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27/05/2021
Sentencia Penal Nº 337/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10779/2020 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: POLO GARCIA, SUSANA
Nº de sentencia: 337/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100378
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1736
Núm. Roj: STS 1736:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 22/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: NUM003
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/04/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: JAS
Nota: ATENCIÓN: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN SU PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN.
RECURSO CASACION (P) núm.: NUM003
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 22 de abril de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº NUM003 interpuesto por D. Evaristo, representado por la procuradora Dª Marta Sanz Amaro, bajo la dirección letrada de D. Antonio Martínez Camacho, contra Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Recurso de Apelación nº NUM004 por delito de abuso sexual a menor de 16 años.
Ha sido parte la acusación particular ejercida por Dª. Sandra y Dª Sonsoles, representadas por la procuradora Dª María del Pilar Almansa Rodríguez, bajo la dirección letrada de Dª. Mariola Quesada, y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
Antecedentes
De igual modo y con el mismo ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos que había presidido los hechos relatados con anterioridad, el acusado, en noviembre del año 2015, una vez cumplidos los 12 años Isidora, nacida en fecha NUM002-03, prevaliéndose de su condición de abuelo de la menor, y encontrándose ésta pernoctando en el domicilio del mismo, sito en la localidad de DIRECCION002, se introdujo en la habitación en que la misma se encontraba en la cama, y mientras que la menor se hacía la dormida, el acusado le levantó la camiseta y comenzó a darle besos continuando hacía la zona genital, momento en que le apartó la menor con un movimiento brusco. Posteriormente, en otra ocasión, cuando la menor se encontraba sentada en una habitación de casa de su abuelo frente al ordenador, el acusado se le acercó por detrás y le tocó el pecho y la zona genital. Así mismo, en ocasiones posteriores, el acusado aprovechando acercamientos a la menor le tocaba los pechos y las nalgas con ánimo libidinoso.'
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Evaristo, como autor criminalmente responsable de:
un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años con prevalimiento de relación de parentesco o superioridad, cometido en la persona de Isidora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 5 AÑOS y 1 MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Isidora, así como a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 10 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, obligación de participar en un programa de educación sexual por plazo de 5 años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años.
Y un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años con penetración bucal, y con prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, ya definido, cometido en la persona de Sergio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 11 AÑOS y 1 MES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Sergio, así como a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 15 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, obligación de participar en un programa de educación sexual por plazo de 10 años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14 años.
Como responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado a la Isidora medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años en la cuantía de 10.000 euros y al menor Sergio, en la cantidad de 20.000 €, por los daños morales y psicológicos causados, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abonamos al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad en los términos previsto en el art. 58 CP.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.
Y deberá abonar las costas procesales, -incluidas las de la Acusación particular.'
'Que, HA LUGAR a la aclaración de la sentencia en el sentido que el fallo de la sentencia es el siguiente:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Evaristo, como autor criminalmente responsable de: un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años con prevalimiento de relación de parentesco o superioridad, cometido en la persona de Isidora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 5 AÑOS y 1 MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a Isidora, así como a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 10 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, obligación de participar en un programa de educación sexual por plazo de 5 años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años.
Y un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años con penetración bucal, y con prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, ya definido, cometido en la persona de Sergio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 11 AÑOS y 1 MES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a Sergio, así como a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 15 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, obligación de participar en un programa de educación sexual por plazo de 10 años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14 años.
Como responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado a Isidora en la cuantía de 10.000 euros, y al menor Sergio, en la cantidad de 20.000 €, por los daños morales y psicológicos causados, más los intereses legales por aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abonamos al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena libertad en los términos previsto en el art. 58 CP.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.
Y deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.'
Interpuesto Recurso de Apelación, con fecha 25 de noviembre de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:
'La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican por necesidades del servicio, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N O 818/2019, de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento ordinario Nº NUM005, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N O 1 de DIRECCION002 con el número NUM006, por delito de Abuso sexual menor de 16 años. '
Dicha sentencia contiene los siguientes
'Se aceptan loas hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos'
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con el siguiente FALLO:
'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo representado por la Procuradora Evangelina Torres Carreño y defendido por el Letrado Antonio Martínez Camacho contra la Sentencia NO 818/2019, de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por la Sección de la Audiencia Próvincial de Alicante, en su procedimiento ordinario Nº NUM005, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción NO 1 de DIRECCION002 con el número NUM006
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.'
