Sentencia Penal Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 859/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7014327
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 859/2017
Procedimiento Abreviado 131/2014
Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Don Leandro Martínez Puertas (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 337/2018
En la Villa de Madrid, a 27 de abril de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 859/17, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 27 de Madrid, seguido por delito
contra la hacienda pública en el que resultaron condenados Balbino , Florian , Pura Y Obdulio , ha venido
a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre
y representación de Balbino , Florian y en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma,
en nombre y representación de Pura contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 . Ha sido parte en la
sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, con fecha de 16 de enero de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Obdulio , mayor de edad, y sin antecedentes penales y Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, en su calidad de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Junta Directiva del Montepío Comercial e Industrial Madrileño, vendieron, por contrato de fecha 10 de octubre de 2000, unos inmuebles, propiedad del citado Montepío, situados en las c/ Cervantes y Prado, de Madrid, a las sociedades Aries España S.L., Gabinete 23 S.L. y Edificio Serrano 48 S.L., por un precio de 2.150.000.000pta. (12.921.760,24C).

La entidad Jaryser S.L., cuyo Administrador único era el acusado Gervasio , contra el cual no se dirige la causa por haber fallecido el día 11 de diciembre de 2014, emitió, en la misma fecha, 10 de octubre de 2000, una factura a cada una de las entidades compradoras de dichos inmuebles, por importe, cada factura de 49.333.333pta. (296.499,30E), más 7.893.333pta. como cuota de IVA repercutido, (47.439,89E), total 57.266.666pta. (344.179,59E), en concepto de 'asesoramiento' prestado a dichas sociedades compradoras por los acusados Balbino y Obdulio , los cuales junto al resto de los acusados eran los Administradores de hecho de la entidad Jaryser SL, servicios de asesoramiento que en ningún momento se efectuaron, apropiandose así los acusados de unas cantidades que corresponderían al citado Montepío Comercial e Industrial Madrileño.

La entidad Jaryser S.L., con la finalidad de no tener que tributar por los ingresos antes descritos y cuyo objeto social era la crianza y cultivo de plantas, así como su compraventa, importación, exportación y realización de obras de jardinería y albañilería, se dio de alta el día 11 de octubre de 2000, siguiente a la venta de los mencionados inmuebles, en el Impuesto de Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente a 'servicios de la propiedad inmobiliaria e industrial'.

Jaryser SL, declaró en el impreso modelo 347, relativo al ejercicio del año 2000 y correspondiente a operaciones con terceros por importe superior a 3.000E, haber recibido facturas de las entidades Yaborka S.L., Marbe- Asesores S.L., Construcciones-Deportivas MTG S.L., Jesús Lozoya Díaz y Grupo de Servicios Empresariales Noroeste S.L., contabilizando las citadas facturas indebidamente, de forma consciente y con intención defraudatoria, como gastos en su declaración, cuando en realidad no existieron dichos gastos, al no haberse efectuado los servicios y trabajos recogidos en las mismas. Es decir se eludió la tributación valiéndose de facturas emitidas sobre prestaciones de servicios que no se realizaron, por lo que dichas facturas no son deducibles.

De esta forma la entidad Jaryser S.L., defraudó a la Hacienda Pública 290.332,32C en su declaración sobre el Impuesto de Sociedades relativa al ejercicio del año 2000, conforme a la siguiente liquidación: Impuesto sobre sociedades 2000 Ingresos corrientes 147.999.999 Rendimientos de capital mobiliario 253.584 Gastos financieros 165 Base Imponible 148.253.418 Cuota impositiva 51.138.696 Retenciones de capital mobiliario 45.646 Cuota a ingresar 51.093.050 Ingresado 2.785.817 Cuota defraudada 48.307.233 Cuota defraudada en E 290.332,32 El administrador único de la entidad Yacorba S.L. era el acusado Obdulio .

El domicilio social de la entidad Construcciones-Deportivas MTG S.L. era el mismo que el domicilio social de Jaryser S.L., sito en la c/ Bretón de los Herreros, 8, de Madrid, habiendo sido el fallecido Gervasio una de las personas que constituyeron aquélla sociedad.

La sociedad Grupo de Servicios Empresariales Noroeste S.L., concedió amplísimos poderes al acusado Alejandro , contra el cual no se dirige la causa por haber fallecido el dia 18 de marzo de 2012, el cual era Administrador a su vez del Montepío Comercial e Industrial cuando se produjo la compraventa de inmuebles citada y Administrador de hecho de Jaryser SL junto al resto de los acusados.

