Sentencia Penal Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 7/2019 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

SALA DE REFUERZO

Rollo de Procedimiento Abreviado 7/2019

Procedimiento Abreviado 70/2018

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de El Vendrell

S E N T E N C I A NÚM. 336/2022

Tribunal:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

D. Francisco José Revuelta Muñoz

D. Javier Ruiz Pérez

Tarragona, 29 de septiembre de 2022

Ha sido vista por la Sala de Refuerzo de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, con la composición antes mencionada, la presente causa instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de El Vendrell por delito contra la salud pública, habiéndose dictado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido parte acusada Luis Miguel, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1987 en Ajdir-Mar (Marruecos), hijo de Juan Alberto y Sacramento, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Dionisio Borrell y defendido por el Letrado Sr. Serra Martí. El acusado fue asistido por la intérprete de lengua árabe Sonsoles.

También ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Iltre. Sr. D. Samuel Fau Sánchez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral de la presente causa se celebró el día 11 de abril de 2022.

Al comienzo del acto, la Defensa del acusado manifestó que la impugnación de las pruebas analíticas era meramente formal e interesó que se tuviera la pericial por documentada. Asimismo, solicitó la alteración del orden de práctica de la prueba para que el acusado declarara en último lugar, a lo que se accedió

Abierto el juicio oral, ni el Ministerio Fiscal ni la Defensa plantearon cuestiones previas.

A continuación, se practicó la prueba propuesta y admitida, a saber:

* Declaración del agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM002 en calidad de testigo.

* Declaración del agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM003 en calidad de testigo

* Declaración de Apolonio en calidad de testigo.

* Declaración de la médico forense Dra. D.ª María Milagros en calidad de perito.

* Declaración de Luis Miguel en calidad de acusado.

* Documental por reproducida.

En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas todas sus conclusiones, aunque introdujo un pequeño cambio en su conclusión primera, al añadir en el relato de hechos lo siguiente:

'El acusado, Luis Miguel, mayor de edad, natural de Marruecos, con situación regular en España y sin antecedentes penales, se encontraba, sobre las 12.30 horas del día 3 de abril de 2018, en la avenida Parlament de Catalunyade la localidad de Comarruga...'

Por su parte, la Defensa elevó a definitivas todas sus conclusiones, aunque, subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal considerara procedente la condena de acusado, solicitó que se apreciara la modalidad de escasa entidad del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, así como las circunstancias atenuantes de grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas del artículo 21.2 del Código Penal y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Texto Legal.

Seguidamente, las partes evacuaron los informes en apoyo de sus respectivas pretensiones. Verificado lo anterior, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Luis Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal solicita la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.198,21 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicita el decomiso del dinero y la droga aprehendidos y la destrucción de las sustancias.

TERCERO.-La Defensa de Luis Miguel solicitó su libre absolución, aunque de forma subsidiaria solicitó que si el Tribunal consideraba procedente condenarlo, lo fuera como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de escasa entidad, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los párrafos 1º y 2º del artículo 368 del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogodependencia del artículo 21.2ª del Código Penal y de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

CUARTO.-El día de la fecha de la presente resolución, el Ilmo. Sr. Presidente D. Ángel Martínez Sáez, que participó en la deliberación de la causa, estaba imposibilitado para firmar por baja médica. Por tal motivo, en aplicación de los artículos 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 204.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Ilmo. Sr. D. Francisco José Revuelta Muñoz firma por él.

Hechos

PRIMERO.-Ha quedado probado y así se declara que el día 3 de abril de 2018, sobre las 12.30 horas, Luis Miguel iba conduciendo un vehículo Seat León, matrícula ....-GDJ, por la avenida Parlament de Catalunya de Comarruga. En un momento dado, cuando vio por la calle a Apolonio, detuvo su vehículo en medio del carril, lo que aprovechó Apolonio para acercarse a la ventanilla del conductor del vehículo por donde Luis Miguel le entregó un pequeño envoltorio de color verde con sustancia marrón en su interior, mientras que Apolonio entregó a cambio a Luis Miguel una cantidad de dinero. Apolonio se marchó del lugar y Luis Miguel se dispuso a seguir circulando.

