Sentencia Penal Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 13/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/020659

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0020659

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 13/2012 - D

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES/INSULTOS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 97/2011

Contra / Noren aurka: Ismael y Romeo

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a / Abokatua: AGUSTIN ASENSIO JIMENEZ y EMILIO ORTIZ DE URTARAN ESTAVILLO

MINISTERIO FISCAL

Acusación particular / Akusazio partikularra: Ismael y Romeo

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a / Abokatua: AGUSTIN ASENSIO JIMENE y EMILIO ORTIZ DE URTARAN ESTAVILLO

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día cinco de noviembre de dos mil doce, la siguiente

SENTENCIA Nº 337/12

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala número 13/2012 Procedimiento abreviado núm. 97/11 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz seguido por un delito de estafa, apropiación indebida y lesiones, contra Romeo , con núm. de DNI NUM002 , de 50 años de edad, nacido el día NUM003 de 1962, hijo de Aquilino y de Milagrosa , natural y vecino de Vitoria-Gasteiz, con instrucción, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa , dirigido por el letrado D. Emilio Ortíz de Urtaran y representado por la procuradora Dª Itziar Landa Irizar, y Ismael , con núm. de DNI NUM004 , de 58 años de edad, nacido el día NUM005 de 1954, hijo de Gabino y de Milagrosa , natural y vecino de Vitoria-Gasteiz, con instrucción, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, dirigido por el letrado D. Agustín Asensio Jiménez y representado por la procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, actuando en calidad de acusación particular los arriba indicados como acusados, siendo parte acusadora también EL MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Jesús María Izaguirre Guerricagoitia; y Ponente, el Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos :

A) 1) Un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.1.6 º y 7º (en redacción dada con anterioridad a la LO 5/2010 , actualmente arts 250.1. 5 º y 6º CP según la citada LO 5/2010) y 74 CP , cometido por el acusado Romeo contra Ismael e Encarna .

2) Subsidiariamente, un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1. 6 º y 7º (en redacción dada con anterioridad a la LO 5/2010 , actualmente arts 250.1. 5 º y 6º CP según la citada LO 5/2010) y 74 CP, cometido por el acusado Romeo contra Ismael e Encarna .

B) Un delito de lesiones del art. 147.1 CP cometido por Romeo contra Ismael .

C) Una falta de lesiones del art. 617.1 CP cometida por Ismael contra Romeo .

D) Una falta de vejaciones injustas leves del art. 620.2 CP cometida por Ismael contra Trinidad .

De los citados delitos y faltas son responsable los acusados respectivamente en concepto de autores ( art. 28.1 CP ), esto es:

A) El acusado Romeo es responsable de los delitos de los apartados A) y B) de la conclusión 2º en concepto de autor.

B) El acusado Ismael es responsable de las faltas de los apartados C) y D) de la conclusión 2ª en concepto de autor.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer a los acusados las siguientes penas:

A) Para el acusado Romeo :

1) Por el delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250.1.6º y 7º (en

redacción dada con anterioridad a la LO 5/2010, actualmente arts 250.1. 5 º y 6º CP según la citada LO 5/2010) y 74 CP (apartado A) 1) de la conclusión 2ª), la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa con una cuota de 12 euros y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago.

Subsidiariamente, por delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252,

250.1. 6º y 7º (en redacción dada con anterioridad a la LO 5/2010, actualmente arts. 250.1. 5 º y 6º CP según la citada LO 5/2010) y 74 CP (apartado A) 2) de la conclusión 2ª), la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa con una cuota de 12 euros y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago. 2) Por el delito de lesiones del art. 147.1 CP la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante la condena B) Para el acusado Ismael :

1) Por la falta de lesiones del art. 617.1 CP la pena de 50 días de multa con una

cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

2) Por la falta de vejaciones injustas leves del art. 620.2 CP la pena de 20 días de

multa con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 CP en caso de impago. Los acusados abonarán las costas correspondientes a los ilícitos penales cometidos por los mismos respectivamente.