Igualmente el acusado Florian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, era Administrador del citado Montepío en la mencionada fecha y Administrador de hecho de Jaryser S.L.

Así las cosas, los acusados urdieron un plan para percibir unos ingresos injustos de las sociedades compradoras de los citados inmuebles, abonando estas una parte a la sociedad, Jaryser S.L. y no al Montepío Comercial e Industrial, en detrimento del precio que hubiera podido percibir dicho Montepío por la venta de los inmuebles y defraudando la entidad Jaryser S.L. a la Hacienda Pública, al declarar facturas por la prestación de servicios inexistentes a varias sociedades, algunas de las cuales eran gestionadas por los acusados, declarando haber tenido unos gastos que no han sido acreditados.

De tal forma, la sociedad Yaborka S.L. facturó a Jaryser SL por importe de 36.200.000pta, más una cuota de IVA repercutido, de 5.792.000 pta. en una única factura, de fecha 29-10-2000, por importe total de 41.992.000pta, cuyo concepto era 'servicios y trabajos realizados durante el presente mes de octubre del presente ario', servicios y trabajos que no se han acreditado.

Marbe Asesores S.L. facturó por importe de 10.000.000pta, más 1.600.000, como cuota de IVA repercutido, aclarando a instancias de la Inspección Tributaria 'que no se llevó a cabo la gestión descrita', no existiendo por tanto, operación ni, por ello, gasto deducible.

Construcciones Deportivas MTG SL facturó, según Jaryser SL, por importe de 24.830.000pta, más 4.292.800, como cuota de IVA repercutido, habiendo fallecido el Administrador único y no habiéndose acreditado la realidad, ni el concepto de los servicios, ni del presunto pago.

El Grupo de Servicios Empresariales Noroeste S.L., emitió una factura, el 16-10-2000, por importe de 15.000.000pta, más 2.400.000, de IVA repercutido, cuyo concepto era 'asesoramiento y gestión de venta de edificios en Madrid capital'.

Nada de lo anterior ha sido debidamente justificado, dado que la contabilidad aportada por Jaryser S.L.

no estaba debidamente legalizada, ni se ha aportado la documentación requerida por la Inspección Tributaria o justificado debidamente.

La acusada Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del fallecido Alejandro , recibió comisiones de Jaryser S.L., derivadas de las ilícitas cantidades que ésta entidad cobró, provenientes de la compraventa de los citados inmuebles, al ser Administradora de hecho de dicha sociedad.

Entre el mes de octubre del ario 2000, fecha en la que se emitieron las facturas, o bien el 30 de abril de 2001, fecha de la declaración del 347, por Jaryser SL, correspondiente a Operaciones con terceros del ario 2000, hasta el Auto de incoacion de Diligencias Previas, el 17 de julio de 2006, ha transcurrido el plazo de 5 arios.' Y cuyo 'FALLO' dice: 'Absuelvo a los acusados Balbino , Obdulio , Pura Y Florian , del delito continuado de Falsedad en documento mercantil, del que venían imputados, por concurrencia del instituto de la prescripción, con declaración de las costas de oficio.

Condeno a los acusados Balbino , Obdulio , Pura Y Florian , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la HACIENDA PUBLICA relativo al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio del ario 2000, a la pena, para cada uno, de prisión de un ario, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 580.664,64E, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, a tenor del art. 53 del CP , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres arios. Pago de costas por cuartas partes, incluidas las de la Acusación Particular.

Los acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a la Hacienda Pública en la cantidad de 290.332,32C, que habrá de ser incrementada con los intereses de demora, calculados de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 36 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , así como en su caso, con los intereses por mora procesal del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Declarándose la Responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Jaryser S.L.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por las defensas se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, dándose traslado del escrito de personación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 17ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los que como tales figuran en la Sentencia apelada, debiendo sustituirse únicamente el penúltimo párrafo de los Hechos Probados que quedará redactado de la forma siguiente: 'La acusada Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del fallecido Alejandro , recibió comisiones de Jaryser S.L., derivadas de las ilícitas cantidades que ésta entidad cobró, provenientes de la compraventa de los citados inmuebles, no constando probado que la Sra. Pura fuera Administradora de hecho de dicha sociedad, ni que tuviera intervención en la defraudación tributaria.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen ambos recursos de apelación alegando vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y se basan sustancialmente en entender concurrente error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo para fundar la condena de los acusados, interesando el dictado de Sentencia absolutoria, si bien como veremos a continuación con alegaciones diversas en cada uno de los dos recursos.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la defensa de Pura , se fundamenta el recurso en dos motivos distintos en lo que en definitiva es error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014 , 2812 ) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.' Esta defensa, en realidad en el recurso se refiere de forma sintética pero reiterada al error en la apreciación de la prueba por las razones que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento.