Una patrulla formada por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIPs n.º NUM002 y NUM003, que estaban realizando patrullaje de paisano en vehículo no logotipado por las proximidades, observaron el intercambio. El agente con TIP n.º NUM002 salió del vehículo y siguió a Apolonio, quien, cuando se vio seguido, tiró al suelo el envoltorio que había recibido de Luis Miguel; el agente con TIP n.º NUM002 pudo recuperar el mencionado envoltorio. Por su parte, el agente con TIP n.º NUM003 pudo detener el vehículo conducido por Luis Miguel y le ocupó un pequeño monedero en cuyo interior había 62 envoltorios de color verde con sustancia marrón en su interior, idénticos al que había tirado al suelo Apolonio, y 5 envoltorios de color blanco con sustancia blanca en su interior. Asimismo, los agentes registraron el vehículo y encontraron 203,4 euros en moneda fraccionaria. Luis Miguel destinaba los envoltorios que había en el monedero a su venta a terceras personas.

SEGUNDO.- En el interior de los 62 envoltorios verdes había 36,71 gramos netos de una sustancia marrón en la que estaban presentes los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína, heroína y paracetamol. La sustancia contenía heroína con una riqueza del 9% ± 0,6%, es decir, una cantidad de 3,30 gramos ± 0,22 gramos de heroína base.

En el interior de los 5 envoltorios había 2,34 gramos netos de una sustancia blanca en la que estaban presentes los principios activos cocaína e ibuprofeno. La sustancia contenía cocaína con una riqueza del 70% ± 5%, es decir, una cantidad de 1,64 gramos ± 0,12 gramos de cocaína base.

En el interior del envoltorio que fue arrojado por Apolonio había 1,34 gramos netos de una sustancia marrón en la que estaban presentes los principios activos 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína, cafeína, heroína y paracetamol. La sustancia contenía heroína con una riqueza del 10% ± 0,7%, es decir, una cantidad de 0,13 gramos ± 0,01 gramos de heroína base.

La heroína incautada habría alcanzado un precio de 2.218,31 euros en el mercado ilícito. La cocaína incautada habría alcanzado un precio de 138,27 euros en el mercado ilícito.

La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961.

TERCERO.- Luis Miguel presentaba al tiempo de los hechos una situación clínica de dependencia grave a sustancias tóxicas, de la que puede inferirse una merma moderada de sus capacidades volitivas en cuanto a la obtención de ingresos para sufragar la adquisición de sustancias a las que era dependiente.

CUARTO.-En la tramitación de la causa se han producido retrasos y paralizaciones no imputables a Luis Miguel, a saber:

* Por Diligencia de Ordenación de 20 de noviembre de 2018 se acordó remitir la causa a los Juzgados de lo Penal de Tarragona para su enjuiciamiento y fallo. Por Auto de 10 de diciembre de 2018, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Tarragona devolvió la causa al Juzgado de Instrucción por corresponder el enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial. Por Diligencia de ordenación de 18 de enero de 2019 se acordó remitir la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, siendo recibido el 29 de enero de 2019 en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial (2 meses).

* Por Diligencia de Ordenación de 30 de enero de 2019 se dejó la causa sobre la mesa del Tribunal para resolver sobre las pruebas propuestas. Por Auto de 23 de julio de 2019 se resolvió sobre las pruebas propuestas (6 meses).

* Por Auto de 23 de julio de 2019 se resolvió sobre las pruebas propuestas. Por Diligencia de Ordenación de 18 de febrero de 2022 se señaló para la celebración del juicio el día 11 de abril de 2022 (2 años y 7 meses).

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

El Hecho Probado Primerolo es en virtud de las declaraciones testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIPs n.º NUM002 y NUM004, así como de la documental que consta en las actuaciones.

