Sentencia Penal Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 184/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 184/2019.-
Procedimiento Abreviado nº 27/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.
Juzgado de lo Penal nº SEIS de Granada (Juicio Oral nº 360/2018).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 337 /2019-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Pedro Ramos Almenara.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de quebrantamiento
de condena y amenazas, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Encarna , representada
por la Procuradora Sra. Ana María Zabala Oliva y defendida por la Letrada Sra. Concepción Sánchez Salas; es
parte apelada el Ministerio Fiscal y Raimundo , representado por la Procuradora Sra. Felisa Sánchez Romero,
que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don
Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2.019. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO: Queda probado, y así se declara expresamente, que en fecha 20 de julio de 2017 Encarna presentó denuncia ante la policía manifestando, en síntesis, que su ex pareja Raimundo estando vigente una orden de alejamiento y prohibición de comunicación, y desde su teléfono móvil número NUM000 , el 19 de julio de 2017, sobre las 10:17 horas, y el día 20 de julio de 2017, sobre las 6:47 horas, le había efectuado llamadas a su teléfono móvil NUM001 , que ella no había atendido, y que igualmente el día 19 de julio de 2017 y desde el teléfono número antes dicho y al teléfono número antes dicho el acusado le había enviado varios mensajes a través de la aplicación whatsapp. Igualmente manifestó en dicha denuncia que el día 19 de julio de 2017 recibió en su correo electrónico un e-mail desde la dirección DIRECCION000 , propiedad del acusado, en el que le remitió una captura de pantalla del móvil del acusado con una de las conversaciones de whatsapp.

En el momento de presentar la denuncia Encarna aportó folios con pantallazos de los mensajes recibidos.

En fecha 27 de septiembre de 2017 por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Instructor se diligenció y dejó constancia que con fecha 27 de septiembre de 2.017 se había procedido al cotejo de la llamada realizada el día 19 de julio de 2.017 a las 10:17 horas al teléfono de la denunciante número NUM001 , desde el teléfono NUM000 , así como la recibida el día 20 de julio de 2017 a las 6:47 desde el mismo teléfono, haciéndose constar también que se habían cotejado los whatssap recibidos el 19 de julio de 2017 y que concordaban los ocho mensajes que aparecían al folio ocho de las actuaciones y también el mensaje de correo electrónico del día 19 de julio de 2017 que aparecía al folio nueve de las actuaciones.

No resulta acreditado que las llamadas perdidas recibidas en el móvil de la denunciante, los whatsapp recepcionados en el móvil de la denunciante y el correo electrónico recibido por la denunciante hubiesen sido emitidos desde el teléfono móvil o desde la cuenta de correo del acusado y por el mismo al no haberse practicado pericia informática alguna que acredite dicho aspecto, ni en el teléfono de la denunciante ni en el teléfono ni en la cuenta de correo del acusado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Raimundo de los delitos de quebrantamiento continuado de medida cautelar y de amenazas en el ámbito familiar de los que provisionalmente era acusado, con declaración de oficio del pago de las costas causadas.

