Sentencia Penal Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 558/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00337/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2012 0002242

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000558 /2014

Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

Denunciante/querellante: MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, AXA AXA , MAPFRE EMPRESAS S.A.

Procurador/a: D/Dª LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO, ANA MARIA PEREZ CASAS , ISIDRO HORCAS GIMENEZ

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 337/14

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JOSÉ RAMÓN SOLIS GARCÍA DEL POZO

En ALBACETE, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 606/12 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, siendo apelantes en esta instancia MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA,representado por el/a Procurador/a D/ª. LORENZO GÓMEZ MONTEAGUDO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª PEDRO LUIS SALAZAR OLIVAS ; AXArepresentado por la Procurador/a D./ª ANA Mª PEREZ CASAS, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. ELOY FERNÁNDEZ VILLA, y MAPFRE EMPRESAS S.A.,representado por el procurador D. ISIDRO HORCAS JIMÉNEZ, y defendido por el Letrado D. ALBINO ESCRIBANO MOLINA; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SOLIS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Manuel , Cecilio y Herminio , como autores de un delito contra la seguridad en el trabajo de los artículos 316 y 318 del C.P . en relación con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y Decreto 1627/1997 y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152,1 , 2º del Cp , a mbos delitos en concurso ideal previsto en el Art. 77.1 del C.P , concurriendola atenuante analógica del art. 21.6 del Cp de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas: - Por el delito del art. 316 y 318 del Cp , a cada uno, la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con la construcción para Herminio y Cecilio y la inhabilitación especial para asumir funciones de coordinación y seguridad respecto de Juan Manuel ,; multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del art. 53 del Cp y- Por el delito delesiones por imprudencia grave del art. 152,1 , 2º del Cp , a cada uno, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.; y en el orden civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Herminio en la cantidad total de CIENTO OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS, CON VEINTICUATRO CENTIMOS DE EURO (181.815,24 euros), por lesiones, secuelas e incapacidad permanente total ; debiendo deducir de dicha indemnización la cantidad de 22.000€ abonada a cuenta por Mapfre y las compensaciones recibidas o a recibir de la Seguridad Social hasta la suma de 28.000 euros, declarando la responsabilidad civil directa de las entidades aseguradoras MUSAAT , MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. y WINTENTHUR ( actualmente AXA SEGUROS) hasta el sublímite pactado (Musaat 100.000€, Mapfre 60.000€, previa deducción de la franquicia estipulada por importe de 1.500 euros; y en el caso de Winterthur (actualmente Axa) 60.000€); con la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria entre ellas de las entidades mercantiles, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS POZO ELCHE S.L y DIVISIÓN VIVIENDAS DOS S.L. ; aplicando a las entidades aseguradoras los intereses del art. 20 de la LCS y el artículo 576 de la L.E.C . al resto de condenados.

Se imponen a Herminio , Cecilio y Herminio el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Interpuestos recurso de apelación por los Procuradores D. LORENZO GÓMEZ MONTEAGUDO, Dª ANA Mª PÉREZ CASA Y D. ISIDRO HORCAS JIMÉNEZ, en nombre y representación de MUSSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, AXA Y MAPFRE EMPRESAS S.A., respectívamente, alega como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 1 de Diciembre de 2014.

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la Sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete dictó sentencia en el Juicio Oral 606/2012 el día 17 de marzo de 2014 condenando a Herminio , Cecilio y a Herminio como autores de un delito contra la seguridad del trabajo de los artículos 316 y 318 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152,1 , 2º del CP por el accidente sufrido el día 3 de mayo de 2005 por el trabajador D. Calixto cuando prestaba servicios por cuenta de la constructora Construcciones y Contratas Pozo Elche S.L. en la obra promovida por la empresa División Viviendas Dos S.L. sita en la calle Blasco Ibañez de Almansa.

En el orden civil fueron además condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Calixto en la cantidad de 181.815,24 euros por las secuelas y lesiones sufridas, deduciendo de dicha cantidad la de 22.000 euros abonada a cuenta por Mapfre y las compensaciones recibidas o a recibir de la Seguridad Social hasta la suma de 28.000 euros, declarándose la responsabilidad civil directa de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, que cubría la responsabilidad civil del arquitecto técnico Juan Manuel , Mapfre Seguros de Empresas S.A., que cubría la responsabilidad civil de Construcciones y Contratas Pozo Elche S.L. y Axa Seguros S.A. que cubría la responsabilidad Civil de División Viviendas Dos S.L. hasta el límite pactado en la póliza (100.000 euros para Musaat, 60.000 euros menos una franquicia de 1.500 euros para Mapfre y 60.000 euros para Axa Seguros) y los intereses del art. 20 de la LCS . Declarándose finalmente la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones y Contratas Pozo Elche S.L. y División Viviendas Dos S.L..