Fundamentos
Se afirma por el recurrente que el TSJCV ha procedido al dictado de sentencia sin celebración de vista, aplicando al sumario ordinario las normas que rigen para el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, haciendo uso del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando forzosamente, en base a lo establecido en el artículo 846 bis E, resulta imperativa la celebración de la vista y añade que su ausencia le ha impedido articular ante el tribunal de apelación las argumentaciones y justificaciones que tengan por conveniente respecto a los motivos de oposición al recurso de apelación y, por tanto, procede declarar la nulidad de la sentencia y la celebración de un nuevo recurso de apelación ante un tribunal con distinta composición.
2. Pese a que el enunciado es un poco confuso, en verdad lo que se alega por el recurrente es infracción del art. 846 bis E de la LECrim, por no celebrar el Tribunal Superior de Justicia vista, antes de resolver el recurso de apelación ante el mismo planteado, lo que afirma que le ha causado indefensión.
El motivo no puede prosperar. Como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, el artículo 846 bis E de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece la celebración de vista referida a los recursos de apelación en el ámbito de la LOTJ, además, la posibilidad de dictar sentencia en el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, sin celebración de vista, está expresamente prevista la Ley pues el artículo 846 ter, que es el aplicable al procedimiento presente, establece que:
'
Y el referido artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que se remite expresamente el precepto transcrito establece: '
Conforme lo señalado en el art. 791 de la ley procesal, el Tribunal Superior de Justicia dictó providencia de fecha 20 de noviembre de 2020, en la que se hacía constar, entre otras cosas, que
Resolución que fue notificada al aquí recurrente (folio 58 del Rollo de apelación), sin que el mismo formulara recurso alguno contra la misma, aquietándose con su contenido, pretendiendo ahora la nulidad de la sentencia, cuando el TSJCV actuó conforme a lo legalmente previsto, sin que la parte solicitara vista en el recurso de apelación, ni recurriera la resolución de la Sala, por lo que no es cierto que el vicio que alega, tal y como afirma, no haya podido ser denunciado.
El motivo se desestima.
En apoyo de su motivo cita como documentos los obrantes a los folios 136 y 137 de la causa, consistentes en informes médicos forenses, en los que manifiestan que los menores no presentan ningún daño ni físico ni psíquico en relación con los hechos, así como folios 217 a 219, consistentes en informes del equipo de familia y menor del Ayuntamiento de DIRECCION002, e informe forense de 19 de julio de 2017 del Instituto de Medicina Legal de Alicante, en el mismo sentido, por lo que solicita que el citado extremo sea incluido en el relato de hechos probados, ya que ello tiene repercusión en la responsabilidad civil fijada en la sentencia de instancia.
2. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.
Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
3. En el presente caso, no estamos ante el supuesto de que sea procedente la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, puesto que conforme a lo analizado en la sentencia recurrida en el FD 3º, existen otras pruebas que son valoradas por la Sala, en concreto, se hace referencia a que la sentencia de primera instancia también valora el informe de las psicólogas designadas judicialmente que coinciden en las consecuencias psicológicas negativas de los hechos en las víctimas, señalando en cuanto a la menor Isidora su interferencia en el rendimiento escolar y las consecuencias en sus relaciones con la familia y amigos y, del menor Sergio, que ha estado en tratamiento psicológico como consecuencia de los hechos.
El motivo se desestima.
En primer lugar, debemos remitirnos a lo analizado en el motivo anterior sobre el cauce casacional elegido, ya que ninguno de los documentos citados tienen la consideración de documento literosuficiente, pues los escritos de calificación provisional, así como los escritos presentados por la parte, son actuaciones de carácter procesal no verdaderos documentos ( STS 252/2018, de 24 mayo), así como tampoco lo son la grabaciones de pruebas personales ( SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).
A lo anterior debemos añadir que el TSJCV analiza la cuestión que ahora plantea el recurrente en el FD 1º, donde se afirma que el 19 de julio de 2017 se acordó la celebración de la prueba preconstituida con citación de todas las partes, que se celebró el 31 de octubre y que se encuentra transcrita en los folios 155 y 156, así como constan los DVD con la grabación
En definitiva, tal y como afirma el Tribunal de instancia no se vulneró el principio de contradicción porque el recurrente sí pudo formular preguntas, además en el momento de producirse la diligencia no denunció vulneración alguna.
