Sentencia Penal Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 759/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7035454

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 759/2017 RAA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 475/2015

Apelante: D./Dña. Carlota

Procurador D./Dña. LAURA MARTIN GARAY

Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO LOPEZ GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 337/17

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ

En Madrid, a 14 de Junio de 2017

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 475/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, seguido por dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar y un delito de daños, contra Jose Luis , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la procuradora Sra. Martín Garay en representación de Carlota , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 29 de diciembre de 2016 , ha sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Probado y así se declara expresamente que al acusado Jose Luis le fue impuesta una medida cautelar consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 de Carlota , así como a su domicilio, centro de trabajo o lugares frecuentados por ésta, como el centro de escolarización de los hijos comunes, así como prohibición de comunicación con ella, en virtud del auto de fecha 25 de abril de 2013 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid ; resolución que fue debidamente notificada al acusado, y requerido para su cumplimiento el mismo día de su adopción.

Asimismo, ha qudado acreditado que el día 8 de octubre de 2013, estando vigente aquella prohibición y con pleno conocimiento de ello, el acusado se aproximó hasta el domicilio de Carlota sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , y, tras ver el vehículo habitualmente conducido por ella, marca Nissan Qashqai, matrículo ....YGX , propiedad de su padre, que estaba estacionado debajo de la ventana del domicilio de aquella, procedió a darle patadas a los espejos retrovisores del mismo, con ánimo de causar desperfectos en el mismo, ascendiendo el montante de los daños a la suma de 808,75 euros'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Jose Luis como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cuatelar del art. 468.2 del Código Penal, a la pena 8 meses de prisión con accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de daños del artículo 236 del mismo texto legal , a la pena de 9 meses de multa, a razón de 8 euros al día, con aplicación subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP , así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, absolviéndole del otro delito de quebrantamiento de media cautelar por el que venía siendo acusado.

Práctiquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia domestica, conforme a lo previsto en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros adminstrativos de apoyo a la Administración de Justicia'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 12 de junio de 2017.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La acusación particular recurre la sentencia de instancia que condena a Jose Luis como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ( art.468-2 CP ) para pedir otra sentencia que estime todas sus pretensiones.

La primera de ellas es la condena del Sr. Jose Luis por otro delito idéntico cometido el día 19 de noviembre de 2013.

En la sentencia de instancia se absuelve al acusado de este delito, al considerar que no estaba plenamente acreditado que aquel traspasó el límite de 500 metros cuando fue localizado a la altura de un centro comercial de la Av. DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Madrid. En el recurso se alega que sí está acreditado- simplemente acudiendo a google maps- que dicho centro comercial está a unos 300 metros del Colegio DIRECCION001 , sito en la Av. PARQUE000 NUM004 de Madrid, encontrándose vigente la medida cautelar de alejamiento, bajo cuyo ámbito se encuentra ese centro escolar en el que estudian los hijos del acusado.

La petición que se formula a este tribunal es la condena de un acusado absuelto en primera instancia, es obligatorio, por ello, recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que 'Toda persona declarada culpablede un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que:no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de lainmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas decontradiccióny publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

O, como se afirma en la STS de 19-7-2012 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia:el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada . El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, sostiene que en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, es necesario que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

Así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la STC 88/2013 , el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que:se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 CE cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009 EDJ2009/171602 , 184/2009 EDJ2009/204703 , 214/2009 EDJ2009/275782 , 30/2010 EDJ2010/70893 , 127/2010 EDJ2010/265117 , 46/2011 EDJ2011/47866 , 135/2011 EDJ2011/223206 , 126/2012 EDJ2012/137997 y 144/2012 EDJ2012/167214 ). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9).

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ).

SEGUNDO:La jurisprudencia reseñada proporciona una visión muy precisa de las dificultades del tribunal de segunda instancia para modificar una sentencia absolutoria por un fallo condenatorio sobre la base de una nueva valoración de pruebas que no ha presenciado y sin escuchar al acusado o, al menos, sin darle oportunidad de ser oído.

Pero, al margen ya de las limitaciones expuestas, este tribunal tampoco encuentra razones para apartarse de la valoración probatoria de la juez a quo y concluir con ella que no se ha aclarado plenamente la naturaleza delictiva de los hechos ocurridos el día 19-11-2013. En esa ocasión el acusado es localizado junto a un centro comercial que, al parecer está en un radio inferior a los 500 metros del alejamiento, en el que se halla comprendido el Colegio DIRECCION001 de la Av. PARQUE000 NUM004 . En el recurso se dice que la distancia entre uno uy otro punto era de 300 metros.

Con tal argumento no es posible tampoco apreciar la comisión del delito penado en el art.468-2 CP , pues este requiere no solo la presencia de elementos objetivos, sino también del dolo característico de este delito. El delito de quebrantamiento de condena tipificado en el art. 468 CP es esencialmente intencional, esto es, exige que siendo conocida por el sujeto la pena impuesta y la obligación de cumplirla, adopta no obstante una conducta o decisión a sabiendas de que con ello quebrantaba la correspondiente orden judicial. Por ello, dado que este tipo delictivo sólo comprende su comisión dolosa, ha de acreditarse fehacientemente tal voluntad intencional de incumplir la medida impuesta, frustrando de esa forma su efectividad. Así pues, dicho elemento subjetivo del injusto es uno de los componentes esenciales del mismo y sobre el que ha de recaer prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

En el caso examinado no es posible determinar si el acusado traspasó el radio de 500 metros de alejamiento de una forma plenamente consciente o bien, se trató de un simple error de cálculo, pues entre 300 y 500 metros no hay una diferencia excesiva fácilmente perceptible. Por eso la sentencia es absolutoria, en aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO:Hay que desestimar igualmente la segunda petición contenida en el recurso, en la que solicita la imposición al acusado de una pena de prohibición de aproximación y comunicación con la apelante durante dos años por cada delito de quebrantamiento de medida cautelar, de acuerdo, según la apelante, con los arts.48-2 y 57-1 y 2 CP .

Precisamente en aplicación de esos preceptos no puede imponerse al acusado la pena solicitada. Ningún delito puede ser castigado con pena distinta a la prevista en la ley penal vigente en el momento de su comisión, como establece el art.2-1 CP recogiendo el principio de legalidad de las penas. El art.57-1 CP prevé la imposición de las penas previstas en el art.48 CP del siguiente modo:Los jueces o tribunales, en losdelitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico,atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

El delito de quebrantamiento de condena penado en el art.468-2 está comprendido en el Capítulo VIII del Título XX dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia, no es un delito de homicidio, ni de aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. En resumen no es un delito de los que contemplados en el art.57 CP .

CUARTO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Laura Martín Garay en nombre de Dª Carlota contra la sentencia de 29-12-2016 dictada por el Jdo. De lo Penal 35 de Madrid en juicio oral 475/2015, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.