las ocasiones en las que hubo contactos entre el acusado y el menor con la finalidad de solicitar o aceptar relaciones sexuales a cambio de dinero, llegando a quedar en varias ocasiones en las que se produjeron masturbaciones, felaciones y penetraciones, negociando el precio y concretando la forma en que se desarrollarían los actos sexuales, tratándose de conductas reiteradas en el tiempo que llevan a apreciar la continuidad delictiva con las consiguientes consecuencias penológicas.
Respecto a Jesús Carlos, (HECHO PROBADO SEGUNDO) los hechos son también constitutivos de otro delito de utilización de un menor de edad para elaborar material pornográfico del artículo 189.1 a), siendo aplicable aquí las consideraciones generales en torno a este delito apreciadas en el caso del menor Leandro; y en lo que respecta a Oscar lo son en grado de tentativa en relación con el art. 16 del CP. Estamos ante un delito de mera actividad que se consuma con la captación de menores de edad a los fines del indicado precepto. En el caso de no conseguirse esa captación a pesar de ofrecer dinero, pues no se consigue elaborar el material pornográfico pretendido nos hallamos ante un delito intentado. Y en este caso, no ha quedado probado que el procesado, después de mantener conversaciones con el menor Jesús Carlos, consiguiera su propósito.
Finalmente, la conducta de Florencio cumple la descripción típica del artículo 189.5 del CP que castiga 'al que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
En torno al concepto de pornografía infantil la Reforma de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo introdujo una definición legal en el apartado b) del artículo b del artículo 189.1 del CP y que ha sido trascrita más arriba,
Y en este supuesto la prueba practicada, acredita, sin lugar a duda razonable, que el sr. Florencio accedió voluntariamente a archivos de pornografía infantil - Así resulta de los nombres de los archivos que revelan que se buscaron expresamente archivos que tuvieran esa condición-y que los tenía en sus dispositivos. El contenido de los archivos analizados en los informes periciales muestra imágenes de menores, reales o realistas que responden a la definición auténtica que de pornografía infantil nos ofrece nuestro Código Penal - y que ha sido reproducida más arriba- que incluye no solo todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida. (Preámbulo de la LO 1/2015). En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2020 acude al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de mayo de 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 de diciembre de 2001, en el que se dispone que ' por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'. No hay duda que los archivos de imagen y vídeo que el acusado tenía en sus equipos informáticos contienen pornografía infantil, imágenes de menores de edad reales o realistas, en algunos casos niños de corta edad, practicando actos sexuales que fueron descargadas y conscientemente almacenadas por el procesado.
Este artículo entiende que concurre la misma cuando el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Se trata de una atenuante de naturaleza objetiva que prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento que exigía la regulación anterior del CP. Dado este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico, esto es que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de la celebración del juicio. En cuanto al elemento sustancial lo que se pretende con esta circunstancia es incentivar el apoyo y ayuda a las víctimas y lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación del daño que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad...' ( STS 774/2005, de 2 de junio).
En este supuesto, no hay duda de la existencia de una reparación del daño habida cuenta que con anterioridad a la celebración del acto del plenario por parte del acusado se intentó consignar la suma de 5000 euros en favor de Leandro, cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal para esta víctima en concepto de responsabilidad civil. Esta suma, no obstante, no constaba consignada con anterioridad al juicio; pero ello fue debido a problemas derivados de aplicaciones bancarias. Y estos problemas ajenos al procesado no pueden perjudicarle cuando el mismo manifestó su voluntad de reparar el daño que ha ocasionado mediante los intentos de consignación. Huelga decir que al día siguiente a la celebración del juicio oral constaban consignados 5000 euros en concepto de responsabilidad civil para el menor Leandro.
En lo que se refiere a la aplicación de esta atenuante de reparación del daño como muy cualificada solicitada por la defensa, el Tribunal Supremo ha precisado que la mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación, por ejemplo de su elevado importe, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima ( STS de 15 de marzo de 2018). En todo caso, siempre que se opere con una atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS de 20 de julio de 2009).
Y aquí no ha quedado acreditada la concurrencia de esta especial intensidad pues ni tan siquiera nos hallamos ante un supuesto de consignación total, habida cuenta que tan solo se ha satisfecho la suma que el Ministerio Fiscal interesa para Leandro, sin que exista consignación alguna que vaya dirigida a indemnizar a Jesús Carlos para quien el Ministerio Fiscal solicita la suma de 2000 euros.