Las tres compañías aseguradoras interponen sendos recursos de apelación contra dicha sentencia a cuya estimación se oponen el perjudicado y el Ministerio Fiscal. Los tres recursos son esencialmente coincidentes al plantear todos la compensación de indemnización reconocida en sentencia y las percibidas por el trabajador en concepto de prestaciones de Seguridad Social derivadas del contrato de trabajo, así como la procedencia de la condena al abono de los intereses de demora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Dos de estos tres recursos son prácticamente idénticos, los que interponen Mapfre y Musaat, por lo que se procederá a su examen conjunto para después abordar la cuestiones planteadas en su recurso por Axa Seguros.

SEGUNDO.-Mapfre y Musaat plantean un primer motivo de recurso en el que mantienen que la sentencia recurrida ha realizado un incorrecto cálculo de las indemnizaciones, duplicando las mismas, al no descontarse de la indemnización reconocida al perjudicado aquellas cantidades que ya percibió el trabajador en concepto de prestaciones de Seguridad Social, lo que a juicio de los recurrentes infringe la doctrina de la Audiencia Provincial de Albacete y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

A esta cuestión de la compensación o compatibilidad, en su caso,entre la indemnización reconocida al perjudicadoy las prestaciones de Seguridad Social dedica la sentencia recurrida en su fallo un pronunciamiento en el que tras fijar la cantidad objeto de condena a favor de D. Calixto (181.815,24 euros) se limita a indicar que de dicha cantidad se deberá deducir la de 22.000 euros abonados a cuenta por Mapfre, así como las compensaciones recibidas o a recibir de la Seguridad Social hasta la suma de 28.000 euros. Sin embargo en el cuerpo de la sentencia se contienen pronunciamientos mas extensos sobre dicha compatibilidad o compensación dejando finalmente la cuestiónpendiente de determinación en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo entre las partes, al menos en relación a las prestaciones de seguridad social hasta el límite de 28.000 euros que consideró la Juzgadora a quo era la parte de los 78.000 reconocidos por incapacidad permanente total para la ocupación o actividad habitual de la víctima que indemnizaban el lucro cesante, es decir la perdida de lo que el trabajador hubiera podido seguir ejerciendo con normalidad su profesión habitual.

Existe pues una cierta falta de correspondencia o correlación entre el cuerpo o contenido de la sentencia y su parte dispositiva, que se produce también en los recursos que interponen las aseguradoras Mapfre y Musaat, pues plantean en el cuerpo de su recurso cuestiones que después no se traducen en una concreta petición en el suplico del mismo.

Así plantean las recurrentes que el importe de 12.459 euros que percibió el trabajador en concepto de IT desde el día 4/5/2005 al 8/6/2006 debe descontarse de los 21.182,65 euros que reconoce la sentencia por 15 días de hospitalización, 364 días impeditivos y factor de corrección del 10%. Además mantienen las recurrentes que no se ha tomado en consideración en la compensación de la indemnización con las prestaciones de Seguridad Social el importe de la capitalización de la pensión de Incapacidad Permanente Total reconocida al trabajador que asciende a 197.331,53 euros. Alegan además que se ha establecido erróneamente el importe reconocido por incapacidad permanente total en la sentencia, 78.000 euros, pues según las recurrentes, atendiendo a la edad del trabajador, dato que determina la capacidad laboral que le quedaba al tiempo del sufrir el accidente, y la horquilla indemnizatoria que el baremo establece por este concepto, la cantidad que debería habérsele reconocido a D. Calixto debería haber sido la de 55.123,72 euros. Alegando además que de la cantidad de 78.000 euros reconocida en sentencia es susceptible toda ella de compensación con las prestaciones de Seguridad Social y no solo los 28.000 euros compensables según la sentencia, pues el íntegro importe de 78.000 euros está destinada a indemnizar el lucro cesante ya que por las secuelas se reconoció al trabajador una indemnización aparte de 82.632,62 euros.

