Sentencia Penal Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 20/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 20/2016
PROCED. ABREVIADO Nº 34/2014 de Instrucción Nº 3 de Santa Fe (Granada)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. nº 242/2015)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 337/2016
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a treinta de mayo de 2016.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 34/2014, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada,
Juicio Oral nº 242/2015, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como
apelante Matías , representado por el Procurador D. Antonio García Valdecasas Luque y defendido por el
Letrado D. Ramón A. Tirado Rodríguez y como apelado el Ministerio Fiscal y Irene , representada por el
Procurador D. Pablo Llorens Estévez y defendida por el Letrado D. Francisco José Romero Pérez, actuando
como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' El día 25 de enero de 2.007 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Loja en el procedimiento 422/06 por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Irene y Don Matías y mantenía las medidas acordadas en la sentencia de separación de 28 de julio de 2.003 fijando una pensión de alimentos a favor de la hija por importe de 400 euros a cargo de Matías , cantidad que se incrementará anualmente conforme al IPC y con gastos extraordinarios que deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores. Desde el dictado de la sentencia Matías solo ha pagado 400 euros en abril de 2.007, 260 euros en febrero de 2.009 y 600 euros en mayo de 2.009.

Matías fue condenado por delito de abandono de familia por sentencia firme de 19 de septiembre de 2.007 del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Matías como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa a razón de 5 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendoindemnizar a Doña Irene , con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . en la en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la suma de los importes de las pensiones adeudadas, con las actualizaciones correspondientes, desde febrero de 2.007 a abril de 2.014 y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Matías basándose en error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 1.966 del C.C . e infracción del art. 227 del C.P . El recurrente solicita su libre absolución y, subsidiariamente, se deje sin efecto en pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veinticuatro del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la causa como autor de un delito de impago de pensiones, alegando diversos motivos cuyo orden será alterado por la presente por cuanto los aspectos relativos a la responsabilidad civil serán tratados tres analizar el supuesto error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia y la indebida aplicación, al supuesto de autos, del art. 227 del C.P .; los pronunciamientos civiles han de quedar relegados al momento de afirmarse que efectivamente existió responsabilidad penal, por cuanto de no darse tal circunstancia es obvio que ello acarrearía lo innecesario de la valoración de los aspectos civiles.

En lo que afecta a la valoración de la prueba, el recurrente, tras reconocer la desatención en el pago de la pensión de alimentos, afirma que el no pago no es consecuencia de una voluntad deliberada al efecto sino a la imposibilidad económica del mismo, variando sustancialmente sus circunstancias económicas desde la sentencia a la actualidad. Junto con ello, vuelve a reiterar, como causa exculpatoria, el supuesto acuerdo alcanzado con Irene según el cual el acusado podía no pagar la pensión de la hija si él no la molestaba en ningún aspecto, entre otros, no intentar ver a su hija.

Efectivamente, el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( art. 12 C.P .), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida ( STS 28/7/99 ).

Como se ha señalado en anteriores resoluciones, el dolo consiste en el conocimiento por el agente de la obligación de pagar alimentos a su/s hijo/s y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación, de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas. En consecuencia, una interpretación correcta del art. 227 del CP exige la concurrencia de una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir los deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial, lo que exigirá haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo del impago de las prestaciones económicas, sino también que ello se debió a causa imputable al obligado a prestarlos.

En el supuesto de autos, el acusado alega la imposibilidad de atender la obligación de alimentos, aduciendo una progresiva y considerable disminución de sus ingresos; sin embargo, es indiscutible que el acusado disponía de ingresos que aun admitiendo que fueran bajos -como mera hipótesis- le permitían hacer frente, de algún modo y al menos en parte, al pago de alimentos a favor de la hija menor, aunque no lo hubiese sido por el total del importe fijado pues los gastos destinados al sostenimiento de los hijos, siempre son preferentes a cualquier otro gasto, que no sean los imprescindibles para la propia supervivencia y a los que le son ajenos las obligaciones que se dice contraídas por el recurrente. Así se manifiesta la sentencia de instancia, criterio que compartimos íntegramente, al indicar que según la documental obrante, el acusado ha venido trabajando regularmente, contando con ingresos.

