Sentencia Penal Nº 337/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 30/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00337/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LA RIOJA

LOGROÑO

Rollo : 0000030 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000076 /01/0

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

SENTENCIA Nº 337 DE 2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, Rollo de la Sala 30/2010, dimanante del procedimiento abreviado 76/2009, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de LOGROÑO, por delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS MERCANTILES, seguido contra D. Baltasar , con DNI NUM000 , natural de Ortigosa de Cameros (La Rioja), vecino de LOGROÑO C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 , nacido el día 17 de marzo de 1970, hijo de Isidro y de Mª Luisa, representado por la Procuradora Dª. ANA ROSA RAMIREZ MARIN y defendido por el Letrado D. ALFONSO REBOIRO, en libertad por esta causa, no consta su solvencia o insolvencia; habiendo sido partes en el procedimiento: como acusador AUTOCAB 2001 S.A., representada por la Procuradora Dª Mª LUISA RIVERO y asistido por el letrado D. ANTONIO GARCIA DIAZ DE CERIO, y el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y habiendo sido ponente el Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño la apertura de juicio oral contra D. Baltasar en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 10-11 y continuó el día 26-11-2010 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala.

TERCERO .- . Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a calificar los hechos (f.-420-422) como constitutivos de: a) un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts 392 en relación con el art. 390-3º y 74 del Código Penal y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250-3º y 6º o alternativamente un delito de estafa del art. 248, 250-3º y 6º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de la pena de: por el delito a) la pena de 2 años de prisión con accesorias de inhabilitación para el sufragio pasivo y de 9 meses de mula a 6 euros/día y por el delito b) la pena de 4 años de prisión con accesorias legales de inhabilitación para el sufragio pasivo y de 9 meses de multa a 6 euros/día y costas, debiendo indemnizar en la cantidad de 169.977,85.-euros más el interés legal del art. 576 de la LEC a Autocab 2001 SA.

Por la acusación particular se califico los hechos como (394-401) como constitutivos de: a) un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal , en concurso medial con un delito de hurto en el subtipo agravado del art. 235 del Código Penal ; b) un delito de estafa en el subtipo agravado del art. 250-3º ; c) un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y de abuso de confianza de los arts. 22-6ª y 8ª del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses a 50 euros/día por el delito de falsedad en documento mercantil; la pena de 3 años de prisión por el delito de hurto; la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 euros/día por el delito de estafa y la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a 50 euros/día por el delito de apropiación indebida, debiendo indemnizar en la cantidad de 1.420.668,37.-euros a Autocab 2001, SA, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular .

Por la defensa de D. Baltasar , se interesó la absolución de su patrocinado.

Hechos

PRIMERO .-. Baltasar mayor de edad y condenado en sentencia de 20-3-2006 por un delito de alzamiento de bienes en sentencia de 1-6-2006 por estafa, de 30-1-2007 por alzamiento de bienes y de 15-7-2008 por estafa, realizó los siguientes hechos.

Isidro mantuvo relación comercial con la mercantil Autocab 2001 S.A dedicada a la compraventa de vehículos por la que ésta le vendía automóviles para su reventa a terceros, relación que se desarrolló con normalidad hasta agosto de 2003 en que el acusado dejó de pagar las facturas y se devolvieron diversos pagarés que le había entregado en fechas anteriores por lo que Autocab 2001 le reclamó el pago de las mismas.

Es en este año 2003 cuando en un primer momento y al ser requerido para su pago el acusado endosó dos pagarés y un cheque para su pago (por un montante total de 492.142.-euros ) y que eran los siguientes:

Pagaré del BBVA nº NUM004 por importe de 175.142.-euros

Pagaré del BBVA nº NUM005 por 162.000.-euros

Cheque de Bankinter nº NUM006 por 157.000.-euros

Tales documentos habrían sido supuestamente librados por Hipermercado Automóviles Asier S.L a su favor, pero resultó que habían sido sustraídos a Hipermercado Venta Automóviles Asier entre los meses de julio y septiembre de 2003 (hecho por el que se presentó denuncia el día 15-9-2003 instruyéndose por ello diligencias en el Juzgado de Instrucción de Aoiz, f.-21) no siendo la firma que figuraba en los mismos de ninguna persona autorizada de la empresa, sino por la mano del acusado simulando la firma del titular (f.-355-357).