El acusado Romeo abonará en concepto de indemnización por

responsabilidad civil:

- A Ismael , el importe de 148.997,05 euros por el dinero del que el acusado Sr. Romeo se ha apoderado ilícitamente, y el importe de 252 euros por las lesiones causadas, por los 7 días de curación sin incapacidad a razón de 36 euros por día, importes que devengará en su caso el interés del art. 576 LEC

- A Encarna , el importe de 117.000 euros por el importe del dinero del que el acusado Sr. Romeo se ha apoderado ilícitamente, más la cantidad que se determine en el acto del juicio o en ejecución de sentencia por los gastos de presentación al cobro de los efectos un cheque, dos pagarés) librados sin fondos por el acusado Sr. Romeo para el pago a Dª Encarna , importes que devengará en su caso el interés del art. 576 LEC .

El acusado Ismael deberá abonar en concepto de indemnización por responsabilidad civil por las lesiones causadas el importe de 180 euros por los 5 días de curación sin incapacidad a razón de 36 euros por día, importe que devengará en su caso el interés del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- Acusación particular de Ismael , considera que los hechos son consitutivos de un delito de estafa continuada recogidos en los artículos 248.1 , 250.1.6 º y 7 (actualmente 250.1.5º y 6º) y 74 del Código Penal , cometido por Romeo contra mi mandante y su hija Encarna .

Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida continuada, recogido en los artículos 252 , 250.1 6 º y 7º (actualmente 250.1. 5º y 6º) y 74 del Código Penal , cometido por Romeo contra mi mandante y su hija Encarna .

Delito de lesiones, recogido en el artículo 147.1 del Código Penal , cometido por Romeo contra mi mandante.

De los citados delitos es responsable en concepto de autor Romeo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer las siguientes penas.

Por el delito de estafa continuado, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como para administrar sociedades durante la pena, imposición de multa de 50.000 euros e imposición, y la aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida continuada, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como para administrar sociedades durante la pena, imposición de multa de 50.000 euros e imposición de costas, y la aplicación de artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Por el delito de lesiones, la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilicación del sufragio pasivo.

En concepto de indemnización por responsabilidad civil, Romeo abonará:

A Ismael , el importe de 168.566,69 euros por el dinero que se ha apoderado ilícitamente más los intereses a fecha del presente escrito, y el importe de 252 euros por las lesiones causadas, a razón de 36 euros día por los 7 días de curación, que devengarán el interés del artículo 576 LEC .

A Encarna , el importe de 132.367,06 euros por el dinero que se ha apoderado ilícitamente más los intereses a fecha del presente escrito, más la cantidad que se determine en el acto del juicio o en ejecución de sentencia por los gastos originados por el impago del cheque y los pagarés librados sin fondos, que devengarán el interés del artículo 576 LEC .

TERCERO.-Acusación particular ejecutada por Romeo , considera que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal cometido por el Sr. Ismael .

Del citado delito es responsable en concepto de autor el Sr. Ismael en concepto de autor directo, procediendo imponer al acusado Ismael la pena de un año y seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Las defensas de los acusados mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación; elevando a definitivas en el acto de la apertura del Juicio Oral y solicitando la absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.-En los primeros meses de 2008, Romeo se dirigió a Ismael (al que conocía como vecino de la localidad de Arcaya de la que procede su familia) para proponerle un negocio. El negocio consistía en la creación de una empresa que ofrecería servicios de vehículos de lujo (limusinas) con chofer, a cuyo efecto cada uno aportaría 2.000 euros como capital de la sociedad limitada que debía constituirse y, además, 150.000 euros cada uno para comprar sendas limusinas.

Ante la supuesta premura por concertar contratos de prestación de servicios con promotoras de la industria audiovisual, Romeo convenció a Ismael para que empezara a hacer ingresos con los que adquirir los vehículos, antes de la constitución de la sociedad, y para que los hiciera en cuentas bancarias de sociedades mercantiles de su propiedad, con la excusa de que había razones fiscales que así lo aconsejaban.

Persuadido por lo que parecía ser un estudio de viabilidad de la emprea en ciernes y por el conocimiento personal que Romeo tenía de un conocido presentador radiofónico, Ismael accedió y el 21 de abril de 2008 ingreso 30.000 euros en la cuenta de Caja Vital nº 2097.0150.95.0104849731, titularidad de Trueland Factory, S.L., cuyo propietario y administrador era Romeo , y el 23 de mayo de 2008 ingresó otros 50.000 euros en la misma cuenta. El 20 de junio de 2008 ingresó 7.000 euros en la cuenta de la Caja Vital nº 2097.0150.95.0105786673, titularidad de Veleia Promociones Audiovisuales, S.L. unipersonal, cuyo propietario y administrador era también este acusado, y otros 30.000 euros el 16 de julio de 2008.