La defensa interesa también que se aprecie la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 20.1 por padecimiento de un trastorno de la personalidad, infantilidad y hebefilia homosexual. ( Solicita una atenuante, sin embargo, alude al artículo 21.1 del CP que regula la figura de la eximente incompleta).
Funda su petición en un informe pericial emitido por el doctor Octavio ( folios 136 a 141 del rollo de Sumario) que fue debidamente ratificado y sometido a contradicción en el plenario. El doctor Octavio, tras visitar a Florencio y analizar la documentación médica de éste, afirma que padece un trastorno de la esfera sexual en activo, compatible con una parafilia primaria, entendida como un trastorno de la inclinación sexual definible como DIRECCION004 en comorbilidad con un DIRECCION002 de base. Este trastorno, según el perito, genera una disfunción patológica exclusiva de su conducta sexual no pudiendo ser asociada sintomáticamente a otra patología psiquiátrica. Asimismo, en base a la exploración clínica considera que padece un DIRECCION002 compatible con un trastorno no especificado de la personalidad de clara repercusión conductual y relacional. Ambos diagnósticos no impiden al peritado ejercer su capacidad natural de autogobierno y no alteran sus capacidades cognoscitivas y volitivas si bien en el plano sexual padece parcialmente merma en sus frenos inhibitorios.
Este informe aportado por la defensa difiere en gran medida de las conclusiones a las que llegan las dos médicos forenses que exploraron a Florencio a petición también de la defensa. Estas concluyen que el procesado no presenta sintomatología de ' patiment psiquiátric major'. Añaden que de las propias manifestaciones del sr. Florencio no se ha podido detectar conductas o trastornos de parafilia, señalando para finalizar que el procesado conoce y conserva sus capacidades respecto a su persona y su entorno.
Llegados a este punto, debemos recordar que lo realmente determinante para graduar la limitación de la imputabilidad no es el diagnóstico o la constatación de determinadas patologías o anomalías psíquicas sino los efectos que las mismas producen en las capacidades volitivas e intelectivas del sujeto. Así, como señala la STS de 5 de abril de 2017, el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico. La anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9 de marzo) y sigue insistiéndose en que ' es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22 de marzo). Descendiendo al campo de los trastornos de personalidad caracterizados como parafilias sexuales se ha pronunciado la Jurisprudencia en el sentido de que en un principio no afectan a la imputabilidad del sujeto, salvo que vayan acompañados de otros tipos de anomalías o padecimientos psíquicos. En este sentido resulta de especial interés la STS de 27 de mayo de 2014 a cuyo tenor ' la reiterada doctrina de la Sala en relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia tiene como afirmación principal que por sí misma, la pedofilia no supone una disminución de la imputabilidad. Tal tendencia sexual desviada y delictiva solo puede tener una valoración atenuatoria- ya vía eximente incompleta o atenuante- cuando vaya asociada a graves y acreditados trastornos psíquicos relevantes'. Y la más reciente STS de 21 de enero de 2021 en la que se señala que 'existe una abundante jurisprudencia sobre la trascendencia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad, con especial atención en la pedofilia, de la que acudimos a la STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, en la que con cita de numerosos antecedentes realiza un análisis sobre esta cuestión, que pivota sobre dos presupuestos fundamentales; por un lado, que no todo trastorno de este tipo, manifestado a través de desviaciones sexuales, debe llevar aparejado, sistemáticamente, una exención y/o atenuación de la responsabilidad penal, y por otro, consecuencia de lo anterior, que habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para determinar su incidencia'. Es claro, por tanto que para que se aplique la eximente o la atenuante de pedofilia no basta con un diagnóstico de pedofilia, sino que el mismo debe unirse a otros trastornos o adicciones graves que produzcan en el sujeto afectado una disminución de sus facultades volitivas y cognitivas (en este sentido las SSTS de 2 de diciembre de 2016 y de 17 de enero de 2019.
Y en este supuesto, de las conclusiones médico forenses, no se ha acreditado la existencia de un diagnóstico de pedofilia. Todo lo contrario, las médicos forenses que depusieron en el acto del juicio afirmaron que en el análisis del cuestionario de cribado para la identificación de motivaciones y conductas sexuales parafílicas el sr. Florencio no aportó datos de conductas sexuales no normalizadas. Así pues, no se ha acreditado la existencia de un trastorno diagnosticado de pedofilia. Como tampoco existen evidencias de la existencia de un trastorno de personalidad o de que el acusado sufriera, al tiempo de producirse los hechos, alguna patología psiquiátrica grave. A pesar de que el sr. Octavio, perito de la defensa señale que Florencio presenta un trastorno de la inclinación sexual definible como DIRECCION004 en comorbilidad con un DIRECCION002 de base; lo cierto es que no consta en su historia clínica referencia alguna a que presentara cualquier trastorno relacionado con su sexualidad, ni ningún dato objetivo o diagnóstico médico que permita establecer la concurrencia de una patología grave que afecte a sus capacidades cognitivas y volitivas. Todo lo anterior, lleva descartar la concurrencia de esta circunstancia como eximente o atenuante.