Por otra parte el acusado para saldar deudas que tenía con la empresa Record Rent a Car S.A., le endoso los siguientes pagarés del Banco Santander

nº. NUM007 por 287.000.-euros

nº. NUM008 por 173.000.-euros

Pagarés que supuestamente habrían sido librados por Autocab 2001 S.L., a su favor y que al resultar impagados determinó que Autocab fuera demandada por Record Rent a Car S.A. (f.-23-32), en Juicio Cambiario 637/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño reclamándole su importe, siendo que los pagarés, que no se correspondían a ninguna cuenta de Autocab, fueron rellenados y firmados por el acusado simulando la firma del titular del Autocab (f.-355-377) y su sustracción determinó la interposición de denuncia (f.-49) el 22-10-2003.

Dado que durante el año 2003 el acusado también había impagado compras por valor total de 1.635.328,37.-euros el 24-10- 2003 suscribió un documento privado (f.-50) por el que, para saldar las deudas que tenía con Autocab 2001 S.A., le cedió los créditos que ostentaba frente a Hipermercado Venta de Automóviles Asier S.L., derivados de la venta de vehículos facilitándole las facturas correspondientes a 14 vehículos por un importe de 169.997,85.-euros y comprometiéndose a no realizar ningún acto de administración, disfrute y disposición sobre los créditos objeto de cesión, estableciéndose en el mismo que:

" En virtud de la cesión efectuada, se confiere a la mercantil AUTOCAB 2001, SA, la propiedad, posesión y administración del crédito concedido, con poder tan amplio como en derecho sea necesario, de disposición en la forma que estime conveniente, y para el ejercicio de acciones frente a terceros respecto de los bienes objeto de cesión, comprometiéndose a otorgar cuantos documentos públicas sean precisos al efecto.

D. Baltasar se abstendrá de realizar acto alguno de administración, disfrute y disposición sobre los bienes objeto de cesión ."

Pero con posterioridad a la cesión el acusado, que no entregó con la cesión los pagarés que Hipermercado Venta Automóviles Asier le había entregado para su pago, los descontó en entidades bancarias y se quedó su importe de modo que cuando Autocab 2001 S.A demandó en Juicio Ordinario 201/04 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona a Hipermercado del Automovil reclamándole el importe de las facturas por los 14 vehículos éste alegó que ya habían sido abonadas.

Así por el acusado se procedió a cobrar las siguientes cantidades:

El 24-11-2003 el talón nº NUM009 por 6.000.-euros

El 5-12-2003 el talón nº NUM010 por 30.000.-euros.

El 5-12-2003 el talón nº NUM011 por 24.471,78.-euros.

El 12-11-2003 el talón nº NUM012 por 77.615,23.-euros.

El 7-11-2003 el talón nº NUM013 por 26.000.-euros.

El talón nº NUM009 por 6.000.-euros fue compensado en cuenta de Zaira , hermana del acusado siendo el beneficiario Baltasar (f.-154); el talón nº NUM010 por 30.000.-euros lo fue pagado en caja y de igual manera el talón nº NUM011 por 24.471,78.-euros (f.-414), mientras que el talón nº NUM012 por 77.615,23.-euros fue cobrado en la sucursal del BBVA de Pamplona y el talón nº NUM013 por 26.000.-euros en la sucursal del Banco Santander de Logroño (f.-417).

SEGUNDO .- El presente procedimiento tiene su origen en querella presentada por Autocab 2001 S.A, contra el acusado (f.1) el 19-1-2005, en la cual se contiene la narración de hechos -que en esencia es la que ha llegado a plasmarse en los escritos de calificación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular - la cual tras los trámites que constan en la causa determinó que fuera admitida por auto de 26-7-2005 (f.-76) acordándose una serie de diligencias, entre las cuales se encontraba la de oir en declaración al acusado -a quien se entregó copia de la querella con la citación (f.-79) siendo citado en la segunda ocasión a través de su Letrado (f.-212v)- que se realizó el 30-11-2005 (f.-215-219), siendo asistido en tal declaración por Letrado de su elección (el mismo que le asiste en el acto del juicio) y su declaración se realizó sobre los hechos de la querella, y de la documentación que se acompañaba a la misma, practicándose las declaraciones testificales y documentales interesadas así como la pericial caligráfica, llegándose al día 5-5-2006 (f.-390) en el que se dicta auto de continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, que fue notificado a las partes.