Dicha argumentación se traduce, sin embargo en el suplico, en dos peticiones, según la primera de ellas se interesa de la Sala que establezca como indemnización a favor del perjudicado de conformidad con el baremo la de 157.013,29 euros (929,55 por 15 días de hospitalización, 18.327,40 euros por 364 días impeditivos, 82.632,62 euros por secuelas y 55.123,72 por incapacidad permanente), para a continuación en pedir en la segunda petición que de dicha cantidad se descuenten '... al prudente arbitrio de esa Sala, con arreglo ala jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina de esa Audiencia Provincial sentada en sentencias núm 8/2009, de 9 de marzo ... y núm 357/2011 de 30 de diciembre ..., las cantidades percibidas por conceptos homogéneos, que en el presente caso han sido: por días de baja laboral del 4/5/05 al 8/6/06: 12.459,07 euros; Por incapacidad Permanente Total (capital coste renta): 197.331,33 euros y por incapacidad Permanente Total (Convenio Colectivo) 22.000 euros.

En cualquier caso la Sala considera que los pronunciamientos de la sentencia de instancia han de ser mantenidos y ello porque se ajustan a la doctrina de esta Audiencia contenida en las sentencias de 9/3/2009 y 30/12/2011 y a la jurisprudencia.

Así para empezar consideramos correcta la cuantía 78.000 euros que reconoce la sentencia al trabajador por el concepto de factor de corrección de la indemnización por lesiones permanentes consistente en que dichas lesiones constituyen una incapacidad permanente total para realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado y ello porque el criterio que utilizan los recurrentes para determinar la cantidad alternativa no es un criterio legal, ni en consecuencia de obligatoria observancia, pero fundamentalmente porque en contra de la doctrina de esta Audiencia expresada precisamente en las sentencia antes citadas y que por los recurrentes se consideran infringidas dicho criterio restringe indebidamente el ámbito reparador del factor de corrección señalado que no solo puede identificarse con la incapacidad para actividades profesionales, sino que comprende el perjuicio derivado de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podría esperar de la vida y de los que se ha visto privado por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida domestica, familiar, sentimental y social, el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. No existe pues razón para sustituir el criterio del Juez a quo por el restrictivo criterio de la parte.

Lo explicado determina también desestimación de la pretensión de que el importe total de 78.000 euros reconocido por el mencionado factor de corrección sea objeto de compensación con las prestaciones recibidas o a recibir de la Seguridad Social y no solo la cantidad de 28.000 euros que es la que, siguiendo su prudente arbitrio y ponderando las concretas circunstancias concurrentes ha considerado el Juez de instancia que es imputable a la incapacidad laboral, sin que la compensación pueda extenderse a aquella parte imputable a la reparación de la limitación para otras actividades y ocupaciones de la víctima al tener un objeto y finalidad reparadora distinta.

Rechazamos también la pretensión de que la cantidad de 12.459,07 euros percibida por el trabajador en concepto de prestación de IT entre los días 4/5/2005 y 8/6/2006 pueda ser detraída de la cantidad de 21.182,65 euros que reconoce la sentencia en concepto incapacidad temporal que comprende 15 días de hospitalización, 364 días impeditivos y el factor de corrección por perjuicios económicos del 10%, pues como afirma la sentencia de instancia el propio baremo indica su compatibilidad con otras indemnizaciones, siendo además regla y principio general en esta materia el de que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y en este sentido hemos de recordar que lo abonado por la Seguridad Social en concepto de incapacidad temporal no se puede compensar más que con aquellos conceptos indemnizatorios reconocidos para compensar por el lucro cesante y que en cualquier caso la compensación sólo procederá en la parte en que la suma de las diferentes indemnizaciones supere el 100 por 100 del salario cobrado al tiempo del accidente. Mientras que la indemnización derivada de la tabla V del baremo indemniza el daño emergente y el daño moral derivado de los días de incapacidad pudiéndose atribuir tan solo al factor corrector por perjuicio económico una homogeneidad con la prestación de IT por ser en este caso común la finalidad de reparación del perjuicio causado por lucro cesante, aunque no consta que la suma de estas percepciones fuera superior al 100% del salario del trabajador anterior al accidente.

Consecuentemente con lo explicado la pretensión de detraer indiscriminadamente de la indemnización por incapacidad temporal reconocida en las sentencia penal la totalidad de lo cobrado por el perjudicado por prestación de IT ha de ser rechazada.