Mediante escritura pública de 18 de julio de 2008 constituyeron la mercantil Augusta Limusinas, S.L., figurando como socios Romeo (400 participaciones), Veleia Promociones Audiovisuales, S.L. (1.600 participaciones) y Ismael (2.000 participaciones). El capital social (4.000 euros) fue integramente desembolsado por los socios en la cuenta de la Caixa nº 2100.1419.07.0200256153, pero para el 27 de octubre de 2008, Romeo lo había extraído totalmente, aplicándolo a usos personales y desconocidos.

En la anteriormente citada cuenta bancaria de Veleia Promociones Audiovisuales, S.L., Ismael siguió haciendo ingresos, de 60.000 euros el 17 de septiembre de 2008, de 18.000 euros el 5 de noviembre del mismo año y 9.000 euros el 22 de mayo de 2.009.

El numerario de cada uno de estos abonos en las cuentas de las sociedades propiedad de Romeo era extraido por éste mediante reintegros y transferencias en el mismo día o los inmediatos siguientes, empleándolo para usos personales y desconocidos con ánimo de ilícito enriquecimiento. Mientras tanto, su aportación comprometida de 150.000 euros para la adquisición de una limusina nunca se realizó, ni tenía voluntad de hacerla, como tampoco tenía intención de gestionar la compra de los mencionados vehículos, constituyendo el supuesto negocio un medio para apoderarse del dinero de Ismael .

SEGUNDO.- Romeo convenció a Ismael de que hacía falta adquirir una tercera limusina, así como de la conveniencia de dar entrada a otro socio para tal fin, y se lo propusieron a la hija del segundo, Encarna , quien aceptó, igualmente persuadida de la realidad y rentabilidad del negocio.

El 9 de octubre de 2008, los socios de Augusta Limusinas, S.L. e Encarna suscribieron un contrato privado de compromiso de compraventa de 1.200 participaciones sociales y ella ingreso 117.000 euros en la cuenta de la Caja Laboral nº 0560056363, titularidad de Veleia Promociones Audiovisuales, S.L. Para aumentar la confianza de Encarna se comprometió personalmente a devolverle ese dinero más otros 18.000 euros si en nueve meses decidía no seguir en la empresa, y le ofreció trabajar en la misma como administrativa y chofer cuando empezara la actividad empresarial.

Como en ocasiones anteriores, Romeo dispuso del dinero de Encarna en unos pocos días y para usos personales y ajenos al negocio.

Dado que pasaban los meses y las limusinas no llegaban, el acusado daba largas y ponía excusas, atribuyendo el retraso a gestiones administrativas en Alemania y en el puerto de Barcelona, y mantenía el artificio ante sus socios, presentándoles documentos redactados en inglés, supuestos contratos de prestaciones de servicios concertados y justificantes bancarios de pago de los vehículos que había manipulado.

Entre tanto, Romeo había reintegrado 60.024 euros a Ismael el 10 de octubre de 2008 y en el primer semestre de 2009 hizo dos abonos de 1.100 euros cada uno a Encarna , a modo de compensación porque no empezaba su trabajo en la sociedad, cuya actividad nunca llegó a iniciarse.

Finalmente, mediante documento privado de 31 de julio de 2009 suscrito por Romeo e Encarna , se resolvió el contrato de compromiso de compraventa de participaciones sociales y aquél entregó a ésta un cheque por valor de 15.600 euros y dos pagarés de 66.000 euros cada uno, librados contra la cuenta de la Caixa nº NUM006 . Pasados al cobro, fueron devueltos por incorrientes, dado que no había fondos, ocasionando unos gastos de 516 euros.

TERCERO.- Sobre las 7:30 horas del 21 de septiembre de 2009, Ismael , acompañado de su pareja sentimental, Pilar , se dirigió al domicilio de Romeo y le abordó cuando éste salió a las 8:30 horas. Le propuso que fueran juntos a Barcelona, donde se suponía que estaban retenidas las limusinas, pendientes de trámites para su traslado. Romeo accedió, pero le dijo que primero tenía que hacer unas gestiones, ofreciéndose Ismael a trasladarle en su coche.

