Sentencia Penal Nº 337/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 10/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado núm. 10/13

Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona

Diligencias Previas núm. 3546/07-F

S E N T E N C I A nº 337

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

Don Jaume Rodés Ferrández

En Barcelona a diez de abril de dos mil trece

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto sin necesidad de juicio oral, el presente Procedimiento Abreviado núm. 10/13 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona por un delito de apropiación indebida, seguido contra Candido , con DNI NUM000 , hacido el NUM001 de 1977 en Barcelona, hijo de Fernando y Ascensión, representado por el Procurador Francesc Fernández Anguera y defendido por el Letrado Juan Antonio Navarro Regidori y contra la mercantil HABIT IMMOBLES, S.L. con NIF B-63797690 como responsable civil subsidiaria, en el que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaume Rodés Ferrández, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha celebrado el juicio oral correspondiente Procedimiento Abreviado núm. 10/13 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona por un delito apropiación indebida seguido contra Candido y contra la mercantil HABIT IMMOBLES, S.L. como responsable civil subsidiaria, habiéndose observado todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 ° del Código Penal , del que es autor el acusado ( artículos 27 y 28 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo interesó imponer al acusado la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas ( artículo 53 CP ) y al pago de las costas ( artículo 123 CP ); y a que por responsabilidad civil indemnizara a Joaquín y Encarna en la cantidad de 500 euros, de la que responderá Habit Immobles, S.L. como responsable civil subsidiario y que devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-En igual trámite la Defensa del imputado solicitó, en suma, la libre absolución, así como la representación de la responsable civil subsidiaria Habit Immobles, S.L.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que: El acusado, Candido , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador de Habit Immobles S.L., fue contactado por Joaquín con anterioridad al 14 de septiembre de 2007 quien le manifestó su interés por adquirir una vivienda sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 - NUM003 NUM004 NUM005 de Barcelona, propiedad de Pedro Enrique , cuya venta publicitaba la referida inmobiliaria.

El 14 de septiembre de 2007 el acusado mostró al Sr. Encarna y a su pareja, Encarna , el citado piso que les agradó, por lo que el 17 de septiembre de 2007 firmaron con el acusado un contrato en virtud del cual le entregaron 500 euros en concepto de paga y señal para la compra de dicha vivienda, con la condición de que si, realizada prueba de aluminosis o cemento carbonatado del piso, aquélla diera positivo los Sres. Joaquín Encarna recuperarían dicha cantidad.

El 2 de octubre de 2007 el acusado contactó telefónicamente con el Sr. Joaquín y le manifestó que el resultado de la prueba realizada a la vivienda había sido positivo a cemento carbonatado, por lo que el Sr. Joaquín le solicitó el reintegro de los 500 euros abonados. No obstante, el acusado dio largas al Sr. Joaquín y nunca le restituyó la citada cantidad que tampoco entregó al propietario de la vivienda, incorporándola a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- De la imputación delictiva.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto legal y no en relación con el artículo 251.1.1 del Código Penal como interesó el Ministerio Fiscal, puesto que la apropiación lo fue respecto a la paga y señal pactada en un contrato de arras condicionada a la inexistencia de aluminosis (que resultó tenerla), y habida cuenta que en ningún momento se ha demostrado que el piso de autos conformase un bien de primera necesidad para quienes pretendían adquirirlo, al disponer ya de uno, constando acreditado que los Sres. Joaquín Encarna compraron otra vivienda con la que satisficieron sus necesidades.

A este tenor, es de señalar que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 377/2007 de 4 de mayo , entre otras) tiene declarado que: «la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.»

Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso debe concluirse, como ya se ha anticipado, que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida en los términos que han quedado expuestos conforme al resultado del acervo probatorio desplegado por cada una de las partes en el acto del juicio oral, tal como seguidamente se dirá.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La prueba practicada acredita sin lugar a dudas la versión inculpatoria sostenida por la acusación pública. En efecto, de la propia declaración del acusado se extrae que se dedicaba a la mediación de operaciones inmobiliarias; que recibió el encargo de gestionar la venta de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 NUM005 de Barcelona propiedad de D. Pedro Enrique . El acusado mostró el piso Don. Joaquín y a su pareja quienes mostraron su interés en adquirirlo razón por la cual formalizaron un contrato de arras en virtud del cual entregaron al inculpado la suma de 500 euros, cantidad que se devolvería en caso que aquél tuviera aluminosis; lo que ocurrió en este caso tras obtenerse el resultado de la prueba realizada respecto al cemento carbonatado.