La mismas razones de fondo impiden la compensación de la indemnización reconocida en sentencia con el importe del capital coste constituido en la TGSS para el abono de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida a D. Calixto , por ser dicha prestación homogénea tan solo con los conceptos indemnizatorios que reparan el lucro cesante derivado de la perdida de la capacidad laboral y no con cualquiera de los comprendidos en la indemnización reconocía a la víctima del delito.

Finalmente hemos de recordar que la sentencia se pronuncio sobre el descuento de los 22.000 euros abonados por Mapfre al trabajador en concepto de mejora voluntaria de convenio, por lo que respecto a este concepto no existe gravamen para el recurrente.

En definitiva pues, en virtud de todo lo razonado, debe ser desestimado en su integridad el motivo de los recursos que el incorrecto calculo de la indemnización y la duplicidad con las prestaciones de Seguridad Socia ya abonadas al trabajador.

TERCERO.- En el segundo motivo que articulan las recurrente denuncian la infracción del art. 20.8 y 20.6 de la Ley de Contrato de seguros en cuanto a intereses.

Inician el motivo las recurrentes afirmando que la sentencia no se pronuncia sobre el día de inicio del computo de los intereses del art. 20 de la LCS y defendiendo que, ante ello, se fije el día 17/5/2007, fecha del alta forense al lesionado. Sin embargo, en contra de lo que alegan las recurrentes,la sentencia sí se refiere al día inicial del computo en su fundamento sexto y lo sitúa de acuerdo con lo establecido en el párrafo 6 del art. 20 de la LCS el día del siniestro, diciendo que: 'El interés aplicable a las entidades aseguradoras es un interés durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal mas ...'. Además la ley tan solo reconoce dos excepciones a la consideración como día del siniestro como el de inicio del computo de los intereses, ambas están recogidas en el art. 20.6 LCS una de ellas se refiere al tomador del segurod(al beneficiario o al asegurado), la otra, que sería la única de aplicación al caso se refiere al tercero perjudicado y en este caso como excepción prevé se fije dicha fecha bien al momento de la reclamación del perjudicado, bien al del ejercicio de la acción directa, sin que en consecuencia la fecha del alta forense sea trascendente en ningún caso a estos efectos. Deberá estarse pues a lo que establece la sentencia recurrida en cuanto recoge el criterio legal, por lo tanto el día inicial del cómputo de estos intereses ha de situarse en el día de acaecimiento del siniestro.

Además Musaat alega también que el día final de dicho computo ha de situarse para ella el 25/4/2012 fecha en la que afianzó la cantidad de 48.333,33 euros como consecuencia de la notificación del auto de Juicio Oral, lo que tampoco puede acogerse pues el día fina del computo de intereses lo señala la ley en el art- 20.7 LCS y lo sitúa el día en que efectivamente se satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición al asegurado, beneficiario o perjudicado, sin que pueda equipararse a la satisfacción del perjudicado a la que se refiere el precepto el afianzamiento exigido a las aseguradoras por el auto de apertura de Juicio Oral. De esta manera el día final del computo de los intereses será aquel en que se satisfaga íntegramente la indemnización concedida al perjudicado, entre tanto las cantidades pendientes devengarán los intereses del art. 20 de la LCS de los que responderán solidariamente frente al perjudicado las tres aseguradoras condenadas.

Tampoco puede estimarse la siguiente alegación de las recurrentes que denuncian la infracción del art. 20.8 de la LCS por entender que no resultan de aplicación los intereses de demora del mencionado artículo al concurrir una causa que justifica o no hace imputable a las aseguradoras la falta de pago de la indemnización al haber sido necesario este procedimiento para fijar la cantidad a la que asciende la indemnización, sin que la sentencia de instancia llegue a establecerla concretamente remitiendo a las partes, a falta de acuerdo entre ellas, al tramite de ejecución de sentencia para determinar las prestaciones de seguridad social que haya recibido o pueda recibir el perjudicado que deban detraerse de la indemnización con un máximo de 28.000 euros. Además alegan que existe una importante diferencia entre las cantidades solicitadas por el perjudicado y las definitivamente concedidas lo que también justifica la falta de abono de la indemnización.

La jurisprudencia respecto a la concurrencia de causas de justificación en las aseguradoras a tenor del art. 20.8 de la LCS ha ido decantándose hasta establecer en la actualidad ( SSTS 18/6/2014 y 24/4/2014 entre otras) que: 'El recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial...' y sobre la incertidumbre también ha declarado dicha jurisprudencia que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas ( STS 17 de mayo de 2012 ).