En torno a las 11:00 horas llegaron al Palacio de Justicia de Vitoria-Gasteiz, donde entró solo Romeo , para salir acto seguido, tratando de huir. A la carrera le siguieron Pilar y Ismael , hasta que un ciudadano detuvo la huida de aquél, en la intersección del Paseo de la Música con la calle Portal de Castilla. Romeo y Ismael se agarraron de la ropa y el segundo asestó al primero un manotazo en la cabeza que le provocó una contusión en región frontal izquierda con erosión en zona de arco supraciliar izquierdo y pómulo izquierdo, lesiones que sólo requirieron de una primera asistencia facultativa y sanaron sin secuelas en cinco días no incapacitantes.

CUARTO.-Poco después, en torno a las 12:00 horas, Ismael y su compañera se dirigieron al domicilio de Romeo , sito en la AVENIDA000 NUM007 de esta capital, y coincidieron con su madre, Trinidad . Ismael aprovechó la ocasión para dirigirse a ella con palabras como 'puta, vieja, zorra, asquerosa'.

QUINTO.-Instantes más tarde, coincidieron con Romeo , que agredió a Ismael , golpeándole en la cabeza con su teléfono móvil. Este sufrió una contusión en región frontal izquierda con herida inciso-contusa de un centímetro, que requirió de puntos de sutura, posteriormente retirados, y sanó en siete días no incapacitantes, sin restar secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.-Mientras la defensa de Romeo sostiene que la empresa de limusinas fue un negocio que salió mal, las acusaciones alegan que se trató de un negocio jurídico criminalizado, con el que el acusado perpetró una estafa. Para resolver el debate, conviene que empecemos con un recordatorio de jurisprudencia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2007, de 16 de octubre , establecía que 'como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación...

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 )...

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción ,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Sobre la base doctrinal expuesta, tenemos una sociedad cuya actividad empresarial nunca llegó a iniciarse y cuyo principal activo debían ser unos vehículos de lujo que nunca fueron entregados y nadie ha visto. Tales vehículos debían adquirirse con las aportaciones pecuniarias de Romeo , Ismael e Encarna . Consta documentalmente que padre e hija efectuaron sus respectivas aportaciones (folios 100 a 110) y es un hecho que admite el acusado Romeo , como también reconoce que era él quien gestionaba la supuesta adquisición de las limusinas y disponía de los fondos aportados y del capital social. A partir de aquí, era muy fácil para Romeo demostrar que el negocio era real, la existencia de tratos para comprar los vehículos, de las gestiones administrativas para traerlos a España y del destino dado al numerario ingresado por Ismael e Encarna . Sin embargo, no hay más constancia documental de todo ello que los papeles que entregó a éstos a fin de construir el engaño, ni más justificación que un increible y florido relato autoexculpatorio sin ningún apoyo probatorio de su veracidad.

Los documentos obrantes a los folios 94 a 98 se refieren a un determinado vehículo, al parecer propiedad de Krytal Coach, Inc., sociedad radicada en Estados Unidos, y una supuesta proposición de financiación de ésta a Augusta Limusinas, S.L., que Romeo niega haber solicitado. No ha aportado contrato de compraventa, ni de éste, ni de los otros dos vehículos, ni documentos de exportación/importación, ni más relativos a la identificación de las limusinas y sus respectivos permisos de circulación, ni de homologación, ni licencias, matriculación, portes, tasas portuarias, etc. Ha afirmado que los vehículos pasaron por Alemania, estuvieron retenidos en Barcelona, ahora se encuentran en Marsella y van a enviarse a los Emiratos Arabes, de todo lo cual no hay en autos ninguna constancia deocumental, ni ha ofrecido en su declaración una explicación creíble de esa carencia.

En cuanto a los instrumentos de pago de las limusinas que dice haber comprado, solo contamos con los documentos obrantes a los folios 125 a 127, que Romeo entregó a Ismael , tres fotocopias de otras tantas transferencias de Veleia Promociones Audiovisuales, S.L. a Krytal Coach con cargo a una cuenta de la Caja Vital, pero, aparte de las irregularidades que presentan (sin firma, sin validación mecánica), consta acreditado que de esa cuenta no se tranfirieron dichas cantidades (extractos bancarios a los folios 105 a 110) y de ello no ha dado ninguna explicación.

