Sentencia Penal Nº 337/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 2/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0001488

Procedimiento sumario ordinario 2/2014

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2013

SENTENCIA NUM: 337

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª LUISA MARIA PRIETO RAMÍREZ

------------------------------------------------- En Madrid, a 20 de junio de 2014.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta capital seguida de oficio por delito contra la libertado sexual y otros contra Horacio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1988, hijo de Octavio y de Casilda , natural de Rumanía, con carta de identidad NUM001 , de estado civil casado, de ignorada profesión y solvencia, sin antecedentes penales, carente de domicilio en España y privado de libertad por esta causa desde el 21 de junio de 2013, situación en la que continúa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. Carlos Ballesteros Catalina y el acusado citado representado por la Procuradora Dª María Esperanza Higuera Ruíz y defendido por el Letrado D. Moisés Sánchez García, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificando parcialmente las provisionales, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, otro de robo con violencia y un tercero de lesiones, previsto y penado el primero en los artículos 178 y 180.1.5º en relación con el 16 y 62, el segundo en los artículos 242.1 y 3, y las lesiones en el 147, todos ellos del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Horacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de cuatro años por el delito de agresión sexual en tentativa, prisión de tres años seis meses y un día por el de robo y de seis meses por las lesiones, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, costas, y a indemnizar a Marcelina en 600 euros por las lesiones y 3.000 por la secuela.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal. Alternativamente consideró de aplicación el art.21.2 del Código Penal como grave adicción a las bebidas alcohólicas como circunstancia atenuante. Por vía de informe manifestó la conformidad con relación a los delitos de robo y lesiones y las penas pedidas.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El acusado Horacio , cuyas circunstancias personales ya constan, sobre las 22.45 horas del día 21 de junio de 2013, en la pasarela que cruza la vía de circunvalación M-30 a la altura del parque Fuente del Berro, abordó por la espalda a quien resultó ser Marcelina , a la que empujó y tiró al suelo para acto seguido tumbarse a su lado y con el propósito de satisfacer sus apetencias sexuales intentar bajarla los pantalones, oponiéndose a ello Marcelina a la que el procesado propino varios puñetazos en la cara y mostró una navaja de pequeñas dimensiones, pese a lo cual Marcelina logró ponerse en pie y salir corriendo, siendo nuevamente alcanzada por Horacio y arrojada al suelo, intentando otra vez quitarla los pantalones y dándola nuevos golpes, resistiéndose Marcelina y manifestando a su agresor que no le hiciera más daño, que tenía dos hijos y que si quería el bolso que se lo llevase, cesando Horacio en la agresión y dándose a la fuga con bolso de Marcelina que contenía un reproductor mp3, un abono transporte, una cartilla, una camiseta y unas zapatillas. Ni el bolso ni su contenido fue recuperado cuando poco después de los hechos fue detenido Horacio en un lugar próximo.

Marcelina , nacida en 1983, resultó con herida incisa en región parpebral externa en ojo derecho, excoriación e inflamación de dorso nasal y herida incisa en cara interna del labio superior, tardando en curar doce días sin haber estado impedida para sus ocupaciones y requiriendo sutura la heridas incisas así como la administración de analgésicos y antiinflamatorios, habiendo quedado como secuela una cicatriz de uno dos centímetros de longitud en el reborde externo orbitario del ojo derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que sobre determinados extremos, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos del juicio de imputación agravado ha optado por un declaración negativa .

La prueba clave está constituida por la declaración de Marcelina , que no ha comparecido al juicio oral al encontrarse en Ecuador y por ello ha sido necesario acudir al expediente del artículo 730 de la LECrim . con lectura de la declaración prestada ante el Magistrado Instructor el día 23 de junio de 2013, folios 44 y 45, con asistencia de la entonces defensa letrada del procesado, así como de la declaración prestada en comisaria dado que había sido ratificada judicialmente. Un anterior señalamiento para el día 23 de abril fue suspendido ante la marcha de la testigo, fijándose la nueva fecha en previsión de que se encontraría en España, lo que no ha ocurrido. La situación de prisión provisional del procesado y la falta de certeza de la vuelta al territorio nacional de la testigo justificaban la celebración del juicio.