Se dejan sin efecto cualquier medida cautelar que en las presentes actuaciones se hubiese adoptado, incluyéndose comparecencias apud acta, SIN PERJUICIO DE LA SUBSISTENCIA DE OTRAS ADOPTADAS EN OTRAS CAUSAS, debiéndose practicar las anotaciones correspondientes en los Registros correspondientes y librándose para ello los oficios oportunos.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Encarna .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2.019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Raimundo de los delitos de quebrantamiento de condena y de amenazas que le fueron imputados.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia que, aun cuando constan en autos los pantallazos de los mensajes recibidos, así como el correo electrónico igualmente recibido por la denunciante, así como las manifestaciones de esta en las que afirma haber recibido llamadas de teléfono (inatendidas) hechas desde el número del acusado, que no se ha acreditado la autoría del acusado de tales llamadas, mensajes y correo. Con cita de la STS de fecha 19 de mayo de 2.015, desarrollada y complementada por otras posteriores, destaca el Juzgador que la prueba de una comunicación bidireccional mediante un sistema de mensajería instantánea debe ser abordada con todas y las máximas cautelas, dada la posibilidad técnica (y relativamente sencilla) de manipulación de los archivos digitales, añadiéndose en las resolución del Altro Tribunal que en caso de impugnación de la autenticidad de la conversación será necesaria una prueba pericial que identifique el verdadero origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido, admitiéndose que esa autenticidad sea acreditada por otros medios de prueba. Añade el TS que el anonimato de tales sistemas y la libre creación de cuentas con identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo, siendo por tanto precisa una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido, de manera que si se ponen en duda las conversaciones cuando se aportan a la causa archivos impresos la carga de la prueba se desplaza hacia quien pretende aprovechar la idoneidad probatoria. Pero es más, es que en dicha sentencia también se dice que las conversaciones incorporadas a la causa con simples pantallazos no son a efectos casacionales propiamente documentos, sino una prueba personal documentada a posteriori para su incorporación a la causa, y no adquieren de forma sobrevenida carácter de documento. Ciertas aplicaciones gratuitas y fácilmente accesibles de Google, como 'WHATSFAKE' o 'FAKE CHAT', permiten sustituir, suplantar, una conversación real de whatsapp. Su intención es entretener, divertir, pero se pueden alterar o modificar horas de envío y recepción, el propio emisor, cambiar ajustes de perfil y estado, etc. Consecuencia de ello es que nada impide que los whatsapp, los simples pantallazos, puedan ser aportados como medio de prueba, pero ante la impugnación de los mismos será necesario una prueba pericial, y en todo caso tratar de conseguir una aseguramiento en los términos antes dichos.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la denunciante, constituida en acusación particular, impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. Solicita ahora, en inadecuado momento procesal ( art.

790,3 LECr) el requerimiento al acusado para que exhiba su terminal móvil a fin de que sea emitido informe pericial sobre los hechos denunciados, y en concreto sobre si los días 19 y 20 de julio se realizaron las llamadas y se remitieron los mensajes de whatsapp. Sostiene que la información dimanante del terminal de la denunciante acerca de las llamadas y los mensajes recibidos fue debidamente cotejada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº uno de Granada, bajo la fe pública, con infracción de lo dispuesto en el art. 317,1 y 319,1 de la LEC sobre el valor probatorio de dicho cotejo. El recurso cuenta con el sustento, al menos parcial, del Ministerio Fiscal, en lo que concierne precisamente al cotejo efectuado sobre el terminal de la denunciante y con relación a las llamadas no contestadas (respecto de las cuales en el móvil de Encarna aparece el número desde el que se realizan -el del acusado-).



TERCERO.- No será estimado el recurso, que por lo demás tampoco solicita la nulidad de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 790,2 in fine de la LECr, tras la nueva redacción de este precepto tras la reforma de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. El carácter absolutorio de la resolución condiciona la suerte del recurso. No cuestiona el Juzgador la existencia de las llamadas y los mensajes (y correo electrónico), sino la autoría de los mismos por el acusado, sobre la que no alcanza una plena convicción ante la insuficiencia de los medios probatorios tendentes a la acreditación de que tales llamadas y mensajes fueron efectuados por él (o incluso, fueron realizados desde un dispositivo móvil de su pertenencia). Así las cosas, este Tribunal, que no puede acceder a la solicitud de prueba esgrimida en el recurso en virtud de lo dispuesto en el art. 790,3 de la citada LECr, no puede alterar, al tratarse de una sentencia absolutoria fundada en la valoración de prueba personal, el sentido del fallo.

La STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno, hizo un extenso resumen de la doctrina de dicho Alto Tribunal, y de su evolución, a propósito de esta cuestión. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre; 45/2011, de 11 de abril; 142/2011, de 26 de septiembre; y 201/2012, de 12 de noviembre), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio; 184/2009, de 7 de septiembre; 214/2009, de 30 de noviembre; 30/2010, de 17 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre; 46/2011, de 11 de abril; 135/2011, de 12 de septiembre; 126/2012, de 18 de junio; y 144/2012, de 2 de julio).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento. Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013, FJ 9).

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Ana María Zabala Oliva, en nombre y representación de Encarna , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-