Dice que el numerario ingresado por Ismael e Encarna fue empleado para la adquisición de las limusinas, pero los extractos bancarios emitidos por Caja Laboral y Caja Vital (folios 100 a 110) desmienten totalmente esa afirmación. Ni un solo dato revela que ese fuera el destino del dinero, y lo que aparece, por contra, es que lo retiraba o transfería a otras cuentas o hacía pagos ajenos al negocio de Augusta Limusinas, S.L.. Sencillamente, se apoderó de él y lo empleó para otros usos.

Asevera haber realizado gestiones a fin de contratar los servicios con chofer para un programa de televisión, pero de ello solo tenemos lo que entregó a Ismael e Encarna , unos montajes fotográficos (folios 136 a 138) y unos supuestos contratos (folios 139 a 147) cuya realidad no ha sido adverada, porque ni siquiera se ha intentado. Papeles con los que construyó el engaño, a los que añadió un supuesto estudio de viabilidad de la empresa (folios 128 a 135).

Afirma Romeo que él hizo su propia aportación económica comprometida, 150.000 euros que le prestaron una tía y un amigo, pero de ese dinero no hay ninguna constancia en las actuaciones y los antes mencionados extractos bancarios revelan que él no aportó ningún fondo pecuniario.

Esto es demostrativo por sí solo de que no tenía intención alguna de llevar a buen puerto el negocio, de cumplir con sus prestaciones convenidas y resulta aún más claro (si cabe), cuando comprobamos que vació la única cuenta bancaria de Augusta Limusinas, S.L., se llevó el numerario que constituía su único capital social, su único activo y no ha justificado de ningún modo el empleo que le dio (folio 99).

Romeo creó ante Ismael un artificio en el que empleó a una de sus sociedades, Veleia Promociones Audiovisuales, S.L., creada pocos meses antes y sin ninguna actividad empresarial acreditada (según deriva de sus propias declaraciones y de los extractos bancarios); una simple pantalla que, unida a la exhibición de su conocimiento personal de un conocido locutor radiofónico y a los diversos documentos facilitados a la víctima, construyeron el engaño antecedente que llevó a error a éste, razonablemente convencido de que se estaban haciendo gestiones y pagos y el negocio se hallaba en marcha. Tal fue el motivo de los sucesivos desplazamientos patrimoniales, primero de Ismael y después de su hija Encarna , a la que también engañó Romeo , ofreciéndole, además, la garantía o seguridad de que podría salir de la empresa, recuperando la inversión y un cierto beneficio económico (folios 84 a 87 y 92 a 93).

En definitiva, concurren todos los elementos típicos del delito de estafa ( arts. 248 y 249 Cp .) y no procede una extensa argumentación para descartar la calificación subsidiaria de apropiación indebida, puesto que la entrega de numerario para su administración no la recibió Romeo de buena fe, trocando la administración posteriormente en un uso ilícito, sino que se produjo como consecuencia de un engaño previo, a través de un negocio criminalizado para lograr las prestaciones de las víctimas, sin ninguna voluntad de este acusado de cumplir sus compromisos y emplear el dinero para el fin al que éstos, por error, creían destinado (véase, entre otras, S.TS. 20-septiembre-2002 ).

Completando la cita de jurisprudencia que efectuamos al principio de este fundamento jurídico, traemos la sentencia del Tribunal Supremo nº 372/2006, de 31 de marzo , según la cual 'son frecuentes los casos en los que, en el momento de contratar, el engaño queda oculto en el ánimo del estafador, de modo que sólo su actuación posterior sirve para dejar de manifiesto su real existencia. El negocio aparece inicialmente como serio y sin ardid ninguno que pudiera derivarse de los datos externos que aparecen en los términos de lo pactado, o en los comportamientos anteriores o coetáneos. Pero después, determinadas actuaciones del delincuente sirven para revelar ese propósito inicial delictivo que consiste simplemente en el deseo de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la parte contraria sin cumplir con las propias.

Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

'Cierto, como dicen los recurrentes, que para el delito de estafa el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente. Es decir, la causa de este error tiene que estar en la actividad insidiosa o maquinación fraudulenta del autor del delito para que pueda existir una estafa, conforme se deduce del propio texto del artículo 528 según la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).'