En tal auto se recoge como único en el apartado de Hechos que " Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia de Autocab 2001 S.A, de Falsificación de documento privado, por hechos ocurridos en Logroño el 24-02-05, imputados a Baltasar habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias... " . En el apartado de "Razonamientos Jurídicos" se recoge " Desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de falsificación de documento privado imputado a Baltasar , delito de los comprendidos en el artículo 14.3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir por los trámites ..." y así se acordó en su "Parte Dispositiva" que " Continúese la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrándose como tal, por si los hechos imputados a Baltasar fueren constitutivos de un presunto delito de ....".

La acusación particular formuló acusación (f.-394-401) recogiendo los hechos ya relatados en la querella, al igual que el Ministerio Fiscal con algunas diferencias (f.-420-422) y en fecha de 23-11-2009 (f.-423-424) se dictó auto de apertura de juicio oral -que fue notificado a las partes- en el que se recogía en el único de los apartados de "Hechos" que " En el presente procedimiento abreviado por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de acusación contra Baltasar por un delito de falsedad de documento mercantil y un delito de apropiación indebida y estafa solicitando se le imponga la pena que obra en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular " y así se acordó en la parte dispositiva del mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- .Planteó en el comienzo del acto del juicio la defensa del acusado cuestión previa en razón de que en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado no se recoge otra cosa que la referencia a los hechos de 24-2-2005, el cual no es sino el documento de cesión de créditos (f.-50) respecto del cual no se le ha imputado nada incurriendo el auto en falta de motivación que afectaría la procedimiento.

En diversas sentencias de esta Sala de (4-2-2002 , 9-10-2009 , etc) abordábamos la cuestión relativa a cual debe ser la motivación exigida a este auto, para dar cobertura a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, y que constituye el motivo del planteamiento de la cuestión previa toda vez que dicho auto acuerda la conclusión de las diligencias previas y la transformación de las mismas en Procedimiento Abreviado y lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las Diligencias Previas, y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. Y esta circunstancia del perfecto conocimiento por parte del acusado de la imputación que contra el mismo se realizaba no cabe ser puesta en duda en ningún momento puesto que con origen en querella presentada por Autocab 2001 S.A, contra el acusado (f.1) el 19-1-2005, en ella se contenía la narración de hechos y sobre los mismo se oyó en declaración al acusado -a quien se entregó copia de la querella con la citación (f.-79) siendo citado en la segunda ocasión a través de su Letrado (f.-212v)- que se realizó el 30-11-2005 (f.-215-219), siendo asistido en tal declaración por Letrado de su elección (el mismo que le asiste en el acto del juicio) y, debe insistirse, su declaración se realizó sobre los hechos de la querella y de la documentación que se acompañaba, practicándose las declaraciones testificales y documentales interesadas así como la pericial caligráfica sobre los cheques y pagares cuya falsedad le era imputada, de manera que existía un perfecto conocimiento por parte del acusado de los hechos que se le imputaba.

Es cierto que en el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se incurre en error en cuanto a que se recoge que comienzo el procedimiento por denuncia cuando lo fue por querella y que en el mismo se recoge "... hechos ocurridos en Logroño el 24-02-05 ..." y en tal fecha el documento con relevancia (f.-50) es el de la cesión de créditos, pero tal error en modo alguno produjo indefensión a la parte, quien además de haber podido recurrirlo si se producía tal situación de indefensión, era perfectamente conocedora de los hechos que se le imputaban por cuanto que se estaba haciendo referencia en el propio texto al acto inicial del procedimiento a la querella interpuesta y sobre la cual prestó declaración previo conocimiento del contenido de la querella puesto que se le entregó copia y estando en todo momento asistido por Letrado que es el mismo a lo largo del procedimiento, siendo supuesto admitido la posibilidad de que el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento pueda configurarse por remisión a los hechos sobre las que ha versado la instrucción y al contenido de la querella sin que ello ocasione indefensión al imputado.

Por otro lado, y en lo que se refiere a la fundamentación jurídica del auto en cuestión, basta con una referencia a los artículos relativos al procedimiento a seguir y, al hecho de que se da por terminada la fase de instrucción. No cabe que el auto contenga una calificación acusatoria concreta, pues ello es función de las partes acusadoras y la determina el Instructor en el auto de apertura del juicio oral.

En atención a lo anterior debe desestimarse la cuestión previa planteada.

SEGUNDO .- El primero de los hechos por los que viene acusado hace referencia a falsedad en documento mercantil el art. 392 en relación con el art. 390.3 y continuado 74 del Código Penal .

