Sentencia Penal Nº 337/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 207/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 15ª

ROLLO 207-11-RP

PA 98/97

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALA DE HENARES

SENTENCIA Nº 337/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 15ª

D. Carlos Fraile Coloma

Dª. Ana Revuelta Iglesias

Dª. Ana Rosa Núñez Galán (ponente)

En Madrid, a 17 de octubre de 2012.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral 98/07 procedente del Juzgado de lo Penal 1de Alcalá de Henares, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación contra Pablo Jesús , venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado con fecha 3 diciembre 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 3 diciembre 2010 , en la que se declara probado que:

"Sobre las 20.30 horas del día 8 de abril de 2.006 don Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en la tienda de comestibles sita en la calle Juan XXIII nº 8 de Alcalá de Henares, cogió una lata de cerveza, sin que haya quedado acreditado si tenía intención de pagar su importe o no, y, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, sacó una pistola de plástico que imitaba a escala real una pistola semiautomática del calibre 9 mm. Parabellum o similar, sin responder a modelo concreto y, apuntando a la empleada doña Esmeralda , le exigió que le diera todo el dinero de caja registradora, sin que ésta lo hiciera, por lo que el Sr. Pablo Jesús intentó acceder a la caja empujando a doña Esmeralda con un golpe en la cara, que solicitó auxilio a gritos, por lo que el Sr. Pablo Jesús , sin haber podido apoderarse de dinero y ya sin esgrimir la pistola ni ejercitar violencia, salió corriendo de la tienda con la lata de cerveza.

A continuación se dirigió al establecimiento comercial sito en la avenida de Lope de Figueroa nº 29, frente al cual se hallaba don Gaspar , cogió dos bolsas de golosinas y se las escondió entre las ropas con intención de salir de la tineda sin abonar su importe, lo que fue visto por el Sr. Gaspar , quien le indicó que las tenía que pagar, respondiendo el Sr. Pablo Jesús que no iba a hacerlo, al tiempo que sacaba la reseñada pistola simulada y cerró la puerta de la tienda, dándole con la mano un golpe en la cabeza, momento en que la pistola cayó al suelo y se rompió, percatándose el Sr. Gaspar en ese momento de que era imitación en plástico; don Gaspar salió corriendo del establecimiento para pedir que avisaran a la Policía y el Sr. Pablo Jesús , detrás de él, le dio alcance y le golpeó en la cabeza, la cara y el cuello. La pistola había quedado en el suelo de la tienda, donde fue hallada por la Policía.

Como consecuencia de tales hechos doña Esmeralda sufrió una contusión y hematoma en pómulo izquierdo que tardó en curar cinco días, sin que permaneciera impedida para el ejercicio de sus actividades habituales. Don Gaspar sufrió traumatismo craneoencefálico leve, contusiones y hematomas múltiples en la cara y erosiones en región anterior del cuello y cara interna de labio superior, que tardaron en sanar doce días, durante uno de los cuales permaneció impedido para sus actividades habituales."

Siendo el Fallo de la referida sentencia del tenor literal siguiente:

" Condeno a don Pablo Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1968 en Ävila, hijo de Marcelo Jesús y de María Teresa, como autor penalmente responsable de:

1.- UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION Y VIOLENCIA en grado de TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , en relación con el artículo 62 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en el artículo 242.3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- DOS FALTAS DE LESIONES, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a dos penal de localización permanente por tiempo de siete días.

En concepto de responsabilidad civil, don Pablo Jesús deberá indemnizar a doña Esmeralda con la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO ERUOS (145 eur) y a don Gaspar con la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (373,43 eur). Todo ello con los correspondientes intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose fecha para deliberación sin celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 bis de Alcalá de Henares, se alza en apelación el Ministerio Fiscal alegando la indebida aplicación de la tentativa en relación con el hecho relativo a la Sra. Esmeralda , y, en segundo lugar, la indebida aplicación de lo establecido en el artículo 242.3 del Código Penal , en relación al hecho relativo al Sr. Gaspar .

