Sentencia Penal Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 372/2022 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0005920

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 372/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 52/2020

Apelante: D./Dña. Esmeralda

Procurador D./Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ

Letrado D./Dña. MARIA ALMUDENA BUENO FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. Ángel y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

Letrado D./Dña. OSCAR GONZALEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 336/2022

Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ (Ponente)

En Madrid, a uno de junio de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 52/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, seguido por un delito de coacciones en el ámbito familiar y un delito de daños, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Esmeralda, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza Aparicio Flores, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Ángel, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martínez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús de Jesús Sánchez quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 3 de diciembre de 2021, la núm. 528/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'Sobre las 16: 02 horas del día 21 de mayo de 2018, Ángel, español, mayor de edad y sin antecedentes penales con ánimo de causar un perjuicio patrimonial, se aproximó hasta el lugar en el que estaba estacionado el vehículo de su ex mujer, Esmeralda, marca Toyota Corolla, matrícula NUM000, en las inmediaciones de la calle Navaridas de Madrid, y procedió a rayarlo. Como consecuencia de estos hechos el vehículo citado sufrió daños ascendiendo su reparación a la cantidad de 102,50 euros, más IVA del 21%..

No ha quedado probado que desde que Esmeralda pusiera fin a su relación sentimental con Ángel, en el mes de septiembre de 2017 y hasta el verano de 2018, Ángel guiado por el ánimo de torcer la voluntad de Esmeralda y de reanudar su relación sentimental con ella la llamara y escribiera insistentemente.

No ha quedado probado que en el mes de septiembre de 2017, los días 12 y 25, Ángel enviara reiterados mensajes vía WhatsApp a su ex pareja, con ánimo de retomar la relación. No ha quedado probado que Ángel le enviara a su pareja sentimental mensajes de forma reiterada durante los días, 5 de octubre, 2, 3, 7, 13, 14, 15, 17,20,21,22,23,24,2 Y 30 de noviernbre, 1, 2, 7, 12,16,18,19,20,21,22,24 de diciembre de 2018; 4, 5,10,11,18,19,22,23,24,25,26, 29 Y 30 de enero; 1 de febrero 1, 2, 5, 6,7,8,9,13,15 y 30 de marzo:; 26 de abril, y con la intención de insistir en que retomaran la relación, pese a que ella le había reiterada y claramente informado de que no quería tener trato con él.

No ha quedado probado que Ángel con ánimo de retomar la relación sentimental e imponer su voluntad llamara a Esmeralda por teléfono los días 9, 11, 12 y 16 de enero de 2018.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Condeno a Ángel como autor penalmente responsable de un delito leve de daños a la pena de dos meses de multa, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

Condeno a Ángel a que indemnice a Esmeralda con la cantidad de 102,50 euros, más IVA del 21%., con los intereses legales del artículo 576 LEC por los daños causados.

Absuelvo a Ángel del delito de coacciones en el ámbito familiar por el que ha sido enjuiciado.

Condeno a Ángel al pago de la mitad de las costas procesales causada.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Esmeralda, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por D. Ángel.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se acepta la relación de hechos probados contenida en la sentencia los cuales se dan por reproducidos debiendo añadirse un último párrafo con el siguiente contenido:

'Las presentes actuaciones han estado paralizadas por causa no imputable al acusado entre los días 31 de enero de 2020 y 22 de julio de 2021'.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula recurso de apelación por la representación en autos de la Acusación Particular Dña. Esmeralda contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid. Como motivos de recurso se invocan la concurrencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción legal por indebida aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, e infracción legal por indebida inaplicación del artículo 172 ter del Código Penal.

El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado, D. Ángel, han impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución objeto de impugnación.

SEGUNDO:En los presentes autos se formula recurso de apelación por la Representación en autos de la Acusación Particular, que ejerce Dña. Esmeralda contra la sentencia dictada en la instancia, que acordó condenar al acusado por un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal, absolviéndole del delito de coacciones leves en el ámbito familiar del artículo 172.2 del Código Penal por el que también fue acusado.

La Acusación Particular ha presentado dos escritos recurriendo en apelación la sentencia, uno primero firmado por la Letrada Dña. Carmen Álvarez García, y otro posterior, pero dentro de plazo, firmado por la Letrada Dña. María Almudena Bueno Fernández Col. Naturalmente y por razones procesales no cabe resolver dos recursos de apelación, que aunque se presentan como ampliación o complemento el segundo del primero, no tienen nada que ver y han sido además firmados por Letradas diferentes, y no porque la primera Letrada haya quedado imposibilitada para efectuar la supuesta ampliación, sino porque la parte ha decidido sin más cambiar de Letrado. Por tanto, efectuaremos nuestro análisis sobre la base de los motivos de recurso y argumentos del recurso firmado por la Letrada Dña. María Almudena Bueno Fernández Col.