Concretamente, el agente con TIP n.º NUM002 relató con gran claridad la forma en que se produjeron los hechos:

'El día 3 de abril de 2018, estábamos haciendo patrullaje por Comarruga y estábamos parados en una calle, la avenida Parlament de Catalunya, cuando observamos que por la parte de atrás nuestra para un vehículo, un Seat León, y se acerca a la ventanilla del conductor un señor que estaba esperando en la acera. Vemos que el intercambio de lo que parece una sustancia con dinero y el comprador vemos que se marcha en contradirección nuestra. Mi compañero baja del vehículo, para el vehículo que antes había hecho el pase, yo voy detrás del que presuntamente había comprado la sustancia, cuando me ve tira la sustancia al suelo pero paro a este señor. Creo que llevaba lo que parecía una papelina de heroína y procedo a identificar a este señor, que me dice que no y que no, que él se dedica a vender chatarra, él no ha comprado nada. Mi compañero consigue parar al vehículo, al comprador le comento que si quiere declarar como testigo de la compra que ha hecho y manifiesta que él no ha comprado nada y, bueno, para no dejar solo a mi compañero le digo al comprador que puede continuar y me quedo con la sustancia. Voy al sitio donde está mi compañero, que está a pocos metros y me dice que le ha encontrado una carterita con muchos pollos de heroína y lo que parecen también pollos de cocaína. Se registra al señor y se interviene, aparte de la sustancia, el dinero y se procede a la detención de esta persona.

Estábamos a unos 15 metros como mucho. En ningún momento les perdemos de vista; es que es muy poca distancia; íbamos con vehículo de paisano, no logotipado.

El envoltorio(el que ocupó a Apolonio) es una bolsita de color verde como de una bolsa de plástico, muy pequeñito, como la punta de un dedo. El mismo color y tamaño que los demás.

Esto sucede por la parte de atrás. Estábamos mirando hacia el frente. Vemos que había un coche que aparcó mal porque era una vía con dos carriles. No recuerda si tenían coches detrás.

La visualización se produjo desde dentro del vehículo, cuando es el pase salimos rápidamente.'.

Asimismo, se cuenta también con la declaración, plenamente coincidente con su compañero, del agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM003, que manifestó lo siguiente:

'El día 3 de abril de 2018, nosotros estábamos en la calle avenida Parlament de Catalunya de Comarruga e íbamos en vehículo no logotipado. A 15 metros detrás nuestro paró un vehículo mal estacionado en medio del carril. Se acercó una persona que había allí y hubo un intercambio por dinero y entonces el compañero se fue detrás de la persona que había hecho la compra y yo paré al vehículo que iba en dirección hacia mí. Me acredité con la credencial y el vehículo paró hacia un lado y vi que esta persona cogía una carterita, una cosa negra, y la metía debajo de la pierna. Le dije que parara el vehículo y para el vehículo. Le dije que me enseñara la carterita y ya vi que en el interior de la carterita había varios envoltorios de color verde, muchos verdes y unos cuantos blancos. Le pregunte a esta persona que qué había dentro de estos envoltorios y me manifestó que los verdes eran de heroína y los blancos de cocaína. Estábamos a 15 metros. Eran pequeñas, pero había de diferentes tamaños. Era un envoltorio de plástico'.

Asimismo, consta en la documentación de la causa que la persona que habría participado en el intercambio de sustancia se llamaba Apolonio y la matrícula del vehículo Seat León que conducía el acusado, quedando también acreditada tanto la aprehensión de las sustancias y del dinero.

Las declaraciones de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIPs n.º NUM002 y NUM003 son plenamente creíbles y verosímiles, no se han identificado elementos que puedan indicar algún tipo de intereses espurios o de animadversión de los agentes contra el acusado y, además, las propias declaraciones del Sr. Apolonio y del propio acusado vienen a ratificar tangencialmente la declaración de los agentes.