En cuanto al delito de corrupción de menores el artículo 188.4 del CP prevé la imposición de una pena de dos a seis años de prisión cuando se trate de menores de 16 años de edad, debiendo imponerse la pena en su mitad superior al estar ante un delito continuado ( de 4 a 6 años de prisión). En aplicación de las reglas penológicas del artículo 66.1 del CP, al concurrir una circunstancia atenuante, nos movemos dentro de los márgenes de la mitad inferior de la mitad superior, considerando adecuada la pena de
En cuanto a la pena por el delito de abusos sexuales a menor de 16 años, con acceso carnal, el artículo 183.1 y 3 del CP castiga esta conducta con una pena de prisión de 8 a 12 años. La pena debe imponerse en su mitad superior al estar ante un delito continuado, lo que nos sitúa en un marco punitivo de 10 a 12 años. Al apreciarse la atenuante genérica de reparación del daño, la pena se individualiza en la mitad inferior de la mitad superior, optando por
Asimismo, de conformidad con el artículo 57 del CP se impone al condenado la prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros de Leandro a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o donde se encuentre y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por el plazo de 10 años, solicitado por el Ministerio Fiscal. Este periodo es inferior al mínimo legal - pues esta pena debe superar como mínimo en un año a la pena privativa de libertad, no obstante se impone la pena de 10 años por aplicación del principio acusatorio que vincula al Tribunal.
El delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) en relación con el art 189.2 a) se pena con penas de prisión de cinco a nueve años cuando la víctima sea menor de dieciséis años. como ocurre en el caso de Abraham. En atención al artículo 74 del CP, dada la continuidad delictiva, nos movemos entre los siete y los nueve años de prisión. Atendiendo a la concurrencia de una atenuante graduamos la pena en su mitad inferior de la mitad superior optando por la pena de
Con respecto a Jesús Carlos el delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) del CP es sancionado con la pena de 1 a 5 años de prisión. Al estar ante un supuesto en grado de tentativa, ex artículo 16 del CP, optamos por la rebaja de la pena en un grado, habida cuenta los contactos iniciados entre el procesado y el menor, de conformidad con las reglas penológicas del artículo 62 del CP, imponemos la pena de
El delito de posesión de pornografía infantil es sancionado con la pena de 3 meses a 1 año de prisión o con multa de 6 meses a dos años, conforme al artículo 189 .5 del CP. El Ministerio Fiscal solicita la pena máxima de 1 año de prisión. Este Tribunal considera proporcionada una pena de
Finalmente, en atención a las disposiciones del artículo 192 del CP se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de
En lo que respecta a los daños morales hay que recordar que el TS tiene dicho que constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'
'Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más alla de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ( RJ 2000 4145) ; 1490/2005 de 12-12 ( RJ 2006 195) ).
En el supuesto de autos a la hora de determinar tanto la necesidad de fijar una indemnización, como el quantum de la misma, hemos de partir de la propia naturaleza de los hechos.
En lo que respecta a Leandro las conductas a las que se vio sometido incidieron en su modo de vida, afectando de forma negativa a su rendimiento académico - obra en autos su expediente académico en el que se puede ver un notable empeoramiento de sus notas-, tuvo alteraciones en el sueño y alimenticias que precisaron apoyo psicológico, tal y como resulta de las declaraciones de Leandro y de su progenitora, corroboradas por el informe de asistencia unido al folio 106 del rollo de sumario en el que se aprecia que Leandro se encuentra residiendo en un CREI donde realiza seguimiento psicológico y psiquiátrico. En atención a estas premisas estimamos procedente que el acusado indemnice a Leandro en la cantidad de 5000 euros, que es la solicitada por la acusación pública. Cantidad que ha sido ya consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
En relación a Jesús Carlos, atendida a la menor gravedad de los hechos que no llegaron a consumarse se opta por la suma de 2000 euros pedida por el Ministerio Fiscal. Esta suma devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia conforme al artículo 576 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
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Todo ello, más la medida de
Asimismo, en concepto de
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Se decreta el
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.