En relación al primero de los motivos, el relativo al grado de ejecución del delito, partiremos de recordar los hechos probados en relación al día 8 de abril de 2006 cuando sobre las 20:30 horas, Pablo Jesús entró en la tienda de comestibles en que trabajaba Esmeralda , cogiendo una lata de cerveza, para a continuación sacando una pistola de plástico que imitaba a escala real una pistola semiautomática del calibre 9 mm Parabellum, apuntando a la anteriormente citada, le exigió que le diera todo el dinero de la caja registradora, sin que la misma lo llegara a efectuar, por lo que intentó acceder a la caja empujando a la empleada con un golpe en la cara, quien comenzó a solicitar a gritos auxilio, por lo que el acusado abandonó el establecimiento con la lata en la mano, sin que a juicio del Juzgador haya quedado acreditado si tenían intención de pagar el importe o no de la lata de cerveza. Para el Ministerio Fiscal el hecho que el acusado que se marchara sin abonar la misma, no recuperándose la lata, le lleva a entender consumado del delito de robo con violencia.

El propio relato de hechos probados considera que el acusado se marchó sin pagar el importe de la lata de cerveza que inicialmente cogió al entrar en la tienda, pero como consecuencia de la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del plenario, con el privilegio que inmediación confiere, llegar a la conclusión que el objeto del robo consistía únicamente en el dinero de la caja, sin que llegara a lograr que el mismo le fuera entregado por la dependienta, por ello califica los hechos cometidos en grado de tentativa, ya que a su juicio el hecho de aprender la lata pudiera quedar fuera del ámbito del robo, puesto que el acusado cogió la lata antes de sacar la pistola, antes de empujar a la dependienta, por lo que entiende que cabe hipotéticamente que incluso su intención inicial fuera abonar la lata y que a continuación decidiera apoderarse del dinero de la caja registradora, siendo en todo caso este su único objetivo.

El segundo de los motivos expuestos por el recurrente, es el relativo a la aplicación indebida de la figura atenuada prevista en el nº 3 del artículo 242 del Código Penal en el segundo de los robos cometidos, vigente en el momento de cometer los hechos el 8 abril 2006, hoy tras la reforma de la LO 5/2010, en el número 4º del artículo 242 . Se declara probado que a continuación se dirigió al establecimiento en el que se encontraba Gaspar , cogiendo dos bolsas de golosinas y se las escondió entre las ropas con intención de salir de la tienda sin abonar su importe, lo que fue observado por el empleado, indicando que tenía que pagar las mismas, contestando el acusado que no pensaba hacerlo, al tiempo que sacaba la pistola simulada y cerraba la puerta de la tienda, dándole con la mano un golpe en la cabeza, momento en que la pistola cayó al suelo y se rompió, percatándose el Sr. Gaspar que era de imitación en plástico, por lo que salió del establecimiento para pedir que avisaran a la policía persiguiendo al acusado, dándole alcance y siendo golpeado por Pablo Jesús en la cabeza, cara y cuello, permaneciendo la pistola en el suelo de la tienda.

El Juzgador considera que si bien en el primer supuesto Esmeralda se sintió intimidada, por lo que no puede considerarse leve o de menor entidad la intimidación, no es así en este segundo supuesto, en el que ante la falta de contundencia de la pistola hizo que se rompiera al caer, marchándose del lugar el acusado y dejando la misma en el suelo, percatándose inmediatamente el empleado de que la misma era no era real, y a continuación en lo que denomina una segunda fase de los hechos se desarrolla la violencia empleada sobre Gaspar , cuando era perseguido para que no huyera, llevandose las dos bolsas de golosinas sin pagar, y por ello entiende que es de aplicación en subtipo penal atenuado del artículo 242. 3 (hoy tras la L.O 5/10 nº 4º), máxime cuando las dos bolsas de golosinas son de escasa cuantía, la pistola se rompió al sacarla, y los golpes que recibió la víctima lo fueron en la persecución y constitutivos de falta.

Con independencia de que se compartan o no, estos razonamientos para entender que los hechos no han sido consumados, o que ha existido una menor entidad de la violencia, lo cierto es que tanto la valoración del grado de ejecución del delito, como la atenuación prevista para la menor entidad, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentado en la inmediación ( STS 207/2006,7-2 ), por ello el recurso de apelación planteado no puede prosperar puesto que lo que se pretende es que este Tribunal efectúe una nueva valoración de prueba personal que no es posible en esta alzada para llegar a la calificación jurídica postulada por el Ministerio Público. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 112/2005, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2)."

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)".

Lo expuesto lleva la imposibilidad de revisar la sentencia impugnada para agravar la calificación jurídica entendiendo consumado el primero de los delitos de robo con intimidación, o rechazando la aplicación del subtipo privilegiado de menor entidad de la violencia o intimidación en segundo de los delitos de robo, en tanto que se requería un mero examen personal de los testimonios por parte del Tribunal lo que no es posible.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares con fecha 3 de diciembre de 2010 , y CONFIRMAMOS dicha resolución en toda su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.