TERCERO:En primer término alega la parte que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto que estima que la sentencia dictada en arbitraria, irrazonable y absurda. Y ese planteamiento, lo sostiene por el hecho de que se haya condenado por un mero delito leve de daños en vez de por un delito menos grave de daños. En definitiva, y de los términos del suplico del recurso, lo que plantea es que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, y se devuelvan las actuaciones al órgano de procedencia para que se dicte nueva sentencia que condene al acusado por un delito menos grave de daños. Se solicita en definitiva una agravación de la condena, no solo en cuanto a la pena, sino particularmente en relación a la calificación jurídico penal.

Centrada así la cuestión, como señala la SAP Cantabria de 21 de diciembre de 2021, la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España,y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SSTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero, 30/2010 de 17 de mayo, 127/2010 de 29 de noviembre, 45 y 46/2011 de 11 de abril, 135/2011 de 12 de septiembre, 142/2011 de 26 de septiembre, 153 y 154/2011 de 17 de octubre, siendo las últimas las SSTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre.

La doctrina contenida en todo ese cuerpo jurisprudencial ha sido acogida por el Legislador español, que en lo que aquí interesa, ha reformado los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley 41/2015, que modifica sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

La nueva regulación se aplica a partir del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la citada Ley y para los procesos incoados a partir de ésta.

El nuevo artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'.

Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero, dice que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es decir, que contra las sentencias absolutorias - o para agravar una sentencia condenatoria- que es lo que ocurre en el presente caso, lo único que se podrá pedir será la anulación por motivos tasados. Y esos motivos tasados son los que se indican en el propio artículo 792.2 último párrafo, al disponer que para que pueda declararse la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica;

2) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia;

3) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Dicho esto, la parte apelante justifica esa arbitrariedad, irracionabilidad o carácter absurdo de la valoración de la prueba en lo que atañe a la condena por tan solo un delito leve de daños en lo siguiente. Dice que resulta contradictorio que en la sentencia se condene al acusado por haber causado daños en el coche de la perjudicada pero que no se le condene por todos los daños, sino solo por parte de ellos, motivando esa parcialidad que se tengan en cuenta solo unos daños y no todos, lo cual es absurdo cuando además el acusado ha reconocido ser el causante de los daños. Al respecto debemos recordar que en los escritos de acusación se expuso que se acusaba al Sr. Ángel por la causación de daños en el vehículo de la apelante el día 21 de mayo de 2018, daños que valoraron las partes en la suma de 1.380,82 euros. Es decir, que las acusaciones centraron su imputación y consiguiente relato de hechos a unos daños que habrían sido producidos por el acusado el día 21 de mayo de 2018. Examinada la sentencia de la instancia, se evidencia que la Juzgadora estima que los daños que concretamente fueron causados el día 21 de mayo de 2018, son obra del acusado, y ello por dos razones. La primera porque el propio acusado ha reconocido en su declaración en el plenario que ese día causó daños en el coche de su ex cónyuge. Y la segunda, porque obra en las actuaciones a los folios 21 y siguientes un informe de detectives elaborado por la empresa Kryptosa instancia de la perjudicada, en el que se informa de que el acusado causó en presencia del detective en cuestión unos daños en la parte derecha del portón trasero del vehículo de la perjudicada, un Toyota Corolla Verso con matrícula NUM000, adjuntándose además una grabación de la secuencia de los hechos. Y en este sentid, la Juez a quo argumenta dos cosas que no nos resulten en modo alguno absurdas, irracionales o contrarias a la lógica que son las siguientes. La primera que como consta en el informe de detectives, existe una fotografía de los daños que ya tenía el coche con carácter previo a la mañana del día 21 de mayo, pues le propio detective así lo hace señalando que es para que quede constancia de los daños que ya existen y poder saber los que en adelante se causen. Y en segundo lugar, la Juzgadora advierte que el acusado acepta como causados por él los daños de la mañana del día 21 de mayo de 2018, no otros. No existe por tanto una especie de confesión generalizada. Y argumenta además la Juez que en todo caso, y siendo congruentes con los relatos de hechos de los escritos de acusación, que no fueron modificados en trámite de conclusiones definitivas, solo cabe condenar al acusado por los daños del día 21 de mayo y no por los causados en su caso en otras fechas, pues solo se acusó por los daños de ese concreto día.