En cuanto a la existencia de documentos falsificados simplemente hace falta referirse a la propia declaración del acusado que hace referencia, si bien de manera notablemente confusa, a la existencia de lo que en su opinión sería una relación de confianza entre las diversas sociedades que desarrollaban una actividad similar o complementaria y en virtud de tal actividad se encontraría la justificación de la tenencia en su poder de diversos documentos mercantiles como cheque o pagarés en los que aparece su firma. Esta explicación además de confusa, como se ha dicho, es carente por completo de prueba alguna ya que los testigos niegan categóricamente tal versión de los hechos y no existe fundamento alguno en la causa que permitiera vislumbrar prueba de las aseveraciones del acusado. Y sobre estas versiones se debe tener presente el resultado de la prueba pericial caligráfica, cuyo cuerpo de escritura tuvo que ser reproducido precisamente por la insinceridad del cuerpo de escritura realizado por el acusado (f.- 335) y que finalmente correctamente realizado arrojó el categórico resultado que consta en las actuaciones (f.- 357-377) de donde cabe extraer que el acusado es autor de tales falsificaciones relatadas.

En concreto su actuación afecta a los siguientes instrumentos:

Pagaré del BBVA nº NUM004 por importe de 175.142.-euros

Pagaré del BBVA nº NUM005 por 162.000.-euros

Cheque de Bankinter nº NUM006 por 157.000.-euros.

Pagaré de Banco Santander nº. NUM007 por 287.000.-euros

Pagaré de Banco Santander nº. NUM008 por 173.000.-euros.

Las falsificaciones se produjeron de su propia mano, el beneficiado en todas ellas es el acusado y suponen la intervención de personas que no la habían tenido en realidad (art. 390.3 CP )

TERCERO. - El siguiente aparado de la acusación se plantea de manera subsidiaria por el Ministerio Fiscal en cuanto que considera que podría tratarse de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250-3º y 6º o alternativamente un delito de estafa del art. 248, 250-3º y 6º del Código Penal y la acusación particular en términos similares.

Los hechos aparecen también perfectamente acreditados por el propio contenido de la prueba documental y las declaraciones testificales aportadas a la vista y frente a las cuales el acusado no aporta sino vagas explicaciones sin prueba alguna que las sustente siendo por otra parte negadas por los testigos.

A resulta de tales hecho probados cabe concluir, tal como se ha recogido anteriormente que el acusado para hacer frente a las deudas generadas por impagos del año 2003 se comprometió en virtud de documento privado (f.-50) para saldar las deudas que tenía con Autocab 2001 S.A cediéndole los créditos que ostentaba frente a Hipermercado Venta de Automóviles Asier S.L comprometiéndose a no realizar ningún acto de administración, disfrute y disposición sobre los créditos objeto de cesión. Pero el acusado lejos de ello y disponiendo todavía en su poder de los pagarés que Hipermercado Venta Automóviles Asier le había entregado para su pago, los descontó en entidades bancarias y se quedó su importe.

En concreto fueron los siguientes:

El 24-11-2003 el talón nº NUM009 por 6.000.-euros

El 5-12-2003 el talón nº NUM010 por 30.000.-euros.

El 5-12-2003 el talón nº NUM011 por 24.471,78.-euros.

El 12-11-2003 el talón nº NUM012 por 77.615,23.-euros.

El 7-11-2003 el talón nº NUM013 por 26.000.-euros.

Tales hechos merecen la consideración de delito de apropiación indebida y en este sentido basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-11-2010 (Rec: 849/2010 ) de que señala que "... en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ). "

Y en la actuación del acusado se observan con nitidez estas dos conductas. Por un lado cuando para hacer frente al pago de sus deudas se compromete en virtud del contrato de cesión de créditos (f.-50):

" En virtud de la cesión efectuada, se confiere a la mercantil AUTOCAB 2001, SA, la propiedad, posesión y administración del crédito concedido, con poder tan amplio como en derecho sea necesario, de disposición en la forma que estime conveniente, y para el ejercicio de acciones frente a terceros respecto de los bienes objeto de cesión, comprometiéndose a otorgar cuantos documentos públicas sean precisos al efecto.

D. Baltasar se abstendrá de realizar acto alguno de administración, disfrute y disposición sobre los bienes objeto de cesión ."