En este sentido podemos concluir que el acusado tenía durante el periodo de impago, capacidad económica suficiente, teniendo el impago su origen en la conducta renuente y obstativa de éste, obligando a la ejecución forzosa en varias ocasiones para hacer efectiva la obligación de alimentos para con su hija.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la ejecución forzosa de la obligación de alimentos no es sino la prueba más contundente de que no ha hecho frente de forma voluntaria al pago de las pensiones, en los supuestos en los que la ejecución logra obtener bienes con los que materializar el apremio; y, si por la vía de apremio se consigue el cobro de algunas cantidades -siendo éste el caso de autos aunque en muy pequeñas cantidades-, estas sólo tendrían efecto en orden a la responsabilidad civil del delito pero no en cuanto a la tipicidad de la conducta, que aún en el supuesto de que la totalidad de la deuda (lo que evidentemente no es el caso) hubiera sido cubierta con la ejecución forzosa civil, el delito ya se habría cometido aun cuando la responsabilidad civil que llevaría aparejada el delito se habría extinguido.

Respecto del segundo aspecto del error en la valoración de la prueba, referido al supuesto acuerdo alcanzado con la madre de su hija para no pagar la pensión, poco o nada tiene que añadir la Sala a los acertados argumentos fácticos y jurídicos que se exponen en la sentencia de instancia que van desde la ausencia de prueba del referido acuerdo verbal alcanzado a las puertas de un juzgado donde el acusado fue, igualmente, condenado por impago de la pensión de alimentos de su hija en el año 2007, a la ineficacia del referido acuerdo, de haber existido, de conformidad con las normas del Código Civil, el carácter irrenunciable, la imposibilidad de transacción sobre dicha materia, y por último, la imposibilidad de renuncia de los padres sobre los derechos de los hijos ( art. 151, 1.814 , 166 y 1810 del C.C .). En definitiva, debe de desestimarse el supuesto error de prohibición ( art. 14 del C.P .) porque el acusado se encontraba en la creencia errónea de que estaba actuando con arreglo a derecho, al haber alcanzado el referido acuerdo.-

SEGUNDO.- Restan por resolver los motivos esgrimidos por el recurrente y que afectan a la responsabilidad civil derivada del delito: de un lado, la percepción por la denunciante del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos de 1.800 euros, cantidad que afirma el recurrente ha de descontarse del total objeto de condena, además de consignarse en la declaración de hechos probados; de otro lado, la supuesta prescripción de las mensualidades impagadas anteriores al día 13 de mayo de 2008.

Respecto de la primera cuestión cabe incidir en el contenido del Fallo a propósito de la responsabilidad civil cuyo importe deja a determinar en fase de ejecución de sentencia. Nada argumenta la sentencia de instancia sobre el contenido de las citadas cantidades percibidas por el órgano público. Será en dicho trámite procesal donde se consignen efectivamente 'las pensiones adeudadas', con la oportuna rebaja de lo efectivamente abonado, constan pagos parciales derivados del proceso de ejecución civil, y en su caso, de los percibidos por el Fondo de Garantía.

En cuanto a la posibilidad de prescripción de alguna de las mensualidades reclamadas, decir que sobre tal particular la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones, siendo la última en auto de 25 de abril de este mismo año, resultando del criterio la no prescripción de mensualidades cuando su impago integra parte del delito del art. 227 del C.P . Así ya hemos expresado: ' En supuestos como el presente de delito permanente, es llano que no se ha producido la prescripción de la acción penal, por lo que, siendo continuada en el tiempo la lesión al bien jurídico protegido, parece razonable que la acción civil ejercitada conjuntamente con aquélla deba discurrir paralela, evitando el absurdo de que pueda entenderse cometido el delito durante un determinado periodo de tiempo - pues la prescripción meramente civil no hace desaparecer la lesión penalmente relevante y permanente- y, sin embargo, no pueda darse lugar a la correspondiente reparación compensatoria durante ese mismo plazo. Se considera que el apartado 3º del artículo 227 del Código penal viene a ser concluyente. En efecto, al prever que la reparación del daño procedente del delito comporta siempre el pago de las cuantíasadeudadas, viene a confirmar que al cometerse la infracción tipificada en dicho precepto se produce, nace, un daño reparable. Así pues, como el impago de las primeras pensiones ya conformó la comisión del delito permanente no prescrito en el caso sometido a nuestra consideración, todas las pensiones impagadas -incluso las primeras- deben ser resarcidas en el presente procedimiento '. En consecuencia, ninguna prescripción puede ser apreciada.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Matías contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 242/2015, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-