Realmente, el defecto o falta de diligencia de la Acusación Particular a la hora de relatar con minuciosidad y detalle la secuencia de hechos en los que se basa la acusación, no puede servir ahora de excusa para tildar de irracional, ilógica o absurda la valoración de la prueba, pues ha sido plenamente correcta y congruente con los escritos de acusación que una vez elevados a definitivos son los que marcan el objeto de enjuiciamiento. Por ello debe rechazarse este primer motivo.

CUARTO:De otro lado, se establece como motivo de recurso la concurrencia de infracción legal por indebida aplicación de dos atenuantes, la de dilaciones indebidas y la de reparación del daño.

A. En cuando a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal, partiremos de indicar que el Código establece que su significado es el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Al respecto de dicha atenuante señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 que 'Tal como ha quedado redactada en el Código de 1.995 la atenuante 5ª del artículo 21, considera como circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Como puede verse existe un elemento cronológico, que elimina las posibilidades de aplicación de la atenuante cuando la reparación se lleva a cabo después de que ha comenzado la celebración del juicio oral. 'Continúa diciendo esta resolución que ' El legislador emplea el término reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del artículo 110 del Código Penal como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico-civilista. Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la reparación, desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas. Como se ha señalado, es conveniente primar a quien se comporta de manera que satisface un interés general, que afecta a toda la comunidad como es la protección de los intereses de las víctimas.

También se ha dicho por la doctrina, que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad.'.

Para su apreciación 'se prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. Cierto es que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía'.

Abundando en lo expuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003 ha venido a señalar que: 'Como ha recordado la sentencia de esta Sala núm. 285/2003, de 28 de febrero, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo, en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito'.

Continua diciendo la sentencia que: 'Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

En el presente caso, la Magistrada a quo justifica la apreciación de la referida atenuante simple en que con carácter previo al plenario, consta documentalmente que se efectuó por el acusado una consignación en la cuenta del Juzgado por importe de 1.380,82 euros. Por tanto, y como quiera que el acusado ha consignado en el momento cronológico apto para ello y en una cantidad incluso superior a la que luego ha sido establecida en la sentencia condenatoria, una suma tendente a reparar el daño causado a la perjudicada, es completamente lógico conforme a derecho que se haya apreciado la atenuante.

Argumenta la parte apelante que el acusado, al consignar esa suma no busca realmente reparar el daño causado, sino que solo busca la minoración de la pena. Al respecto de esta cuestión debemos señalar que la búsqueda de una aminoración de la hipotética pena, pues solo de hipotética cabe hablar cuando cronológicamente la consignación debe hacerse antes incluso de la celebración del plenario, no se encuentra prohibida por la Ley. Lo que la Ley establece como fundamento de la atenuante es que se resarza a la víctima, y sin al resarcirla el acusado ve disminuida su pena, eso será un efecto lógico y normal. No puede prosperar la argumentación de la parte.

B. Y de otro lado, se alza también frente a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal. En cuando a esta atenuante, como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 (RJ 200564), el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Citándose, como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, entre otros muchos y variados: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En el presente caso, se expone en la sentencia combatida que las actuaciones estuvieron paralizadas sin actividad procesal alguna entre los días 31 de enero de 2020, fecha de recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal, y el día 22 de julio de 2021, fecha del dictado del auto de pertinencia de las pruebas. Por tanto, mediaron casi un año y siete meses. La práctica usual de las Audiencia Provinciales y Madrid no es una excepción, suele establecer el umbral del año y seis meses como límite inferior para la aplicación de la atenuante como simple y más de dos años de paralización, como límite inferior para la muy cualificada. Como quiera que en este caso se ha apreciado la atenuante como simple, no vemos motivo alguno para considerar incorrecto el argumento de la instancia. Por lo demás la alegación de la parte a que no se produjo queja o protesta encaminada a la agilización de la causa por parte del acusado no puede prosperar. Cierto es que durante un tiempo en el pasado, se venía exigiendo por parte de los órganos judiciales que quien alegara la concurrencia de esta atenuante acreditara también que no había consentido la dilación, y que había instado la agilización de la causa. Sin embargo esa exigencia ya no se produce, entre otras cosas porque es obligación legal del Tribunal o Juzgado impulsar de oficio los asuntos, salvaguardando el derecho constitucional de los acusados y partes en general a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por tanto, debe también desestimarse este motivo de recurso, sin perjuicio de que añadiremos en la relación de hechos probados la mención a esta paralización.