De manera que se comprometía a no realizar ningún acto de administración, disfrute y disposición sobre los créditos objeto de la cesión. En este momento el acusado se encuentra en una posesión legítima de los títulos.

Pero poco después y contrariamente a lo que había pactado procede a descontarlos y a percibir su importe de manera que se produce lo que la indica sentencia señalaba, una disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de lo documentos, y ello guiado por el evidente ánimo de lucro que presidía su acción.

El art. 252 del Código Penal establece " Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable ." Según redacción dada por LO 15/2003 de 25 Noviembre, que no se ve afectada por la redacción anterior que hacía referencia únicamente a la cuantificación económica (50.000.-pts).

El art. 250 contempla las penas a imponer y en la redacción en el momento de formularse las calificaciones y el enjuiciamiento se contempla en el nº 3 agravación cuando " Se realice mediante cheque, pagaré letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio " que debe estimarse concurrente en cuanto que los pagarés que tenía a su disposición y sobre los cuales se comprometía a no negociarlos lo fueron (si bien desaparece con la nueva redacción de la LO 5/2010 de 22 de junio). Concurriría también la agravación por el valor de la defraudación que excede de los límites jurisprudenciales ( y también de la previsión de 50.000.-euros de la LO 5/2010 de 22 de junio).

CUARTO .- Respecto de la acusación que se realiza por hurto cabe señalar brevemente lo siguiente.

Tal imputación no fue comprendida dentro del contenido del auto del auto de apertura de juicio oral, de manera que siendo la calificación jurídica concreta del hecho función de las acusaciones y la determina el Instructor en el auto de apertura del juicio oral; la sentencia tendrá que recoger el hecho imputado, que permanecerá inalterable en lo sustancial desde el escrito de conclusiones provisionales, y que deberá coincidir con el que objeto de imputación en la fase de instrucción, y no podrá condenar por delito mas grave, ni por delito diferente, salvo los supuestos de homogeneidad, que no es el caso.

Por otro lado señalar que tanto en los documentos que fueron objeto de denuncia el día 15-9-2003 instruyéndose por ello diligencias en el Juzgado de Instrucción de Aoiz, (f.-21):

Pagaré del BBVA nº NUM004 por importe de 175.142.-euros

Pagaré del BBVA nº NUM005 por 162.000.-euros

Cheque de Bankinter nº NUM006 por 157.000.-euros

Como por otro lado en los pagarés del Banco Santander fueron objeto de denuncia el día (f.-49) 22-10-2003:

nº. NUM007 por 287.000.-euros

nº. NUM008 por 173.000.-euros

Quedaría acreditada la posesión por parte del acusado quien procedió a su manipulación y ulterior utilización en su provecho (f.- 355-377) pero sin que se haya aportado elemento alguno de prueba sobre la sustracción que exceda de tal mera posesión y el acusado ha negado en todo momento haber procedido a la sustracción de los mismos siendo reiterada la doctrina que establece que la mera posesión de un efecto sustraído no implica el reconocimiento de los elementos necesarios para considerar acreditada su autoría.

QUINTO .- El acusado responde en calidad de autor de los delitos (art. 28 ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El delito de falsificación de documento mercantil en cuanto que afecta a una pluralidad de documentos y se realiza sobre algunos sustraídos a Hipermercado Venta de Automóviles Asier y otros a Autocab 2001 S.A, permiten encuadrar la conducta en la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal e implican la existencia de un plan preconcebido con la realización de acciones de idéntica naturaleza infringiendo el mismo precepto penal.

Respecto de la concurrencia de la agravante de reincidencia debe señalarse que conforme establece el art. 22-8 del Código Penal "... hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente ..." y de las sentencias condenatorias alegadas tanto por el Ministerio Fiscal o la acusación particular ninguna hay que sea ejecutoria a fecha anterior a las fechas 2-9-03 (Cheque de Bankinter) o 8-7-2003 (Pagaré del BBVA) que son los documentos de fecha anterior (el resto esta datado hasta mediados de septiembre de 2003).

Respecto del abuso de confianza no concurre esta agravante del artículo 22-6º del Código Penal en el delito de falsedad ni en la apropiación indebida, pues el acusado no se aprovechó de la concurrencia de ningún tipo de vínculo para falsificar los documentos (falsificación es una acción completamente independiente de las posibilidades que tal relación le hubieran podido procurara para apoderarse de los documentos) y que no precisa del abuso de la relación de confianza para ejecutarla. Y lo mismo ocurre respecto de la apropiación indebida respecto de la cual centrados en el documento de cesión de créditos realizada en presencia de las partes y de su respectivos Letrados el margen de aprovecharse de la confianza que la agravante exige brilla por su ausencia.

