Sentencia Penal Nº 337/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 334/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 334/2013

Rollo Juicio Oral nº 223/2009 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 12/09 del Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell)

S E N T E N C I A NÚM. 337/2013

Tribunal:

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 27 de Junio de 2013

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Everardo , contra la sentencia dictada en fecha 31 de Octubre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Rollo de Juicio Oral nº 223/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 12/09 del Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell, seguido por un presunto delito de impago de pensiones, en el que figura como acusado Everardo .

Ha sido Ponente de esta resolución, la Magistrada Dña. Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Ha quedado probado y así se declara expresamente que el acusado D. Everardo , mayor de edad y sin antecedentes, no ha abonado importe alguno de la pensión de alimentos constituida a favor de su hijo menor Gustavo por importe de TRESCIENTOS EUROS (300,00.- €), más los correspondientes incrementos del IPC, acordadas en el Convenio Regulador firmado por ambos el 22 de Abril de 2008 y asumido Sentencia de fecha 9 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de El Vendrell , méritos su procedimiento de Guarda y Custodia seguido con el número 480/2008. Queda igualmente acreditado que este rollo ha estado paralizado desde su llegada a este Órgano judicial en fecha 19 de junio de 2009 hasta el auto de admisión de prueba de fecha de 29 de julio de 2011, sin responsabilidad alguna en acusado.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Everardo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, en su modalidad de impago de pensiones, del art. 227 del C. Penal , concurriendo en calidad de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante genérica de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C. Penal , a la pena de MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,00.- €), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 para el supuesto de impago o insolvencia, e imposición de costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, debo condenar y condeno a D. Everardo , a que firme que sea esta abone a Dª Modesta , el total importe de las pensiones alimenticias no abonadas desde octubre de 2008 hasta octubre de 2011, junto a los correspondientes incrementos del IPC, a determinar en ejecución de esta sentencia, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Everardo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

ÚNICO.-Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena Don. Everardo como autor de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , se alza la representación del condenado interponiendo recurso de apelación, al que se opone el Ministerio Fiscal, alegando varios motivos.

En primer término, viene a interesar la nulidad de actuaciones por infracción de las debidas garantías procesales y vulneración del derecho a un Juez imparcial. Con este motivo, alega el apelante la pérdida de imparcialidad del Juez de instancia que, a su parecer, tomó partido a favor de la acusación. Denuncia el recurrente el contenido y tono de las preguntas realizadas por el Juez a la testigo Sra. Modesta , a la que interrogó sobre extremos que no formaban parte del objeto del juicio, adquiriendo conclusiones con anterioridad a la valoración de la prueba, y cita, a tales efectos, los concretos pasajes del CD de la vista en los que, según refiere, el Juez incurrió en la referida conducta parcial, que posteriormente, indica el recurrente, refleja en la sentencia. El Juez ha hecho un uso indebido del contenido del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , asumiendo un rol acusador, que debería determinar la nulidad del juicio.

Aduce asimismo el error en la valoración de la prueba al interpretar erróneamente el Juzgador el contenido del convenio regulador que fuera homologado por la sentencia civil de la que trae causa la obligación alimenticia, dado que hubo un pacto de compensación de cantidades que el Juez ha valorado desacertadamente y que, en contra de lo razonado en la sentencia, excluye la concurrencia del elemento objetivo del tipo, esto es, la obligación de pago de la pensión de alimentos.

Del mismo modo, denuncia la ausencia del elemento subjetivo, en tanto que el acusado carecía de capacidad económica con la que hacer frente a la pensión establecida. No hubo, en definitiva, una voluntad decidida de incumplimiento por parte del inculpado.

También invoca la atipicidad de los hechos conforme al propio tenor del relato fáctico de la sentencia. En este caso, denuncia que no se contiene en el mismo el supuesto período de impago, siendo que el tipo exige que los impagos se produzcan durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Al desconocerse el intervalo, continúa, se desconoce igualmente si los hechos resultan subsumibles en el injusto típico que nos ocupa. Esta carencia, no puede tampoco subsanarse acudiendo a la fundamentación jurídica, en la que del mismo modo, se omite el o los períodos concretos de impago, y todo ello, concluye, debe conducir sin más a la absolución del acusado.