Hallándonos en este caso, como hemos argumentado precedentemente, los hechos enjuiciados son delictivos y constitutivos de estafa y su autor es Romeo ( art. 28 Cp .).

SEGUNDO.-Instan las acusaciones la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código ( art. 250.1.7º en redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 ), esto es, cuando en la estafa 'se cometa abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Sin embargo, no hay prueba que sostenga la petición. Ismael afirmó en su denuncia (folio 18) que 'un vecino del pueblo con el que no mantenía con anterioridad ningún tipo de relación le propuso que se asociaran en la creación de una empresa'; y en su declaración en el plenario dijo que Romeo era un conocido del pueblo, con el que hablaba cuando aparecía por la localidad, de donde deriva que no existía entre ambos una relación especial, de mayor confianza, de la que abusara el acusado, añadiendo un plus de desvalor al que surge de por sí del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita. No es éste un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa (vid. S.T.S nº 950/2007, de 13 de noviembre ), lo que no es el caso.

Tampoco cabe apreciar un aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, desde el momento en que Ismael manifestó en el acto del juicio que no sabía a qué se dedicaba Romeo . Este subtipo agravado ha de quedar reservado a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio ( S.TS. nº 1553/2004, de 30 de diciembre ), debe existir una situación de crédito empresarial, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito, lo que no acontece cuando la víctima ignora cuál es la actividad profesional de aquél.

Las consideraciones expuestas sobre este extremo acerca de Ismael son igualmente aplicables a su hija Encarna , cuyo conocimiento de la persona y actividades de Romeo era todavía menor.

En cambio, sí concurre el también solicitado subtipo agravado del artículo 250.1.5º (art. 250-1-6º en la anterior redacción del precepto), puesto que el valor de la defraudación supera ampliamente los 50.000 euros (más aún los 36.000 que apreciaba anteriormente la jurisprudencia) y este solo dato objetivo (el montante de las aportaciones económicas de las víctimas no ha sido controvertido) justifica la agravación punitiva legalmente prevista en la norma citada (vid. S.T.S. nº 22/2002, de 21 de enero , entre otras).

Además, nos hallamos ante un delito continuado, ya que 'en ejecución de un plan preconcebido' ( art. 74.1 Cp .), Romeo obtuvo sucesivas sumas dinerarias de Ismael a lo largo de más de un año, y la continuidad aparece más clara cuando interviene posteriormente Encarna , segunda víctima en el negocio jurídico criminalizado, y el acusado la convence para que efectue un nuevo ingreso bancario, apoderándose igualmente del numerario de ésta.

Nada impide apreciar conjuntamente la agravación resultante del valor de la defraudación y la derivada de la continuidad delectiva, puesto que Ismael hizo un ingreso de 60.000 euros el 17 de septiembre de 2008 e Encarna uno de 117.000 el 10 de octubre de 2008, de modo que algunos de los hechos que integran el delito continuado alcanzan por sí mismos la especial gravedad y nada impide, por tanto, aplicar esta agravación punitiva al conjunto del delito continuado. Sólo se produciría una incompatibilidad en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, caundo las distintas cuantías defraudadas fueran insuficientes para cualificar el delito y únicamente su suma determine la exasperación de la pena (vid. S. TS. nº 318/2007, de 4 de abril y nº 919/2007, de 20 de noviembre ).

TERCERO.- Los hechos declarados probados en los apartados tercero y cuarto del ralato fáctico constituyen sendas faltas de las que es autor Ismael , de lesiones (art. 617.1) la primera sobre la persona de Romeo y de vejaciones injustas (art. 620.2º) la segunda en la persona de Trinidad .

A pesar de la negación de este acusado, la autoría de las lesiones ha sido acreditada, no sólo por la declaración de quien la sufrió, sino por el determinante testimonio de D. Mariano , el ejemplar ciudadano que detuvo a Romeo en su huida y, ante el cariz que tomaba la situación, llamó a la policía. El testigo declaró en el plenario como Ismael , que tenía agarrado de la ropa a aquél, le asestó un manotazo en la cabeza. El Sr. Mariano hizo algo más, grabó la escena con su teléfono móvil, conservó la grabación tres años y la exhibió al Tribunal y a las partes en el juicio oral, de modo que pudimos comprobar directamente el modo de producirse la agresión, por lo que la prueba del hecho puede calificarse de plena.