En efecto, aunque el Sr. Apolonio negó haber comprado sustancia estupefaciente al Sr. Luis Miguel, pero sí reconoció haberse acercado a él porque, según declaró en el acto del juicio, él iba ofreciendo pescado y le ofreció pescado al conductor del Seat León, aunque rápidamente aparecieron los agentes y, por tal motivo, no le había entregado nada al conductor del vehículo, aunque el testigo reconoció que era consumidor de heroína. Respecto del envoltorio verde que el agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM002 dice que le vio arrojar al suelo, el testigo manifestó que eso no era suyo, que no sabía nada de ese envoltorio y que sería algo que habría puesto allí el policía. Por su parte, Luis Miguel declaró que, en efecto, un chico se le acercó pidiéndole pescado, pero que finalmente no le entregó nada porque apareció la policial; sin embargo, seguidamente, el propio Sr. Luis Miguel se contradijo consigo mismo y afirmó que el chico le pidió ' algo', pero que él le dijo que no le daba nada porque ' era para él', a lo que el peatón no le habría ofrecido dinero.

Como puede verse fácilmente, las declaraciones del testigo y del acusado no hacen más que confirmar la versión de los agentes en relación a que hubo un encuentro y un contacto entre ellos y, además, el propio acusado reconoció que el testigo le pidió ' algo'(entendemos, droga, porque él le habría dicho que era toda para él), lo cual viene a evidenciar que el acusado debía tener las sustancias a la vista, porque las habrían visto tanto el testigo (según su propia declaración) y el agente con TIP n.º NUM003, porque así lo declaró este. Del mismo modo, el hecho del intercambio se acredita porque el envoltorio que arrojó el Sr. Apolonio (su versión de que la habría puesto el agente en el suelo es insostenible) era idéntico a los que tenía en su poder el Sr. Luis Miguel.

Por lo tanto, contamos con las declaraciones de los agentes de Mossos d'Esquadra respecto de las que no existe ninguna sombra de sospecha, quienes relatan que a una distancia 15 metros pudieron observar como el acusado entregaba un objeto, que luego resulto un envoltorio con heroína en su interior, al Sr. Apolonio y como este le daba dinero al Sr. Luis Miguel; cuando se registró a ambos, el Sr. Luis Miguel tenía un monedero con envoltorios idénticos al que arrojó el Sr. Apolonio cuando se sintió seguido por la policía; además, al acusado se le ocupó una cantidad de dinero fraccionario que tampoco se relaciona con su propia declaración, ya que el acusado manifestó que él tenía tanta cantidad de sustancia para su propio consumo porque lo compraba al mes para conseguir mejores precios, lo cual no explica la tenencia inexplicada de una cantidad de dinero tan relevante en moneda fraccionaria; además, debe tenerse en cuenta que el acusado declaró en el juicio que tenía unos ingresos de 1.100-1.200 euros mensuales, lo que le imposibilitaría haber adquirido todas las sustancias que tenía en su poder (cuyo precio en el mercado ilícito vendría a ser de 2.300 euros) y, además, contar con un excedente de 200 euros en moneda fraccionaria. En conclusión, consideramos plenamente probado más allá de cualquier duda razonable que el día 3 de abril de 2018, sobre las 12.30 horas, en la avenida Parlament de Catalunya de Comarruga, el acusado entregó a Apolonio un envoltorio con heroína en su interior y este entregó a aquel una cantidad de dinero que incorporó a su patrimonio, resultando igualmente probado que el Sr. Luis Miguel tenía todos los demás envoltorios con heroína y cocaína destinados a su enajenación a terceros. Consideramos probada la preordenación al tráfico de las sustancias ocupadas en poder del acusado por el hecho de ya haberse acreditado una transacción, por su tenencia en disposición ordenada, porque la heroína excede de la cantidad que se considera propia del autoconsumo (hasta 3 gramos de heroína neta).