Si bien el acusado manifestó que no se ha quedado el dinero voluntariamente, que la empresa había sido embargada (situación no acreditada; no consta la presentación de un concurso de acreedores, ni un cierre ordenado de la empresa) y que, incluso llegó a contactar telefónicamente con el Sr. Joaquín para que le diera el número de su cuenta para hacerle el ingreso del dinero, se ha constatado que ni consignó el dinero a favor del Sr. Joaquín ni llevó a cabo actuación alguna para poner a disposición de aquél el importe de las arras ni se ha demostrado, a diferencia de lo sostenido por el imputado, que dicha suma sirviera de paga y señal para otro piso distinto. Y pese a que en un momento determinado el Sr. Candido le ofreció tal posibilidad al Sr. Joaquín , según el testimonio de este último, la prueba ha puesto de relieve que el acusado le citó en una calle donde no existía el número de inmueble que el Sr. Candido le facilitó y que ni siquiera se presentó éste en el lugar y hora convenidos, ni le avisó de su incomparecencia.

En este orden de cosas, el Sr. Joaquín aseveró que las oficinas de Habit Immobles, S.L. se hallaban cerradas y que el Sr. Candido no respondía a las llamadas telefónicas. A lo anterior, cabe añadir que el propietario del piso sito en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 de Barcelona, declaró que en ningún momento tuvo conocimiento de la existencia del contrato de arras y que supo de su existencia porque el Sr. Joaquín quería que le devolvieran los 500 euros, aunque el perjudicado no se los reclamó el Sr. Pedro Enrique .

Finalmente es necesario advertir que está documentado en los autos que Don. Joaquín y Doña. Encarna formalizaron el contrato de paga y señal del que trae causa este procedimiento en virtud del cual se pactó en dicho concepto la cantidad de 500 euros, supeditada toda la operación, según es de ver en el pacto 3 del contrato, a que (sic) 'En caso de que la finca diese positivo en la prueba de aluminosis o cemento carbonatado a realizar por la parte compradora, Don Joaquín y Doña Encarna recuperarían la cantidad de //500// euros (Quinientos euros), que son las mismas que en este caso se depositan, así como el coste de dicha prueba' (f. 20 a 23).

En conclusión, se ha demostrado la intención del Sr. Candido de no devolver el importe de la paga y señal, éste se quedó con el dinero del depósito efectuado y pactado mediante contrato de paga y señal (título inicial legítimo contractual entre las partes en el que se procedió constituir las arras convenidas), integrándolo de modo definitivo a su patrimonio, con evidente ánimo de lucro al no devolver ni entregar la cosa recibida y causando un perjuicio económico al perjudicado (futuro comprador) y en correlativo beneficio del acusado; y todo ello tras haberse acreditado la existencia de diversos requerimientos al acusado para que entregara el importe de las arras; conducta ilícita subsumible en el delito de apropiación indebida.

Sobre la base de lo expuesto procede la condena del acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Fallo

Penalidad. El artículo 252 CP sanciona con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. Y el artículo 250 CP castiga con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

En el presente caso se está en presencia de una paga y señal no devuelta/apropiada por importe de 500 euros, cantidad muy cercana al límite distintivo y/o valorativo entre lo que sería un delito y una falta; factor que no puede soslayarse a efectos de la determinación de la pena aplicable y que debe ponderarse a tenor del entorno en el que se desarrollaron los hechos. Y si bien hubo un cierto quebranto económico, por la no devolución de las arras, no se ha demostrado en el plenario ningún otro elemento relevantemente lesivo susceptible de ser evaluado que acarreara el establecimiento de una pena desacorde con lo acontecido. Y es por ello por lo que se fija la pena de prisión en seis meses.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. De lo actuado se desprende como consecuencia legal la responsabilidad civil del acusado en relación con el delito por el que viene encausado y es por ello por lo que deberá indemnizar a Joaquín y a Encarna en la cantidad de 500 euros. De dicha cantidad responderá, asimismo, en calidad de responsable civil subsidiario, la mercantil Habit Immobles, S.L. en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4 CP al haberse acreditado la relación de dependencia de la citada entidad y el acusado (en su calidad de administrador), el cual actuaba en el marco de las funciones propias del cargo y dentro del ámbito del objeto social de la referida sociedad, si bien, como ha quedado acreditado, extralimitándose de su cometido existiendo la necesaria conexidad entre el desempeño de su labor profesional - el cual actuó dentro en ámbito de servicios y negocios propios que comprendía su función laboral - y el consiguiente exceso del mandato que la empresa le había conferido y el delito de apropiación indebida cometido por el Sr. Candido .

La cantidad indemnizatoria devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC .

SEXTO.- Las costas procesales.

El artículo 239 LECrim establece: 'En los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.' Y, en el supuesto actual, procede imponerlas al acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Candido como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que por responsabilidad civil indemnice a Joaquín y Encarna en la cantidad de quinientos euros, de la que responderá Habit Immobles, S.L. como responsable civil subsidiario, importe que devengará el interés legal conforme al art 576 de la LEC .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de Recurso de Casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.