La realidad y entidad de las lesiones producidas por Romeo han sido acreditadas mediante pericia médico-forense (folios 58 y 59), ratificada en el plenario, y del dictamen resulta que la víctima necesitó una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico posterior, de donde deriva la calificación del acto como falta.

En cuanto a la falta de vejaciones injustas, aun cuando Ismael y su compañera sentimental niegan haberse encontrado con la Sra. Trinidad , madre del otro acusado, el testimonio de ésta ha merecido credibilidad al Tribunal, a pesar de alguna imprecisión acerca de lo que realizó después del incidente. Respecto del nucleo del acto denunciado ha sido contundente y clara, aunque añadiera hechos no relatados en la denuncia (como que Pilar , compañera del acusado, la insultara también). Por otro lado, el exaltado estado de ánimo que presentaba Ismael momentos antes, y que la Sala pudo apreciar en la antes mencionada grabación del testigo Sr. Mariano , avala la tesis de que el encuentro con la madre del estafador no se desarrollaría de manera razonable y respetuosa, teniendo en cuenta que lo ocurrido poco antes habría terminado de convencerle de que él y su hija habían sido engañados con un abultado perjuicio económico.

CUARTO.- El hecho declarado acreditado en el apartado quinto del relato fáctico ha sido probado por las declaraciones de Ismael y Pilar , quienes narran de modo verosímil cómo se encontraron con Romeo en el portal de su vivienda y éste golpeó a aquél con su telefóno móvil. Este acusado lo niega y afirma que, tras el incidente en las inmediaciones del Palacio de Justicia, fue al servicio de urgencias del Hospital de Txagorritxu, donde fue atendido desde las 12:22 horas a las 16:01 (documental aportada en el acto de juicio, folios 52 y 53 del rollo de Sala). Si consideramos que Ismael interpuso denuncia a las 16:10, incorporando el informe de la asistencia sanitaria recibida (folios 18 a 23 de las actuaciones), obvio resulta que sería imposible situar el hecho por la tarde del día de autos. Sin embargo, la defensa de Romeo no ha presentado prueba que contradiga la declaración de Ismael de que la agresión sucedió al mediodía.

En efecto, acreditada la realidad de las lesiones (documental al folio 23 e informe pericial a los folios 52 y 53), las mismas no se produjeron en las inmediaciones del Palacio de Justicia, como erroneamente informó el Ministerio Fical en el trámite de alegaciones finales, pues Ismael no lo relató así en su denuncia, el testigo Sr. Mariano afirma que no vio a Romeo golpear a Ismael y las manifestaciones de los agentes de la Policía Local nº NUM008 y NUM009 no bastan para contradecir las aseveraciones de un testigo presencial y desinteresado. La agresión sucedió más tarde, cuando la víctima acudió al domicilio de aquél, en torno a las 12:00 horas, antes de que el agresor acudiera a ser atendido medicamente (a las 12:22) y no después. Según consta en el informe de urgencias hospitalarias, Ismael entró a las 12:38 horas, porque 'no dejaba de sangrar de la herida ' (denuncia, folio 21).

Esta agresión provocó una herida inciso-contusa de un centímetro en región frontal izquierda, que requirió de puntos de sutura posteriormente retirados y sanó sin secuelas en siete días, durante los cuales Ismael no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Conforme enseña la jurisprudencia, los puntos de sutura pueden considerarse cirugía menor y constituyen tratamiento médico a efectos penales (v. gr. S. TS. nº 321/2008, de 6 de junio ; nº 574/2007, de 30 de mayo ; o nº 661/1997, de 12 de mayo , entre otras muchas), lo que califica el hecho como delito de lesiones, sin bien puede estimarse de menor gravedad, dado que el resultado producido fue una herida leve (vease informe médico-forense) y el medio empleado (golpear con un teléfono móvil) presenta escasa potencialidad lesiva, de donde resulta más proporcionada la aplicación del artículo 147.2 del Código como reproche punitivo.

QUINTO.- Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, la respuesta sancionadora puede recorrer todo el margen legal ( art. 66.1.6º Cp ) y, empezando por las infracciones más graves, procede imponer a Romeo la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, como autor de un delito continuado de estafa agravado por el valor de la defraudación ( arts. 248.1 , 250.1.5 º y 74 Cp . en su actual redacción).