El Hecho Probado Segundolo es por la pericial documentada de los folios 57 a 60 del expediente (Dictamen de la Unitat Central del Laboratori Químic NUM005, propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal). Del mismo modo, la valoración del precio que la heroína y la cocaína intervenidas habrían podido alcanzar en el mercado ilícito se considera probada en virtud del informe de valoración de Mossos d'Esquadra del folio 5 del expediente.

La condición de la heroína y de la cocaína como sustancias estupefacientes catalogadas en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961 queda probada por la publicación de dicha Convención en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 1981.

El Hecho Probado Tercerolo es en virtud del informe médico forense de 11 de abril de 2022 que consta en el Rollo de Sala, por las manifestaciones del propio acusado (señaló que consumía cocaína y heroína desde hacía varios años). Asimismo, la médico forense autora del informe de 11 de abril de 2022, Dra. D.ª María Milagros, se ratificó en sus conclusiones y vino a señalar que cuando ella afirma que el acusado tenía nula conciencia de enfermedad, que la toxicofrenia que padece el acusado era grave y que la limitación de sus facultades volitivas era más moderada que leve.

El Hecho Probado Cuartolo es en virtud del examen por el Tribunal del expediente judicial en el que se pueden observar las paralizaciones mencionadas en el procedimiento.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del párrafo 1 del artículo 368 del Código Penal, que dice así:

'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

La conducta probada de Luis Miguel encaja plenamente en las actividades tipificadas como delito contra la salud pública, puesto que ha quedado probado que vendió un envoltorio con heroína en su interior a otra persona a cambio de una cantidad de dinero. De este modo, la conducta probada del acusado se configura como un acto de tráfico de sustancias estupefacientes y, por lo tanto, realiza el tipo penal del artículo 368 del Código Penal. Además, tenía en su poder otros 62 envoltorios de heroína y 5 envoltorios de cocaína que estaban destinados a su enajenación a terceros por cualesquiera títulos (compraventa, donación o permuta).

La heroína y la cocaína, debido a sus devastadores efectos sobre la salud de las personas, están incluidas como sustancias estupefacientes en la Lista I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961. De entre las sustancias estupefacientes cuyo tráfico realiza el tipo penal, la jurisprudencia considera que son sustancias que producen grave daño a la salud.

Finalmente, no consideramos que los hechos puedan considerarse como de escasa entidad y suponer la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. La aplicabilidad del dicho tipo atenuado ha sido analizada en múltiples ocasiones por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Por ejemplo, la STS 617/2021, de 8 de julio (rec. 3.656/2019) dice así:

'Esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que ha de darse a este precepto. Citamos, a continuación, la STS 632/2020, de 23 de noviembre , en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio , en donde se condensa nuestra doctrina. Dice la sentencia primeramente citada lo siguiente:

'La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

j) Se habla, primeramente de la ' escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son ' de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

k) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de ' notoria importancia' (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de ' escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como ' escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

l) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene ' escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aun existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

m) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: ' escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal o ' menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad' o 'menor entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

n) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las labores individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º'.

A partir de estos principios esta Sala de casación se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril , 448/2011, de 19 de mayo , 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero , entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio , se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero , se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre , no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero , no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril , no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero , se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero , se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre , no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio'.

Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, consideramos que en el presente caso no procede la apreciación del tipo atenuado porque el Sr. Luis Miguel tenía 67 envoltorios destinados al tráfico y debe tenerse en cuenta que en la transacción que determinó la ocupación de los 67 envoltorios adicionales, únicamente había vendido un envoltorio, de manera que estaba en disposición de realizar 67 actos de tráfico adicionales a 67 personas diferentes, lo cual, evidentemente, no puede considerarse de escasa entidad. La circunstancia de que además dispusiera de 62 envoltorios con heroína y 5 con cocaína y de que utilizara un vehículo para trasladarse y desde el que podía facilitar el comercio ilícito evidencia la imposibilidad de considerar la aplicabilidad del tipo privilegiado, pese a la condición de drogodependiente del acusado.

TERCERO.- Autoría.