El motivo se desestima.
En el desarrollo del motivo se alega que habiéndose admitido la prueba del interrogatorio propuesta por la defensa, consistente en el interrogatorio del menor Sergio, así como por el Ministerio Fiscal, a lo largo del desarrollo del juicio, en medio del proceso, el Tribunal inadmitió la prueba interesada que había sido declarada pertinente, sustituyéndola por el visionado de la denominada prueba preconstituida, que ninguna de las partes había solicitado, ello a petición de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, y no se permitió el interrogatorio del menor, lo que afirma que le ha causado indefensión, formulando protesta ante la citada decisión.
2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS de 28 de junio de 2011).
El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.
Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.
3. La cuestión que ahora plantea el recurrente fue objeto del recurso de apelación ante el TSJCV, y resuelto en el FD 1º, donde se analiza la decisión tomada por la Audiencia Provincial que decidió en el acto del juicio oral, a petición del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, que el menor no prestara declaración en el juico, en los siguientes términos '
El Tribunal de instancia descarta la queja que el recurrente reproduce en este motivo, con cita de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, con expresa mención de la sentencia 579/2019, de 26 de noviembre, en idéntico sentido.
Debemos partir de que, como apunta el Tribunal de instancia, existe constancia en las actuaciones de la edad del menor, cuando ocurrieron los hechos tenía 6 años, la exploración se realizó a los 9 años y el día del juicio oral tenía 11 años, el menor declara e insiste que no quiere ir a declarar, hasta incluso quiere olvidar el nombre del abuelo, las peritos desaconsejan su presencia el día del juicio por el perjuicio que le supone rememorar los episodios ocurridos y el riesgo de victimización secundaria, en consecuencia la resolución del Tribunal se encuentra fundada.
Distintas sentencias de esta Sala han admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras las SSTS 743/2010, de 17 de junio; 925/2012, de 8 de noviembre; 1016/2012, de 20 de diciembre; 19/2013, de 9 de enero; 470/2013, de 5 de junio; 88/2015, de 17 de febrero o la 1/2016, de 19 de enero entre otras).
Resulta intranscendente lo apuntado por el recurrente acerca de que la Audiencia Provincial admitió la testifical del menor, ya que fue posteriormente, en concreto en el juicio oral, cuando la Acusación Particular solicitó que el menor no declarara, ante el informe actualizado de las psicólogas en el que se hace constar que la asistencia al juicio del mismo puede perjudicar la evolución del menor, dado el grado de afectación que presentaba en ese momento, solicitud que es apoyada por el Ministerio Fiscal al entender que la presencia del menor en el plenario perjudicaría gravemente su evolución.
Además, la defensa no explica ni concreta que preguntas quiso formular a Sergio, no las relacionó ante la Audiencia cuando el Tribunal adoptó la decisión de que el menor no declarara, ni tampoco, aquellas que pregunto y qué supuestamente se tergiversaron en la prueba preconstituida, desconocemos en esta alzada las mismas, ya que en el recurso insiste en que 'perjudicaría gravemente a esta defensa adelantar las preguntas', por lo que difícilmente puede alegar indefensión.
Los motivos se desestiman.
En el desarrollo del motivo denuncia que le produce indefensión el hecho de que, tras la calificación provisional, al proponer la prueba para el acto del juicio oral de la acusación y haber manifestado únicamente 'Documental.- Por lectura de lo actuado', por parte del Ministerio Fiscal; y 'Documental. Consistente en lectura de los folios 1 al final', por la acusación particular, en el acto del juicio ambas acusaciones manifiesten, que se 'dé por reproducida la documental', sin que se realice ninguna otra manifestación, sin haber señalado expresamente la documental a cuál se refiere, y a cuál se pueda intentar por reproducida.