Como quiera que en el presente caso tan solo se discute por las recurrentes la concreta cuantía de la indemnización procede la imposición de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS .

Finalmente alegan las recurrentes la infracción del art. 20.6 de la LCS ya que no tuvieron conocimiento de los hechos objeto de este procedimiento hasta el día 27/3/2012 fecha en la que se les notificó el auto de apertura del Juicio Oral, recibiendo diligencia de ordenación con fecha 25/4/2012 para formular escrito defensa y para afianzar las responsabilidades civiles, lo que se llevó a cabo en esa misma fecha razón por la que no procede la condena al pago de los interesespor lo que se la fijación de un día inicial para el cómputo de dichos intereses anterior a la mencionada fecha. Pretensión que ha de ser también desestimada pues como ya se indicó anteriormente y como resulta de la jurisprudencia que interpreta el mencionado precepto ( SSTS Sala 1ª 7/5/2009 y 15/12/2010 entre otras) del tenor literal de la Ley se desprende que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro ( artículo 20.3ª LCS ), siendo entonces la regla general que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro ( artículo 20.6ª I LCS ).

Ahora bien, esta regla general en la que se fija el dies a quo del devengo de los intereses sufre dos excepciones: la primera de ellas, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6ª II LCS ) y no la fecha del siniestro; la segunda excepción, que es la que resultaría aplicable al caso de autos, viene referida al tercero perjudicado o sus herederos, respecto a los cuales, siendo también la regla general que los intereses habrán de devengarse desde la fecha del siniestro ( artículo 20.6ª I LCS ), de forma excepcional, en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20.6ª III LCS ). Como de ordinario este conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa que constituye presupuesto de la referida excepción lo tendrá la aseguradora por medio de la comunicación del siniestro efectuada por su asegurado, no puede servir de excusa el que tal comunicación no se haya hecho por el perjudicado, al no ser entonces una carga exigible a este último, con la consecuencia de que la aseguradora no puede rehuir el pago de la indemnización al asegurado o al tercero perjudicado prescindiendo del conocimiento del siniestro que ha obtenido por aquella vía sin incurrir en mora, pues el establecimiento del recargo de intereses de demora para la aseguradora, aplicable de oficio, tiene como finalidad estimular la rapidez y eficacia en la cobertura del siniestro, independientemente de que el llamado a percibir la indemnización sea el tomador del seguro o asegurado, el beneficiario o el tercero perjudicado.

La doctrina mencionada supone, en suma, que incumbe a la aseguradora probar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos y faltando la acreditación de la ausencia de conocimiento anterior, debe estarse a la regla general que fija el dies a quo del devengo en la fecha del siniestro.

En el presente caso ninguna prueba han practicado las aseguradoras para probar que no tuvieron conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado y en consecuencia no pueden beneficiarse de la excepción establecida en el tercer párrafo del art. 20.6 de la LCS , por lo que la fijación del inicio del computo de los intereses desde el día de la fecha del siniestro resulta ser conforme al mencionado art. 20.6 LCS , sin que existe infracción del mismo.

Además de lo anterior hemos de insistir en que en ningún caso la ley prevé la posibilidad de que alternativamente a la regla general de la fecha del siniestro como inicio de devengo del interés de demora se fije la fecha de la notificación del auto de apertura de Juicio Oral a las aseguradoras, como se pretende por la recurrente, sino que como se desprende del tercer párrafo del referido art. 20.6 cuando se traga del perjudicado las únicas fechas alternativas que se establecen en la ley a aquella son la fecha de reclamación del perjudicado o la fecha de ejercicio de la acción directa, resultando que el perjudicado en su primera declaración de 8/6/2005, antes de transcurrir tres meses desde la producción del accidente ya manifestó en el proceso penal, en el que se dilucidan las acciones civiles que a este le compete, su voluntad de reclamar por las lesiones.

De todo lo anterior resulta la desestimación de este motivo debiendo las aseguradoras recurrentes abonar el interés del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro pues no consta desplegase actividad alguna para reparar el daño, ni abonaron cantidad alguna al perjudicado a lo largo del procedimiento para pago de sus lesiones, sin perjuicio de lo que se refiere a las cantidades abonadas por prestaciones de seguridad social a detraer de la indemnización reconocida según la sentencia de instancia.