Atendido el importe que alcanza el numeracio del que se apoderó, la prolongación en el tiempo del ardid defraudatorio y la pluralidad de víctimas, estimamos justificado no imponer las penas mínimas legalmente previstas, y la cuota de la multa viene determinada por dos datos contrastados, a saber, que no se han hallado bienes del acusado en la pieza de responsabilidad civil y que no padece una situación de indigencia que aconseje cifrarla en el mínimo legal ( art. 50.4 y 5 Cp .).

La sanción de multa supondrá la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago (art. 53).

Igualmente, debemos castigar el delito con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1.2º) e inhabilitación especial para la administración de sociedades por igual tiempo (art. 56.1.3º), habida cuenta que la infracción criminal se llevó a cabo en el ámbito de labores de gestión de una sociedad limitada y empleando en el fraude el cargo de administrador que el acusado tenía en otras dos mercantiles de su propiedad.

Por el delito de lesiones ( art. 147.2 Cp .), Romeo debe ser sancionado con la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, no apreciando en este hecho motivos para que la respuesta punitiva exceda del mínimo legalmente previsto.

En cuanto a la responsabilidad criminal de Ismael , individualizamos las penas en multa de un mes con una cuota diaria de doce euros por la falta de lesiones ( art. 617.1 Cp .) cometida sobre la persona de Romeo , y multa de diez días con igual cuota por la falta de vejaciones injustas ( art. 620.2º Cp .) sobre Trinidad . Atendidas las circunstancias en que sucedieron tales hechos y el estado de ánimo del autor cuando realizó los actos enjuiciados, procede imponer las sanciones en su mínima duración, si bien la cuota de multa se corresponde con la capacidad económica del mismo (art. 50.5). Igualmente, estas penas conllevan la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago (art. 53).

SEXTO.-Respecto a las responsabilidades civiles derivadas de las infracciones penales descritas ( art. 116 Cp .), Romeo deberá indemnizar a Ismael en la cantidad de 143.976 euros, cifra resultante de restar 60.024 euros que le reintegró el acusado el 10 de octubre de 2008 a la suma de los importes de numerario que la víctima ingresó en las cuentas de las sociedades de aquél y de los que se apoderó; además, le indemnizará en 252 euros por los siete días que tardó en curar de las lesiones que le infligió, a razón de 36 euros día.

No estimamos la petición de intereses devengados hasta la fecha que efectua la acusación particular, dado que no especifica causa legal para ello y bases de cálculo que permitan un mínimo examen de corrección, pero sí procede, naturalmente, aplicar el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente, Romeo abonará a Encarna la cantidad de 114.800 euros, esto es, los 117.000 euros que le estafó menos las dos entregas de 1.100 euros cada una que la víctima reconoce haber percibido del acusado en el primer semestre de 2009. A ello se añaden los 516 euros de gastos de devolución del cheque y de los dos pagarés que le entregó sin fondos Romeo , que constan documentalmente acreditados (folios 40 a 42 del rollo de Sala).

Por último, Ismael pagará a Romeo la cantidad de 180 euros, indemnización por las lesiones derivadas de su agresión física, a razón de 36 euros por cada uno de los cinco días que tardó en curar.

Todos estos importes devengarán los intereses legales del antes citado artículo 576.

SEPTIMO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , Romeo pagará las costas del proceso, incluidas las ocasionadas a instancia de las acusaciones particulares, por ser esta la norma general y no haber motivos para hacer salvedad de la misma.

En cuanto al condenado Ismael , abonará las costas propias de un procedimiento de juicio de faltas.

Fallo

Codenar a Romeo ,como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , a las penas de cuatro años de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros (1.800 euros) y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para administrar sociedades por igual tiempo.

Condenamos a Romeo , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Ismael , como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de doce euros (360 euros) ,como autor de una falta de vejaciones injustas, a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de doce euros (120 euros), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Condenamos a Romeo , en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Ismael en la cantidad de 144.228 euros, y a Encarna en la cantidad de 115.316 euros.

Condenamos a Ismael a que indemnice a Romeo en la cantidad de 180 euros.

Los anteriores importes devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos a Romeo al pago de las costas del proceso, incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares. Ismael abonará las costas propias de un procedimiento de juicio de faltas que se hubieren ocasionado.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.