En el presente caso, esta apelante basa su recurso en que contra lo que considera probado la Sentencia, la Sra. Pura no era administradora de hecho de la entidad Jaryser SL, y jamás tuvo relación alguna, ni de hecho, ni de derecho, con esa mercantil, teniendo como único vínculo con la empresa el ser la esposa de uno de los gestores de la compañía, el fallecido Alejandro .

Antes de entrar en el análisis del caso concreto y deteniéndonos en la autoría y los títulos de participación en los delitos contra la hacienda pública, que es en definitiva lo que discute esta defensa, como señala la Jurisprudencia, en SSTS. 776/2011 de 20.7 (RJ 2012 , 3380 ) , 927/2013 de 11.12 , 158/2014 de 12.3 (RJ 2014 , 2246 ) , 23/2015 de 4.2 (RJ 2015 , 2792 ) , 114/2015 de 12.3 (RJ 2015 , 2589 ) , 413/2015 de 30.6 , 487/2015 de 20.7 , 519/2015 de 23.9 (RJ 2015, 5992) , la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS.

590/2004 de 6.5 (RJ 2014, 5018) ); y se concreta que 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 (RJ 2004 , 7694 ) , 891/2006 de 22.9 (RJ 2006, 6459) )'.

En efecto, reiteradamente la Jurisprudencia viene apreciando, la posible participación del extraneus en este delito, y que por ejemplo la conducta consistente en la elaboración de facturas ficticias para cometer la defraudación tributaria por parte de otra entidad, constituye un caso de cooperación necesaria. Como es de ver, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 494/2014 de 18 junio . RJ 20144377: ' El quinto motivo de casación también se acoge a la vía que proporciona el art. 849.1 de la LECrim (LEG 1882, 16) . En este caso se denuncia la indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . La misma idea preside el motivo sexto, que reivindica, para el caso en que se afirmara su condición como cooperador necesario del delito fiscal imputado a Jose Manuel , la rebaja de pena que prevé el art. 65.3 del CP . Es posible, pues, la consideración conjunta de ambas impugnaciones.

A) Razona la defensa que en los delitos contra la Hacienda Pública sólo puede ser sujeto activo el obligado tributario. Se trata de un delito especial o de propia mano, en el que sólo puede ostentar el carácter de autor aquel que se halle ligado por la obligación jurídica de la que se deriva la obligación de pagar el impuesto.

No tiene razón el recurrente.

No es cierto que el delito fiscal sólo pueda ser cometido por el obligado tributario. Basta reparar en que esta Sala ha llegado a condenar como cooperador necesario de ese delito a un inspector de Hacienda que, participando en el plan ideado para llevar a cabo las defraudaciones, evitó el descubrimiento de las bases ocultadas fraudulentamente, extendiendo en las actas suscritas el ' conforme' pese a las irregularidades tributarias que habían sido detectadas (cfr. STS 17/2005, 3 de febrero (RJ 2005, 1836) ). La misma idea aparece reflejada en otros precedentes que han estimado cooperador necesario al asesor fiscal que planeó y diseñó la compleja operación de ocultación de beneficios (cfr. SSTS 1231/1999, 26 de julio (RJ 1999 , 6685 ) y 264/2003, 30 de marzo ). En este punto, pues, la jurisprudencia no coincide con la tesis de la defensa.

Y es que cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria (cfr. STS 83/2005, 2 de marzo (RJ 2005, 5132) ). La ley, en fin, no impide la punibilidad del extraneus en el delito propio del intraneus. Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación - inductores, cooperadores necesarios, cómplices-. Se rechaza que este delito, por tanto, pueda ser cometido exclusivamente por el obligado tributario (cfr. STS 274/1996, 20 de mayo (RJ 1996, 3838) ). De acuerdo con esta idea, quien crea y suministra facturas falsas para su fraudulenta desgravación, participa en el delito cometido por el obligado tributario.' En el presente caso, considera la Sentencia probado que la Sra. Pura era administradora de hecho de la entidad Jaryser SL, pero lo cierto es que únicamente son dos los únicos indicios de que la misma pudiera ser administradora de hecho de la entidad. El primero, ya apuntado anteriormente, es que era la esposa de uno de los gestores de la compañía Jaryser, el fallecido Alejandro , quien además era uno de los administradores del Montepío Comercial e Industrial que vendió las fincas y que gozaba de amplísimos poderes en la entidad Grupo de Servicios Empresariales Noroeste SL, una de las compañías que se ha considerado probado que facturó a Jaryser servicios inexistentes a fin de que esta última pudiera deducirse los gastos en la declaración del IS del año 2000. El segundo indicio considerado probado en la Sentencia de su autoría, es que en la cuenta de la empresa Mataderos JMA SL, de la que la Sra. Pura era administradora única, recibió el importe de dos cheques por la cantidad total de 3.200.000 pesetas de manera coetánea a la venta de las fincas, así como la cantidad de 2.000.000 en una cuenta de la que era titular esta condenada.