2. La sentencia de instancia rechaza la alegación ahora formulada por el recurrente en el FD 4º, en el que se hace constar, en primer término, que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas el día del juicio oral solicito prueba documental
A lo anterior, añade el Tribunal que el día del juicio oral en el trámite previsto, se dio por reproducida la prueba documental con conformidad de todas las partes ya que nadie pidió la lectura expresa de los folios de la causa. Además, añade que la pretensión de la parte recurrente se halla falta de fundamento, puesto que la prueba documental se encuentra unida a los autos, y fue sometida a contradicción en el plenario, máxime cuando consiste en todos los folios de la causa, y durante la tramitación de la misma la defensa ha podido tener acceso a ella, el procedimiento se ha conformado con todas las garantías y se ha podido someter a contradicción sin merma del derecho de defensa y, tampoco, solicitó la defensa la lectura, se limitó en el acto del Juicio a dar por reproducida la prueba documental.
3. La fórmula ritual
Así pues, más que el empleo específico de la fórmula retórica ('por reproducida'), de lo que se trata es de que la prueba documental estuviera propuesta de forma precisa indicando los documentos de los que pretendía valerse la parte, y la otra parte fuera conocedora en todos sus detalles de la prueba propuesta, con plenas posibilidades de atacarla y combatirla.
En nuestro caso, la prueba documental era conocida por la defensa, la Acusación Particular como documental propuso todos los folios del procedimiento, y la primera impugnó algunos de ellos, aunque fuera de modo genérico, dando en el juicio por reproducida toda la prueba las partes intervinientes, sin oposición de la defensa, incluida la prueba señalada por ésta. Consecuentemente y conforme a la doctrina de esta Sala, cuando no existe indefensión material y la parte ha podido contradecir y rebatir la prueba documental, no cabe ampararse en la sedicente expresión 'por reproducida' como fórmula viciosa a la que se le pretende negar, siempre y en todo caso, aptitud para introducir la prueba documental al proceso con plenos efectos probatorios.
En definitiva, nos encontramos ante una mera queja formal carente del contenido constitucional que pretende darle el recurrente, ya que lo cierto es que aunque el acusado no tiene que probar su inocencia, también lo es que si es conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido.
Como decíamos en nuestra sentencia 787/2017, de 5 de diciembre, con cita de la sentencia 233/2005, de 26 de septiembre, '(...) como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado -derecho a un proceso con todas las garantías-, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de esos documentos, y la oportunidad de impugnarlos, 'no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no [se] diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa' (por todas, STC 12/2004, de 9 de febrero, FJ 2), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que 'una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie' (por todas, STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 4).'.
El motivo se desestima.
Afirma el recurrente que los testigos familiares, ninguno de ellos, relata que presenciara ningún hecho que pudiera ser constitutivo de delito. Por su parte, el acusado niega los hechos, y respecto a las periciales a las que se refiere la sentencia (folio 26) no puede ser considerada como una prueba de cargo; entre otras cosas, por cuanto que, tal y como consta en las actuaciones, el propio informe pericial es tan parcial y sesgado, que al final del mismo, se atreve a significar que existe credibilidad subjetiva en la declaración de los periciados, y también que y los hechos delictivos han tenido lugar.
Y, en cuanto a los menores, denuncia que se podrá decir que al haber sido conocidos los hechos que contra el acusado denunciaron los padres de Sergio, entonces fue cuando los padres de Isidora se atrevieron a denunciar, pero como es de ver, fue por una actividad inquisitorial de los padres de Isidora, lo que determina la aparición de la denuncia de los hechos respecto a ésta; cuando se trata de una errónea interpretación de la afectividad, que era consustancial al trato del acusado con sus familiares, y esa afectividad entiende que fue malinterpretada para establecer una acusación contra el Sr. Evaristo.
2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.
3. La sentencia de instancia en el FD 4º analiza la prueba practicada y valorada por la Audiencia Provincial y concluye que la misma es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
En primer lugar, se analizan las declaraciones de los menores, así con respecto Sergio, se razona que expresa su relato primero a su madre que es la que junto a su marido acuden a denunciar los hechos en la comisaria, hechos ocurridos el día anterior en la localidad de DIRECCION001, así como, otro acontecido con anterioridad, sobre lo que le había hecho su tío abuelo; luego se lo relata a la psicólogas y, por último, en la exploración realizada como prueba preconstituida.