CUARTO.-Axa Seguros por su parte inicia su recurso con un motivo en el que niega la cobertura por su parte del accidente laboral suscrito, toda vez que la póliza suscrita en su pagina siete establece que Winterthur no indemnizará la responsabilidad por lesiones a cualquier persona ocupada en el sitio de la construcción que estén aseguradas bajo un seguro social de acuerdo con la legislación o seguro de responsabilidad civil por accidente laboral. Además en la pagina 8 se excluyen las reclamaciones derivadas de conductas sancionadas como graves en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como el incumplimiento doloso o voluntario de la normas de seguridad e higiene en el trabajo. Entendiendo que se trata de cláusulas configuradoras del contrato sin que la compañía aseguradora pueda responder mas allá de los límites pactados.

Alegación que no puede prosperar, en primer lugar porque la cláusula de la página siete a la que alude la recurrente no es aplicable al caso que nos ocupa, pues se refiere a la llamada ampliación de la condición de asegurado, concepto con el que se encabeza dicha pagina siete de la póliza, según la cual tienen también la condición de asegurados por esta póliza todas las empresas que participen en los trabajos de construcción de la obra objeto de cobertura. En este ámbito de ampliación se regula a continuación lo que denomina la póliza cobertura de responsabilidad civil cruzada en la que tras indicar que la cobertura de responsabilidad civil pactada será de aplicación tanto al tomador como a quien ostente esta condición en relación a la mencionada ampliación de la condición de asegurado como si cada uno de ellos hubiera extendido la póliza por separado, introduce expresamente dos exclusiones una de ellas es a la que alude la recurrente que deja fuera la responsabilidad por lesiones por lesiones que estén o hubieran podido estar cubiertas por un seguro social y/o un seguro de responsabilidad civil por accidente patronal. Exclusión lógica desde el punto de vista de la ampliación de la cobertura por extensión de la condición de asegurador a las empresas, distintas de la tomadora y asegurada, que participen en los trabajos de construcción de la obra, pues con ello se quiere cubrir a cualquier persona que trabaje en la misma salvo que ya esté o deba estar asegurada por su empresario. Es pues una forma de ampliar el ámbito de aseguramiento para evitar la desprotección de cualquier persona que participe en la obra, pero sin duplicar aseguramientos. La cláusula en cualquier caso se refiere a los trabajadores de otras empresas y dan cobertura a la responsabilidad civil de dichas empresas por ampliación del concepto de asegurado. No es pues aplicable a la responsabilidad civil de la tomadora y asegurada que es la que se ha declarado en el presente caso y de la que deriva por aplicación del art. 117 del CP la responsabilidad civil directa de su aseguradora, la recurrente. Otra interpretación haría absurda la clausula pues es absurdo asegurar la responsabilidad por accidente de trabajo y a continuación excluir a los empleados con seguro social conforme a la legislación. En este caso tendríamos que concluir que se trata de una cláusula absurda, en cualquier caso confusa, siendo además susceptible de ser conceptuada como limitativa de los derechos del asegurado y que, como a continuación se explica, quedaría sujeta a las exigencias del art. 3 de la LCS que no se cumplen respecto a la misma.

En segundo lugar porque lo que puede concluirse a la vista de la póliza aportada en las actuaciones es que la cláusula de la pagina 8 es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. En este sentido la jurisprudencia (por todas la STS de 1/10/2010 ) viene conceptuando las cláusulas delimitadoras del riesgo como aquéllas que con carácter general definen o describen el riesgo que va a ser objeto de cobertura por el contrato de seguro, mientras que las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado son las que excluyen, limitan o reducen en determinados supuestos la cobertura del riesgo en principio asegurado y que, de no ser por la cláusula, quedarían incluidas en el riesgo que delimita el ámbito general del seguro ( ss. TS. 26-2-1997 ; 17-4-2001 y 13- 7-2002). En este sentido la STS (Sala 1ª) de 20 julio 2011 , afirma que: 'Además esta Sala ha declarado (STS de 15 de julio de 2009 y 20 de abril de 2011 ) que «Determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares.'