Alega asimismo atipicidad de la conducta desde el punto de vista de la inexistencia de estado de necesidad de la denunciante, dado que disponía de ingresos, e invoca el principio de intervención mínima del Derecho Penal, entendiendo que, en todo caso, los hechos deberían ser ventilados en vía civil, pues no revisten la gravedad que los haría acreedores de una sanción penal.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, por estimar la sentencia de instancia ajustada a Derecho y coherente con los argumentos expresados en la misma.

SEGUNDO.-Por seguir un orden lógico, debe ser analizada, en primer término, la alegación de nulidad por vulneración del derecho a un Juez imparcial, que, de prosperar, haría innecesario entrar en el análisis de los restantes motivos.

Con esta pretensión revocatoria, en definitiva, el apelante viene a atribuir al Juez el hecho de haber asumido un rol acusador, tomando una participación activa en el desarrollo de la vista, contaminándose y prejuzgando el Fallo de la sentencia, excediéndose, en todo caso, de la facultad que le irroga el art. 708 de la ley procesal penal , del que, según tiene sentado la jurisprudencia, debe hacerse un uso moderado. Y centra tales imputaciones en la intervención que tiene el Juez durante el interrogatorio de la testigo denunciante Sra. Modesta .

Huelga ahondar más de lo necesario en la improsperabilidad de la causa alegada, cuando, de la audición del CD de la vista, concretamente de los pasajes reseñados por el recurrente, resulta que el Juez se limita a preguntar a la testigo sobre determinados extremos precisamente para depurar los hechos sobre los que declaraba, tal como así viene a establecerlo el precitado art. 708.

Concretamente, en el minuto 20:07, el Juez pregunta a la testigo, matizando que lo hace antes que la defensa precisamente para salvaguardar el derecho de esa parte a preguntar en último lugar, y aclarando que lo hace para instruirse y dejar claros los parámetros, que si el acusado no le ha abonado nunca la pensión de alimentos, que si ha ejercido el derecho de visitas, que si le ha pagado los gastos extraordinarios, que si la ha llamado para disculparse o para decir por qué no pagaba, que si había habido un incumplimiento de plano del convenio, y, finalmente, que si el acusado tiene pareja, para acto seguido, indagar sobre la situación económica de la misma.

Se trata de cuestiones que, independientemente de lo acertado o no de su formulación, claramente van dirigidas a indagar sobre el contexto general en el que se ha podido desenvolver la conducta del acusado y sobre su posibilidad o no de hacer frente al pago de la pensión, pues se entiende que si el acusado comparte su vida con otra persona que dispone de medios económicos, la economía compartida es situación que permitiría suavizar la precariedad de los ingresos que el obligado al pago pudiera percibir. No se entienden tales preguntas como desconectadas de lo que se erige en uno de los elementos del tipo precisamente cuestionados por la defensa, que no es otro que el subjetivo o la voluntariedad del incumplimiento.

En el minuto 26:15, el Juez interroga a la testigo sobre la compensación establecida en el convenio y sobre los extremos a los que viene referida dicha compensación. Una vez contestada la pregunta, el Juez insta tanto al Ministerio Fiscal como a la defensa para que, si lo desean, formulen repreguntas sobre el particular, a lo que la acusación manifiesta que no desea realizar ninguna, en tanto que el Letrado de la defensa manifiesta que sí, concediéndole la palabra el Juez para que realice las que quiera.

En definitiva, la Sala no aprecia ni tono inadecuado ni exceso en las facultades que, como director del juicio, ostenta el Juez de instancia, por lo que el motivo no puede ser atendido, máxime cuando no observamos indefensión alguna teniendo en cuenta que en todo momento el Juez dio la palabra a la defensa para intervenir sobre los extremos en los que había incidido aquél.

TERCERO.-Rechazada la pretensión anulatoria, y siguiendo el mismo orden que impone la lógica en el análisis de los restantes motivos aducidos, debe ser analizada la cuestión relativa a la defectuosa confección del relato fáctico que, impetra el apelante, debería conducir a la absolución del acusado por desconocimiento del período concreto del impago del que se le acusa.

El motivo tampoco puede prosperar, pues el relato fáctico viene a determinar concretamente que no se ha abonado importe alguno desde la sentencia civil que establece la obligación alimenticia, por lo que no se hace necesario enumerar los meses transcurridos desde la sentencia, firme el mismo día, de fecha 9 de Junio de 2008, siendo los términos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, esos precisamente, pues en el relato de hechos de tal escrito se viene a imputar al acusado que ha dejado de abonar la cantidad establecida en la sentencia desde el momento en que fue dictada. Tampoco se hace necesario decir si ha habido o no pagos parciales, en tanto que se especifica con claridad que no ha habido ningún pago, al declararse probado que no se ha abonado importe alguno.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, se hace oportuno destacar a modo de marco ideológico del proceso de toma de decisión, que en la concepción democrática del Derecho Penal, el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación en cuanto dicho bien jurídico, presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores.

Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso, función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última 'ratio' de la intervención punitiva del Estado.

La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del 'ius puniendi' implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal, sino sólo aquellas que vengan dadas por un comportamiento significativo en cuanto negador del significado jurídico de la norma de protección. De ahí que la lesión del bien jurídico no se identifica exclusivamente con la acción como suceso externo sino con la acción final como comportamiento contrario a la valoración positiva que contiene la norma jurídico-penal de determinados intereses relevantes.

Desde la anterior propuesta metodológica y en relación con el caso que nos ocupa, resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 del Código Penal no puede tenerse como comportamiento penalmente significativo, pues ello supondría, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto éste que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 de diciembre de 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta.

Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Sin embargo, no es ésta la situación observable en el supuesto de autos. La obligación incumplida fue ordenada mediante sentencia en la que se aprobaba el Convenio Regulador suscrito de mutuo acuerdo por ambos progenitores; consecuentemente, presuponiéndose que la pensión alimenticia se había fijado en consideración a las circunstancias determinantes de la capacidad económica de las partes, sin que conste que por el acusado se haya promovido una modificación judicial de la carga prestacional. A ello debe añadirse que, como se recoge en la sentencia de instancia tras comprobación de la documental obrante en las actuaciones, al acusado le constan ingresos procedentes del subsidio de desempleo desde el 12 de Julio de 2008 hasta el 10 de Octubre de 2008, por tanto, desde el mes siguiente al dictado de la sentencia civil y por importe algo superior a los 400 euros mensuales, además de estar incurso en un programa de recalificación profesional desde el 15 de Mayo de 2011 y por un período de seis meses, becado con 400 euros mensuales.

Ciertamente, se trata de cantidades con las que, difícilmente, si se atiende a las propias necesidades de la vida diaria del alimentista, dejan escaso margen para atender la obligación para con su hijo, pero no lo es menos que, tal como infiere el Juez de instancia, durante el tiempo en que cobraba el subsidio, estuvo regentando un bar como así viene reflejado en la sentencia del Juicio de Faltas que obra incorporada a la causa y así lo refiere la denunciante. Además de ello, valora el Juez para entender concurrente el elemento subjetivo del injusto típico, la inexistencia de pagos aunque fueran parciales, siendo que le constan ingresos, así como la ausencia de comunicación alguna con la denunciante para darle cuenta de la imposibilidad de pago que aduce, y el hecho de que ha sido asistido por Letrado de libre designación, lo que poco se compadece con una situación de precariedad económica, al menos hasta el punto de impedir la asunción, aunque fuera parcial, de la obligación que ha venido incumpliendo de forma total, pues aunque no dispusiera de capacidad económica para el cumplimiento íntegro de la obligación alimenticia, sí se adivina una capacidad para asumir parcialmente, en la medida de sus posibilidades, los deberes de sostenimiento familiar.

Todas estas circunstancias, en definitiva, denotan una conducta frontalmente incumplidora de la obligación impuesta, que viene a demostrar del desprecio por el interés jurídico objeto de protección, sin que en caso alguno pueda prosperar la alegación relativa a la atipicidad de la conducta por estar establecido en el convenio regulador una compensación económica de cantidades de las que recíprocamente eran acreedores y deudores la denunciante y el acusado, en tanto que para que opere la compensación es necesario que lo sean ambos por derecho propio, siendo que el titular del crédito alimenticio es el hijo común menor de edad y no la madre, por mucho que sea ella la que actúe en su nombre y representación, como no podría ser de otro modo. Además de ello, dados los términos en que por la defensa se dicen compensables los créditos, nos ofrece dudas que las respectivas deudas estuvieran vencidas y fueran exigibles, requisitos ambos que operan como necesarios para que proceda la compensación.

La conducta, entonces, se presenta penalmente significativa para lesionar el bien jurídico, sin que pueda apreciarse ningún déficit de culpabilidad, razón por la que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Everardo , contra la sentencia dictada en fecha 31 de Octubre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , cuya resolución CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.