Todas las declaraciones son coherentes, sin contradicción, relatan los episodios ocurridos con el acusado, con detalles de los lugares que describe, con las personas o familiares que estaban. Tanto el menor como su madre describen que las relaciones familiares eran buenas, sin que haya habido problemas que puedan evidenciar algún motivo espurio, para inventar o fabular los hechos; se afirma también que, incurre, en alguna imprecisión temporal, pero a ello le resta importancia el Tribunal con base a la edad del menor, cuando suceden los hechos tenía 6 años y cuando se efectúa la exploración 9 años. También el informe de los peritos detalla la coherencia en sus manifestaciones, el nerviosísimo, el que no quiere recordar, que le da vergüenza etc.., se afirma que la sentencia de la Audiencia analiza y valora correctamente, tras el visionado, la prueba preconstituida.
En cuanto a la menor Isidora declaró también en varias ocasiones y el día del juicio oral siempre manifestó que la relación con sus abuelos era buena, que iba mucho a comer a su casa y a dormir, y que se lo contó a una amiga y que un día a la salida del colegio su madre le pregunto si el abuelo le había hecho algo y se lo conté, pero no sabía nada de lo de Sergio, se enteró ese día, ya que aunque eran familia y se veían en reuniones familiares, había mucha diferencia de edad. Afirma la Sala que la menor declaro el día del juicio oral asistida de las psicólogas sin que existiera contradicción en sus declaraciones ni con las de la madre.
Junto a los anteriores testimonios el Tribunal hace un análisis pormenorizado del resto de testificales practicadas en el juicio oral, entre ellas destacamos: 1º La declaración de la madre de la menor, Sonsoles, quien relató lo que le contó su hija, también refirió que le llamó por teléfono su suegra - Trinidad- para que fuera a su casa y le enseñó un carta del acusado que explicaba lo que había hecho con el otro menor, la leyó y reconoció la letra del acusado; 2º El testimonio de Sandra, madre de Sergio, quien declaró que el niño le dijo que no quería volver mas al apartamento de DIRECCION001, que le contó todo lo ocurrido, y que estaba muy nervioso y llorando, que se lo contó a su hermana Antonieta, añadiendo que '
Por último, analiza el Tribunal el informe pericial sobre la credibilidad de los menores, que es acogido como prueba que auxilia al juzgador en el examen de la personalidad de los mismos y en la probabilidad de la veracidad o no de sus declaraciones, pues es al tribunal sentenciador al que corresponde valorar todas las pruebas practicadas, siendo el informe vertido y la declaración de las autoras del mismo en la vista, y su conclusión de que los testimonios de los menores es creíble, lo que se respaldado por el Tribunal de instancia.
4. El control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.
Como hemos dicho en la sentencia 1875/2019, de 7 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.
Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
En el caso, el testimonio de los menores víctimas no solo es persistente y verosímil, sino que cuenta con corroboraciones, tal y como hemos analizado. En definitiva, la relación de elementos probatorios citados, gozan de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba analizada por el Tribunal de instancia se trata de prueba de cargo, legalmente obtenida e introducida en el plenario, y la motivación de la prueba llevada a cabo es suficiente, siendo la decisión alcanzada lógica, coherente y razonable.
El motivo debe ser desestimado.
Se alega, que produce una evidente indefensión a la defensa, el hecho de que el Tribunal declaró pertinente y permitió la declaración de la llamada ' Antonieta' y ' Modesta', y 'otras', que en ningún caso fueron testigos de los hechos que se enjuiciaban, pero fueron a declarar porque con ello pretendían llevar a la convicción del tribunal sobre un presunto '
El citado motivo se introduce sin que tal cuestión fuera planteada en la previa apelación. Como hemos dicho en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado
Recientemente en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, esta Sala acordó que 'Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707, de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: 'Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa '
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia. (...)
El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal
La causa de inadmisión en este momento constituye razón de desestimación del motivo.
Se denuncia que no ha quedado acreditado en las actuaciones que el acusado introdujese su pene en la boca del menor; y que como mucho, se afirma por el recurrente
Aunque el cauce casacional elegido es el de infracción de preceptos constitucionales del art. 852, en concreto del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, lo cierto es que una vez analizado el principio de presunción de inocencia en el FD 6º y admitiendo que los hechos han quedado probados conforme se hace constar en el relato fáctico, el motivo se limita a comprobar si existe infracción de norma legal, ya que solo se infringiría el principio de legalidad si se hubiera producido una subsunción incorrecta, lo que no tiene lugar en el presente caso ya que en el
En consecuencia, lo que se declara acreditado es que el acusado
El motivo se desestima.