En el presente caso tras indicarse en la pagina dos de la póliza que la garantía de responsabilidad civil por accidente laboral es una de las dos objeto de cobertura, tras establecer en dicha pagina el limite cuantitativo de dicha garantía y el ámbito temporal del seguro se pasa a la pagina 7 donde vuelve a hacerse referencia a esta garantía en dicho punto se contiene una definición general de la cobertura de responsabilidad civil por accidente laboral, se definen las personas que se consideran trabajadores, para finalmente hacer una relación de la que se denomina exclusiones. Respondiendo así la configuración de la mencionada clausula a lo que la jurisprudencia, según hemos visto mas arriba conceptúa como cláusula limitativa de los derechos del asegurado. Clausulas limitativas para las que el art. 3 de la LCS establece una serie de formalidades a observar con el fin de garantizar la realidad del consentimiento del asegurado, exigiendo la inclusión por el asegurado de las condiciones generales en la proposición del seguro, si la hubiere, y, necesariamente, en la póliza del contrato o en documento complementario, que se suscribirá por el asegurado, al cuál se le entregará copia del mismo, debiendo las condiciones generales y particulares del contrato redactarse de forma clara y precisa, destacándose de forma especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. El contenido del mencionado precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente de forma estricta y en beneficio del asegurado, siendo muchas las sentencias del Tribunal Supremo que declaran la ineficacia de las cláusulas limitativas de derechos para el asegurado (entre las que obviamente se encuadran las cláusulas de exclusión de cobertura del riesgo asegurado) sino vienen específicamente aceptadas por escrito por el mismo. Exigencias que no se cumplen en el presente caso en el que dicha cláusula de exclusión del riesgo no aparece destacada, ni identificada como limitativa, ni en consecuencia cuenta con una específica aceptación mas allá de la general de la suscripción por el tomador de todas y cada una de las hojas de la póliza.

De otro lado la pretensión de la parte recurrente en este motivo contradice la doctrina jurisprudencial sobre la ineficacia frente a tercero del pacto de exclusión de la responsabilidad civil derivada de dolo. Así por ejemplo las SSTS Sala 2ª de 20/3/2013 y 25/7/2014 afirman que: 'La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste, la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la Ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa. Si no se admite ese binomio - inoponibilidad frente al tercero/repetición frente al asegurado - no es posible dotar de algún espacio a la previsión del art. 76 LCS sobre la exceptio doli. El principio de vigencia es una máxima elemental en materia de exégesis de un texto normativo. Obliga a rechazar toda interpretación que prive de cualquier operatividad a un precepto. Una norma querida por el Legislador ha de tener una significación, ha de ser aplicable a algún grupo de supuestos, por reducido que sea. La interpretación abrogante no es interpretación, es derogación por vía no legítima. Recordemos de nuevo el texto del art. 76 LCS : 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Se desprenden inequívocamente tres premisas: 1º) El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora también cuando hay una actuación dolosa. 2º) La aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli. 3º) Sí tiene derecho para repetir contra el asegurado.'

De todo lo cual se desprende la ineficacia frene al perjudicado de la exclusión pactada en la póliza que alega la recurrente, aún cuando diéramos a la misma validez conforme al art. 3 de la LCS . Todo lo cual conduce a la desestimación de esta alegación.

QUINTO.-El segundo motivo articulado por la compañía Axa Seguros también está destinado al fracaso. Defiende en el mismo la recurrente que su asegurado no tuvo intervención relevante alguna en los hechos. Recuerda que el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de calificación el archivo de la causa respecto al representante legal del División Viviendas. Además alega que el representante legal de su asegurada falleció el 7 de enero de 2009, que la contratación de la promotora con quienes incumplieron las normas de prevención no es razón suficiente para predicar una responsabilidad solidaria de su asegurado, siendo esta mas propia de la vía laboral, así como que los elementos del tipo penal conducen a la sentencia absolutoria para Wintenthur y su asegurado.

Sin embargo estos argumentos en buena parte dirigidos a negar la responsabilidad de su asegurado olvidan que la recurrente no ostenta la defensa jurídica del mismo y que este se ha conformado con su condena como responsable civil subsidiario. Además resulta que no se hace ninguna alegación eficaz contra el fundamento de la responsabilidad civil de su asegurada según la sentencia recurrida, limitándose en este aspecto la recurrente a hacer una genérica alusión a que el único argumento de la sentencia es haber contratado la promotora con quienes incumplieron normas de prevención. El resto de los argumentos de la aseguradora nada tienen que ver con el fundamento de la responsabilidad civil que se predica de División Vivienda por la sentencia. Parece así que olvida la recurrente que la responsabilidad de su asegurada según la sentencia recurrida se funda en el art. 120.4 del CP pero es consecuencia no de los actos cometidos por sus empleados, sino por los actos cometidos por personal dependiente de la empresa constructora (los administradores) generando responsabilidad civil en la promotora, según explica la sentencia, por la vinculación jurídica existente entre ambas empresas en virtud del contrato de ejecución de obra suscrito y que determinaba que División Viviendas se beneficiara de la actividad de la constructora en cuyo desarrollo se ejecutaron los hechos delictivos.