QUINTO:En último término de plantea por la parte apelante la concurrencia de infracción legal por indebida inaplicación del artículo 172 ter del Código Penal que sanciona el llamado delito de acoso.

En esta causa, las dos Acusaciones, pública y particular, calificaron los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar del artículo 172.2 del Código Penal. Y como resulta de la sentencia impugnada, la Juez a quo argumenta que llegado el caso, los hechos relatados en los escritos de acusación, de ser constitutivos de algún delito, no lo serían de coacciones leves, sino de acoso del artículo 172.ter del Código Penal, añadiendo que por aplicación del principio acusatorio, solo el delito efectivamente calificado por las acusaciones, coacciones leves, puede ser valorado.

Con independencia de esto, lo que la parte nos pide ahora en su recurso no es que estimemos que la valoración de la prueba que determinó al absolución del acusado por un delito de coacciones leves sea considerada nula en atención a alguno de los motivos previstos en el artículo 790.2 y 792.1 Lecrim, sino que lo que nos pide es que consideremos que la Juez a quo hizo mal en no condenar por el delito de acoso del artículo 172 ter y que por tanto, al no existir vulneración del principio acusatorio en ello, que decretemos la nulidad de su omisión en condenar por el delito de acoso y ordenemos que se dicte nueva sentencia.

Por tanto, la cuestión radica en dilucidar si la Juez a quo pudo haber condenado por delito de acoso del artículo 172 ter, que no fue calificado por ninguna de las acusaciones, y si por tanto, estimamos que existe una homogeneidad entre ambos tipos penales que no suponga por ello vulneración del principio acusatorio.

Así, como señalan las SSTS núm. 359/2019 de 15/07 y núm. 184/2019 de 2/04, 'el principio acusatorio en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque más bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias núm. 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14/02/1995 y 10/10/1994, ha consagrado una constante doctrina que se reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14/02/1995, 14/03, 29/04 y 4/11/1996, y que es del siguiente tenor 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE, conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo' ( STS núm. 1590/1997, de 30/12).

A ello debe añadirse que el principio acusatorio exige: a).- que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b).- que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad; y c).- que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado. En suma, no es factible al Juzgador o Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva, y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de lo solicitado por la acusación, que no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

Y en el mismo sentido, las SSTS de 15/03/1997 y de 12/04/1999, entre otras, que también han declarado que 'lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos', pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, que 'el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad' ( STS 4/03/1999).

Dicho lo anterior, entendemos que pese a las similitudes que pueden presentar los tipos penales de acoso y coacciones, la aplicación del primero en vez del segundo sin haber sido expresamente solicitado por las acusaciones, supondría una patente vulneración del principio acusatorio. Y ello sobre todo sobre una premisa muy simple, que es el que el delito de acoso tiene prevista nada menos que una pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de entre sesenta y ciento veinte días, penas que suponen el doble en cuanto a la de prisión y notablemente superior en la de trabajos, a las previstas para el tipo de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal. Y es más, aunque se quisiera entender que existe homogeneidad y que no hay quebranto del principio acusatorio, lo cierto es que el delito de acoso sería, en los términos de los escritos de acusación, de imposible apreciación, pues ninguna referencia existe en tales relatos a un hecho que constituye un elemento del tipo de acoso esencial, cual es la acreditación de que los actos hayan causado una grave alteración en la vida diaria de la persona víctima del hecho.

Por lo expuesto debe igualmente, rechazarse este motivo.

SEXTO:Sí que asiste la razón a la parte apelante en un extremo, que es el relativo a la cuantía de la responsabilidad civil que ha sido fijada en la instancia, Partiendo de que al acusado se le condena por los daños causados en el portón trasero del vehículo de la perjudicada, la suma a que asciende su reparación no es la establecida de 102,50 más iva en el folio 114, pues tal importe es el que corresponde al capó. La suma correcta es la mencionada en el folio 115, que supone un total de 169,10 euros iva incluido.

Por ello se estima el recurso en este punto, a los efectos de fijar la suma debida en concepto de responsabilidad civil en 169,10 euros iva incluido.

SÉPTIMO:En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Esmeralda, REVOCANDO EN PARTEla sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en el sentido de establecer que la suma a cuyo pago se condena al acusado en concepto de responsabilidad civil asciende a 169,10 euros iva incluido, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.