El acusado Luis Miguel es autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa alegó que concurrían dos circunstancias atenuantes muy cualificadas: a) la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y b) la de adicción a las sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal.

En primer lugar, consideramos concurrente una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La STS 688/2016, de 27 de julio, ha señalado:

'La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como

un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional (derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable), y reaccional (traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas). En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o las Sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras'.

En el presente caso, como ya hemos señalado anteriormente, la causa sufrió paralizaciones importantes sobre todo en el trámite realizado ante la Audiencia Provincial que no son atribuibles a la actuación del acusado.

En primer lugar, hemos apreciado un error del Juzgado de Instrucción, que, llevado por la inercia de lo habitual, remitió la causa al Juzgado de lo Penal pese a que el propio instructor había acordado que la competencia era de la Audiencia Provincial, lo cual supuso un retraso indebido de 2 meses.

Posteriormente, en la Audiencia Provincial se evidencian una grave paralización entre la recepción y la admisión de pruebas (6 meses) y entre ese momento y el señalamiento del juicio (2 años y 7 meses).

Por lo tanto, la causa ha tenido un episodio de paralización próximo a los tres años y que, en total, la causa ha sufrido dilaciones indebidas de 41 meses. Así las cosas, dada la entidad del retraso, apreciaremos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En segundo lugar, consideramos que concurre la circunstancia atenuante de actuar a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal. El acusado es una persona diagnosticada con un largo historial de consumos y, en palabras de la Médico Forense actuante, padece una toxicofrenia grave, que le lleva a una disminución leve-moderada (según la perito, más moderada que leve) de sus facultades volitivas. Por tal motivo, apreciaremos la circunstancia como ordinaria, no existiendo elementos para apreciar una atenuación muy cualificada, si tenemos en cuenta que no se han apreciado graves limitaciones de las facultades volitivas del acusado.

SEXTO.- Determinación de la pena.

El delito previsto en el párrafo 1º del artículo 368 del Código Penal está castigado con pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando tenga como objeto sustancias que causan grave daño a la salud.

Al apreciar dos circunstancias atenuantes, una muy cualificada (dilaciones indebidas) y una ordinaria (adicción a sustancias) consideramos que debe imponerse la pena inferior en un grado ( artículo 66.1.2ª del Código Penal), por lo que la horquilla será de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día y multa del 0,5% al tanto del valor de la droga objeto del delito (por aplicación analógica de las reglas del artículo 70 del Código Penal, tal y como señaló la STS 346/2014, de 24 de abril [rec. 1.858/2013]: 'En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria. Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem [entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ] y, por tanto, admisible').

Pues bien, teniendo en cuenta que el papel del Sr. Luis Miguel en la escala de distribución de las sustancias parece ser la última y que sus facultades volitivas estaban moderadamente limitadas, consideramos que debe imponérsele la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión y multa de la mitad del valor de la droga objeto del delito (1.178,13 euros [2.356,58 euros/2]), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, impondremos al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Costas

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales causadas.

OCTAVO.- Decomisos

El apartado 1 del artículo 127 del Código Penal establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Así las cosas, se acordará el decomiso y destrucción total de las sustancias que fueron intervenidas en la presente causa. Asimismo, se acordará el decomiso del dinero que fue intervenido en la presente causa, al que se le dará el destino legalmente previsto con arreglo a los artículos 127 y 374 del Código Penal.

Fallo

1) Que CONDENAMOSa Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia atenuante ordinaria de obrar a causa de su adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.178,13 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

2) Que CONDENAMOSa Luis Miguel al pago de las costas procesales causadas.

3) Que ACORDAMOSel decomiso y destrucción total de las sustancias que fueron intervenidas en la presente causa. Asimismo, ACORDAMOSel decomiso del dinero que fue intervenido en la presente causa, al que se le dará el destino legalmente previsto con arreglo a los artículos 127 y 374 del Código Penal.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas, haciéndoles saber no es firme y que cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se interpondrá en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes al de la notificación

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.