En definitiva los argumentos de la recurrente no pueden conducir a la revocación de la sentencia porque su asegurada no ha recurrido su condena como responsable civil subsidiaria y porque ninguno de ellos se refiere al fundamento que utiliza la sentencia para predicar la responsabilidad civil de su asegurada.

SEXTO.- Alega a continuación la aseguradora Axa la concurrencia de la víctima en la producción del daño, pues mantiene, a la vista del informe forense y de la localización de las lesiones, todas ellas en la cabeza, que el trabajador no llevaba el casco de protección cuando existían cascos a disposición de los trabajadores. Cuestión que no merece otra contestación asumiendo la Sala y haciendo propios los argumentos de la sentencia respecto a este particular contenidos en el fundamento segundo de la sentencia, pues ciertamente no existe prueba que acredite que de haber llevado el casco de protección no se hubieran producido las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia de una caída desde una altura de 2,70 metros mientras realizaba labores de encofrado. Prueba absolutamente necesaria pues en principio el casco es un elemento de protección individual que protege al trabajador contra la caída de objetos en la obra en construcción, no es un elemento de protección del trabajador frente a sus propias caídas.

SEPTIMO.- Finalmente Axa Seguros introduce en su recurso otros dos motivos el primero de ellos destinado a reclamar la compensación o reducción de la indemnización con cargo a las prestaciones de Seguridad Social percibidas por el trabajador con invocación de la doctrina de esta Audiencia contenida en las sentencias que ya citamos cuando analizamos los motivos de recurso sobre la misma cuestión interpuestos por las otras dos recurrentes. El segundo de los motivos de recurso a los que aludimos se refiere a los intereses del art. 20 de la LCS y plantea sustancialmente los mismos argumentos que ya fueron planteados por Mapfre y por Musaat. Ambos motivos han recibido una adecuada contestación anteriormente con ocasión de los recursos interpuestos por las otras dos referidas aseguradoras y a lo razonado mas arriba nos remitimos por ser totalmente aplicables a las alegaciones de Axa y resolver todas las cuestiones que se plantean. Tan solo añadir respecto a la concurrencia de una causa justificada del art. 20.8 de la LCS que la cuestión de la cobertura de la póliza, pese a estar personada la aseguradora en autos desde el año 2.010, y seguirse la causa desde el año 2005, tan solo se planteó en el momento del juicio, sin que siquiera se hiciera alusión a la misma en el escrito de conclusiones de la referida aseguradora y que en cualquier caso no se considera debiendo estas cuestiones resolverse atendiendo a las específicas circunstancias del caso, como indica la jurisprudencia, en el presente no se considera que las alegaciones sobre la falta de cobertura de una póliza alegadas por la aseguradora tengan la consistencia suficiente para evitar el abono de la indemnización a la víctima en el plazo señalado legalmente o al menos del importe mínimo de lo que hubiera considerado podía deber según las circunstancias por ella conocidas. En este sentido hemos de recordar que la póliza suscrita por Winterthur con División de Viviendas, llamada 'Todo riesgo de la construcción', tenía dos coberturas y una de ellas era la que se definía en la póliza como responsabilidad civil por accidente laboral, manteniendo la asegurada la falta de cobertura en base a la errónea inteligencia (pese a haber ella redactado la póliza) del sentido de una cláusula de exclusión de responsabilidad contenida en la página 7 y sobre una cláusula de exclusión de la responsabilidad civil por dolo de tercero que además de no estar cumplimentada con las formalidades del art. 3 LCS (como ocurría también con la de la pagina 7) resulta ser contraria a la ley. Mal y débil sustento para intentar evitar las consecuencias de su conducta morosa.

OCTAVO.-La desestimación de los recursos interpuestos por las tres aseguradoras determina la condena de las recurrentes al abono de las costas causadas en la alzada conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

Por lo expuesto

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, Mapfre empresas S.A. y Axa Seguros S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete el día 17/3/2014 en los autos de Jucio Oral 606/2012 y en consecuencia debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSen su integridad dicha resolución.

Se condena a las recurrentes al abono de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 12/12/14, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 337/14 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-