Pues bien el examen de las indicadas declaraciones, aun careciendo el Tribunal de la inmediación, permite apreciar en el testimonio de Marcelina la concurrencia en positivo de las pautas tradicionalmente señaladas por la jurisprudencia para valorar el testimonio de la víctima.

Así no consta ninguna situación de animadversión, enemistad o enfrentamiento entre el procesado y Marcelina . La declaración de Marcelina en sede policial y judicial es sustancialmente idéntica, así como el relato que hace a los agentes de Policía Nacional que comparecen en el lugar, agentes con carnet NUM002 y NUM003 , a los que expone desde el primer momento tanto la agresión como el intento de bajarla los pantalones, y el desapoderamiento del bolso que llevaba. Igualmente la conducta atentatoria contra la libertad sexual aparece ya reflejada en el primer informe de asistencia médica, folio 25 de la causa, como manifestación de Marcelina , cuyo relato nada tiene de fantasioso, extraño o inverosímil, y que se ve corroborado por las lesiones que sufrió congruentes con la agresión que relata.

Además está la diligencia de identificación en rueda, el reconocimiento en el plenario por Horacio de la agresión, si bien que limitada a dos bofetadas, y del apoderamiento del bolsos, y la prueba pericial biológica ratificada en el plenario. Marcelina hizo entrega a los agentes de policía de una sudadera que llevaba su agresor y que abandonó en el lugar, con la que ella se limpio la sangre de la cara. El análisis de dicha prenda detecto ADN correspondiente a Marcelina en muestras de sangre y también de Horacio en restos celulares encontrados en el puño izquierdo de la sudadera.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 178 en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal . Otro delito de robo con violencia y uso de armas, tipificado en los artículos 237 y 242.3 del Código Penal y un tercero delito de lesiones, previsto y penado en el 147.1Penal del texto legal citado .

Con relación al delito de agresión sexual concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal: a) una conducta encaminado a un objetivo de contacto corporal y de significado sexual distinto de los previstos en el art.179 del Código Penal , no conseguido en el presente caso lo que determina lo imperfecto de la ejecución; b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998, y c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. Por todas STS 39/2009 de 29 de enero, rec. 1592/2007 .

La conducta, además reiterada, de intentar bajar los pantalones de Marcelina aparece como un inicio de ejecución de un comportamiento encaminado a realizar otro de significado y significante sexual, incluso en el sentido limitado de tocamientos más o menos intensos en la zona anal o vaginal, descartando en aras del principio in dubio pro reo otros de mayor contenido y reproche penal.

El Tribunal rechaza la aplicación del tipo cualificado del art.180.1.5ºdel Código Penal"de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal".

La exasperación punitiva que conlleva la cualificación de uso de armas o medios peligrosos en los delitos de agresión sexual ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha una interpretación restrictiva, debiendo ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no solo las peculiares características del medio empleado sino también la forma en la que es utilizado y las circunstancias concurrentes en cada , y ello pese a la supresión por L.O. 3/1999 del adverbio"especialmente"que figuraba inicialmente en el Código de 1995. Pero la referencia expresa a la susceptibilidad de producir la muerte o lesiones de los artículos 149 o 150, que no figura en otras pasajes del Código Penal que prevén también una cualificación por el uso de armas o medios peligrosos, supone descartar cualquier automatismo en su aplicación. SSTS nº 96/2006, de 7 de febrero ; 637/2007, de 10 de julio y 606/2011, de 14 de junio , entre otras. En el presente caso el escrito de acusación recoge la mera exhibición de la navaja, omitiendo cualquier característica del arma, que la víctima en su declaración en sede policial , folio 21, describe como de pequeñas dimensiones. Ni la naturaleza del arma ni el uso dado permite calificarla de singularmente idónea como arma letal o de relevante lesividad.