Pues bien, teniendo en cuenta que no existen indicios reales más allá de lo apuntado de que la apelante tuviera intervención efectiva en la gestión de la entidad Jaryser, que los demás acusados condenados la han excluido en sus interrogatorios de cualquier intervención en la gestión o en las operaciones de las que derivan la posterior defraudación, mencionando siempre los interrogados hacia el esposo fallecido de la recurrente, que tampoco el informe de la inspección tributaria señala a la Sra. Pura como administradora de hecho de la mercantil, y que tampoco la empresa que ella administraba o ella como persona física, como posibilidad de participación del extraneus en el delito, emitió factura alguna a Jaryser para que pudiera deducírselas en la declaración tributaria, debe concluirse que no consta probado que la misma fuera administradora de hecho de Jaryser, como para que pueda ser condenada como autora de la infracción penal, y que tampoco está acreditado que tenga capacidad decisoria y haya acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria.

Y es que la conducta probada en que ha incurrido la condenada, de recibir parte de los fondos que se desviaron de las ventas a sus cuentas podría haber sido una prueba relevante de la comisión de un delito de apropiación indebida si se hubiera seguido la acusación por esta infracción penal y acreditado todos los elementos del tipo penal, pero no puede considerarse un indicio relevante de que fuera administradora de hecho de la obligada tributaria, ni de su participación en el delito contra la hacienda pública, lo que probablemente debió llevar a la Abogacía del Estado a no dirigir acusación contra la Sra. Pura .

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto por esta condenada, absolviendo a la misma de toda responsabilidad criminal en el delito contra de defraudación tributaria por el que ha sido condenada.



TERCERO.- Pasando a continuación al examen del recurso interpuesto por la defensa de Balbino , Florian , se fundamenta el recurso en siete motivos distintos en lo que bajo distintos enunciados es también en definitiva error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena de estos apelantes.

En primer lugar, viene a alegar que el informe de la Inspección Tributaria en el que fundamentalmente se asienta la condena, debido a que su autor no pudo asistir a las sesiones de juicio oral a ratificarlo por motivos de salud, compareciendo a juicio inspector distinto, no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo, ni como pericial, ni como documental.

No tiene razón el recurrente. Como acertadamente explica la Sentencia, recordando el conocido pasaje de la Sentencia TC núm. 127/1990 de 5 julio . RTC 1990127: '...de acuerdo con la misma doctrina [ SSTC 80/1986 ( RTC 198680 ), 150/1987 ( RTC 1987150) 22/1988 ( RTC 198822 ), 25/1988 ( RTC 198825 ) y 137/1988 ( RTC 1988137) entre otras], además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 de la LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal, cuando, como ocurre en el presente caso, el informe fue sometido a contradicción en el acto del juicio, versando sobre él la prueba pericial que con tal finalidad se propuso.' Asimismo y en parecido sentido, lo expuesto por la Sentencia de esta misma Sección 17 de la AP Madrid núm. 880/2010 de 30 julio . ARP 20101273.

En el caso de autos el informe pericial ha sido emitido por organismo público competente, sin que se cuestionase la imparcialidad, ni objetividad de su autor, y sin que ni siquiera se impugnase en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de forma genérica el informe, momento procesal oportuno para ello, ratificándose además en el acto del juicio por otro Inspector de la AEAT ante la imposibilidad por enfermedad de hacerlo su autor, por lo que se le debe otorgar plena validez como prueba de cargo.

En cuanto a la siguiente alegación de esta defensa, consistente en que sí se realizaron las labores de asesoramiento por parte de Jaryser SL en la compraventa de los inmuebles, concretamente en lo que atañe al presente recurso lsbores de mediación por parte de del Sr. Balbino , y por tanto que es lícito el cobro de las comisiones por la entidad Jaryser SL, además de lo razonado por la Magistrada 'a quo' sobre este particular, argumentos que asume esta Sala, lo cierto es que la determinación de la licitud o ilicitud de las comisiones podría tener su relevancia si hubiera habido condena por delito de apropiación indebida, pero no a efectos del delito de defraudación tributaria que es por el que han sido condenados, pues este delito únicamente requiere en el presente caso que esas cantidades que señala el relato fáctico las percibiese Jaryser SL procedente de la compraventa de los inmuebles, extremo no controvertido.