En cuanto a la pena a imponer y atendiendo las anteriores circunstancias y la valoración que se ha realizada en el apartado dedicado a cada uno de los dos delitos, se estima procedente la imposición de la pena de dos años de prisión con accesorias legales del art. 56 del CP de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses a seis euros/día por el delito A) de falsificación en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390-3º del Código Penal continuado del art. 74 del Código Penal .

En cuanto al delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.3º y 6º se estima procedente la pena de 3 años de prisión con accesorias legales del art. 56 del CP de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses a seis euros/día.

En la fijación de la cuantía de la cuota multa se atiende a que si bien el acusado no aparenta tener medio alguno de vida la cuantía es prácticamente la mínima y se trata de persona que ha dispuesto de un notable volumen económico a su disposición, simplemente atender a las cuantías de la apropiación indebida que no han sido devueltas ni se sabe de su paradero, por lo que es establecimiento de la cuota a 6 euros/día se estima ajustada.

SEXTO. - En cuanto a la responsabilidad civil se debe fijar la misma si bien cabe hacer las siguientes consideraciones.

El Ministerio Fiscal interesó la cantidad de 169.977,85.-euros en atención a las facturas por la adquisición de los 14 vehículos a la existencia de la cesión de créditos del día 24-10-2003.

Por su parte la acusación particular eleva la petición indemnizatoria a la cantidad de 1.420.668,37.-euros y para fijar tal cantidad señala diverso conceptos y así hace referencia a las cantidades que en los autos de Procedimiento Ordinario nº 336/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antiguo mixto nº 7) de Logroño se fijó pro sentencia en la cantidad de 1.395.633,38.-euros. A esta cantidad se suma la del Procedimiento Cambiario por diversos pagarés librados por el acusado con nº 619/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en donde se despachó Ejecución de Títulos Judiciales nº 745/2003 por importe de 195.251,26.-euros . A esta cantidad descuenta la cantidad de 165.408,65.-euros y de 4.807,62 que cobró respectivamente de "Hipermercado Venta Automóviles Asier S.L." y "Rioja Suances S.L," para llegar a la cantidad de 1.420.668,37.-euros que reclama en este acto.

Pese a ello el delito por el que es acusado y por el que se condena con transcendencia penal y responsabilidad civil no es otro que el de la apropiación indebida, el cual versa sobre la apropiación que realiza sobre las cantidades correspondientes a los siguientes documentos:

El 24-11-2003 el talón nº NUM009 por 6.000.-euros

El 5-12-2003 el talón nº NUM010 por 30.000.-euros.

El 5-12-2003 el talón nº NUM011 por 24.471,78.-euros.

El 12-11-2003 el talón nº NUM012 por 77.615,23.-euros.

El 7-11-2003 el talón nº NUM013 por 26.000.-euros.

Y el importe total de los mismos asciende a la cantidad de 164.087,01.-euros que es la cantidad que procede fijar como indemnización, puesto que la existencia de anteriores procedimientos civiles en los cuales se fijó cantidad a favor de la ahora acusación particular simplemente determina el ejercicio de acciones civiles a las que tenía derecho según se reconoció pero helecho de su impago no integra el delito de apoderamiento indebido que es ahora enjuiciado, y lo mismo cabe decir del resto de las cantidades contempladas en el contrato de cesión o en las facturas de los 14 vehículos a los que se refiere el Ministerio Fiscal .

SEPTIMO .- Respecto de las costas procesales y en aplicación de lo establecido en el art. 123 del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede su imposición al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Baltasar como autor criminalmente responsable de: a) un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los arts 392 en relación con el art. 390-3º y 74 del Código Penal y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250-3º y 6º , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de las penas siguientes por el delito a) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesorias de inhabilitación para el sufragio pasivo y de NUEVE MESES DE MULTA A SEIS EUROS/DÍA y por el delito b) la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con accesorias legales de inhabilitación para el sufragio pasivo y de NUEVE MESES DE MULTA A SEIS EUROS/DÍA y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar en la cantidad de 164.087,01.-euros más el interés legal del art. 576 de la LEC a Autocab 2001 SA.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. RICARDO MORE NO GARCIA.