Están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal del robo con violencia, como son el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria ; el empleo de violencia o intimidación, ambos en el presente caso, en una relación de medio a fin con el apoderamiento.

Concurre ahora la cualificación de uso de arma o medio peligroso al quedar acreditado la utilización un arma blanca, concretamente de una navaja aun cuando sea de pequeñas dimensiones, incrementando así la capacidad agresora e intimidatoria y reduciendo, correlativamente, las de defensa de la víctima.

Finalmente el delito de lesiones es referido al resultado lesivo causado a Marcelina , Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por tipo básico, concretados en: a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ; b) el resultado lesivo consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa. En el presente caso la sutura, considerada por pacífica jurisprudencia como tratamiento quirúrgico, de las dos heridas incisas colman las exigencias del tipo; c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste; y d) el dolo genérico de lesionar o «animus laedendi», tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de forma dolosa dada la mecánica agresora consistente en puñetazos en la cara

TERCERO .-De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Horacio por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos que ya han sido expuestos+.

CUARTO .- Ni en la realización de los delitos expuestos ni en la persona de Horacio han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de forma alternativa en sus conclusiones considera de aplicación el artículo 21.2 del Código Penal"como grave adicción a las bebidas alcohólicas en el momento de los hechos". La atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal consagra una circunstancia vinculada a la delincuencia funcional, de difícil aplicación a los supuestos de adicción a bebidas alcohólicas. La pericial psiquiátrica documentada al folio 116, y ratificada en el plenario, permite descartar cualquier tipo de trastorno o anomalía psíquica en el acusado, vinculado o no con el consumo de bebidas alcohólicas. El propio Horacio ha expuesto en el plenario que no se encontraba embriagado al tiempo de los hechos, manifestaciones que igualmente realizó al perito psiquiatra.

QUINTO.- En orden a la individualización de las penas, y con relación al delito de robo con violencia y al de lesiones del tipo básico, el Ministerio Fiscal ha pedido las mínimas posibles, con las que la defensa ha manifestado su conformidad. La vigencia del principio acusatorio impide al Tribunal superar las penas interesadas.

Por lo que se refiere a la agresión sexual intentada, dispone el artículo 62 del Código Penal la imposición de la pena inferior en uno o dos grados con relación al delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El grado de ejecución podría calificarse de escaso pero es significativa la persistencia en la realización, y de otra parte, aun cuando hayamos descartado la cualificación de uso de arma o medio peligroso, la utilización de un arma blanca incrementa la probabilidad de lesión del bien jurídico. Por ello se opta por la pena inferior en un grado y en la así resultante por una pena de once meses de prisión.

Las penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO. - Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

Siendo la única petición la del Ministerio Fiscal la indemnización de 600 euros por los días de sanidad se reputa correcta, y responde a la praxis cotidiana para lesiones dolosas no impeditivas causas a persona mayor de edad, cincuenta/euros día. En cuanto a la secuela por perjuicio estético igualmente debe ser acogida la cantidad pedida pues si bien la cicatriz es de reducida extensión se ubica en una zona visible y afecta a una persona joven.

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Horacio como responsable en concepto de autor de un de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, otro de robo con violencia con uso de armas y un tercer delito de lesiones, ya definidos y sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la penas de PRISIÓN DE ONCES MESES, por el delito de agresión sexual intentado ; PRISIÓN DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍApor el delito de robo y PRISIÓN DE SEIS MESESpor el de lesiones, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y así como al pagode las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca privado de libertad por esta causa, sin habérsele abonado en otra distinta.

Por vía responsabilidad civil Horacio indemnizará Marcelina en tres mil seiscientos euros (3.600) por las lesiones y secuelas, cantidad que devengará el interés previsto en el art.576 de la LEC ..

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.