Siguiendo con las alegaciones del recurso, los apelantes a continuación discuten la conclusión de la Sentencia de que las facturas recibidas de las entidades Yaborka S.L., Marbe- Asesores S.L., Construcciones- Deportivas MTG S.L., Jesús Lozoya Díaz y Grupo de Servicios Empresariales Noroeste S.L., como gastos en su declaración, en realidad no existieran dichos gastos, al no haberse efectuado los servicios y trabajos recogidos en las mismas. En este sentido los recurrentes señalan que dichas facturas sí son deducibles, pues se prestaron los servicios que en las mismas se describen.

Esta alegación también debe desestimarse. En efecto, como expone la Sentencia, no se ha probado en modo alguno que los servicios se prestaran. Concretamente, respecto de la factura emitida por Yaborka SL a Jaryser SL, por importe de 36.200.000pta, más una cuota de IVA repercutido de 5.792.000pta. en una única factura de fecha 29.10.2000, el concepto es 'Servicios y trabajos realizados durante el presente mes de octubre del presente año', sin que se aportase prueba alguna, ni sobre qué operaciones inmobiliarias se realizaron, ni las personas de Jaryser SL con quien se mantuvo la relación mercantil, ni que cual es el concreto trabajo o servicio se llevó a efecto por una cantidad tan desorbitada. En lo que atañe a Marbe Asesores SL, que le facturó a Jaryser por importe de 10.000.000, más 1.600.000pta. como cuota de IVA repercutido, la propia Marbe Asesores ya reconoció desde la inpección que no se llevó a cabo la gestión descrita en la factura. En el mismo sentido se debe concluir de las supuestas labores de 'asesoramiento y gestión' llevadas a cabo por Florian , Construcciónes Deportivas MTG SL y Noroeste SL, de las que ninguna prueba se ha aportado como para facturar esas elevadas cantidades, así como las supuestas reformas efectuadas por Jesús Lozoya, que al tratarse de obras y reformas por cantidades muy elevadas podrían haberse aportado diversas pruebas de su existencia si realmente se hubieran llevado a efecto.

Como último argumento del recurso, se niega la condición de administradores de hecho de la entidad Jariser SL por parte de los condenados, debido a que falta la acreditación de la habitualidad en la gestión.

El argumento debe descartarse.

Tras la reforma de diciembre de 2014, el artículo 236 del TRLSC (RCL 2010, 1792 y 2400) acoge un concepto amplio de administrador de hecho que abarca tanto al aparente como al oculto, reputando como tales tanto a la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

No obstante, ya previamente a esta reforma el Tribunal Supremo reputaba como tales a ' quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición ( sentencias 261/2007, de 14 marzo (RJ 2007 , 1973 ) , 55/2008, de 8 de febrero (RJ 2008 , 2664 ) , 79/2009, de 4 de febrero , 240/2009, de 14 de abril , 261/2007, de 14 de marzo (RJ 2007, 1973) ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general ' ( STS de 04 de diciembre de 2012 ) (RJ 2013, 2405) .

En el caso de autos como detalla la Sentencia, las salidas de dinero de la entidad Jaryser que se exponen en el FJ Sexto son muy reveladoras de la condición de adminsitradores de hecho de la entidad por parte de estos condenados, así como su relación con las personas o entidades que emitieron las facturas por servicios inexistentes, en unos casos los propios condenados como persoans físicas y en otros casos como gestores de hecho o de derecho de las entidades que emitieron las facturas, de donde lógicamente se debe deducir que los mismos, como gestores de la entidad Jaryser SL, elaboraron o dieron orden de elaborar tales facturas para deducirse los gastos en la declaración del IS de 2000.

Por tanto, respecto de este segundo recurso, la valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, no entendiendo concurrente el motivo alegado de ausencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba, no existe vulneración del artículo 24 de la Constitución y la sentencia ha de ser confirmada.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Balbino , Florian contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 , confirmando la resolución apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas por estos condenados en la segunda instancia.

Que se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Pura contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 , revocando la resolución apelada en el sentido de ABSOLVER LIBREMENTE A Pura del delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, por el que había sido condenada.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas por esta condenada en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.