En el desarrollo del motivo se apunta que la sentencia establece respecto a los hechos probados lo siguiente: '...
2. En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).
Decíamos en nuestra sentencia STS 865/2006, de 28 de septiembre, que: 'Como se lee, entre otras en STS 45/2001, 24 de enero, la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal )'.
En cambio, el vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006, de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.
En tal sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en las Sentencias 99/2021, de 4 de febrero y 194/2018, de 24 de abril, afirmando que el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
3. En este caso el término 'prevalimiento', según el DRAE significa 'la acción y efecto de prevalerse', que a su vez significa 'aprovecharse o servirse de una determinada situación para obtener una ventaja o provecho propio', se trata por tanto de un término que es comprensible por una persona de cultura media, y a la vez no deja lugar a dudas respecto a la trascendencia que tiene en los hechos, pero pese a que puede considerarse un término equívoco, en realidad, no se trata solamente de una expresión técnico-jurídica, sino también del lenguaje común, y no es tampoco una expresión que sea tan sólo asequible para los juristas.
Además, su supresión no dejaría el relato histórico sin base, puesto que la situación de superioridad o ventaja del acusado con respecto a los menores que generó una ascendencia sobre los mismos para alcanzar la finalidad pretendida por el mismo, fluye de forma relevante del relato fáctico, aun suprimiendo la citada expresión en ambos párrafos.
El motivo se desestima.
En definitiva, lo que se discute en ambos motivos, es la corrección de la subsunción jurídica realizada por el Tribunal con respecto a la agravación específica de prevalerse de una relación de superioridad o parentesco prevista en el art. 183, apartado 4 d).
2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).
3. Debemos evocar aquí la doctrina de esta Sala que exige distinguir situaciones, huyendo del simple automatismo cuando se quiere aplicar la agravación a parientes que no son los estrictamente mencionados en el precepto (tíos, vgr.) o asimilados (relaciones afectivas con el progenitor) pueden rememorarse al respecto las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio o 429/2019, de 27 de septiembre.
En nuestra sentencia 223/2020, de 25 de mayo, hemos afirmado que 'No podemos, de un lado, tomar en cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que siempre se daría ese abuso de superioridad pues el autor siempre debía contar con más de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con once años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.
La sentencia también parece manejar un pseudo parentesco. (...)
El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos agravatorios:
a) Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). No está contemplada la pareja de hecho de la madre en cuanto que no genera parentesco. Y no es factible la analogía contra
b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el
No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad.'.
En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019, se recoge que: 'Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'.
En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre, en la que dijimos que 'lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).' En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.
Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: 'El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'...
Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio)'.
4. En el presente caso, entendemos que, tal y como analiza la sentencia de instancia, se aprecia en la actuación del acusado una situación de superioridad manifiesta, siendo el prevalimiento evidente, lo que fluye de la relación familiar -el acusado es tío abuelo de Sergio y abuelo de Isidora-, además de la existencia de una gran diferencia de edad entre las víctimas, que es obvia, Sergio -6 y 8 años- y Isidora -10 y 12 años-, y el acusado -62 años-, y principalmente, de su ascendencia personal, produciéndose entre ambas partes un desnivel importante, aprovechándose el acusado de las reuniones familiares para conseguir satisfacer sus deseos sexuales, así como del hecho de que la menor pernoctara en su domicilio o se encontrara en el domicilio del abuelo frente al ordenador, lo que sin duda facilitó la comisión de ambos delitos.
En concreto en el relato de hechos probados se hace constar que '...
Continua el relato afirmando que el acusado '...
Lo anterior implica una obvia indefensión de las víctimas, siendo la relación de parentesco lo que sin duda facilitó la comisión del delito, y de la que se prevalió el acusado, preeminencia del autor sobre las víctimas que es obvia, obteniendo el acusado una ventaja que fue aprovechada por el mismo para realizar los actos objeto de imputación, encontrándose los menores condicionados por esa relación, ascendencia de la que se aprovechó para alcanzar la finalidad pretendida, satisfacer sus deseos sexuales, tal y como hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior.
Los motivos se desestiman.
Alega el recurrente, con respecto a Sergio, que en los hechos probados se reflejan dos conductas muy diferentes, que tienen lugar la primera en el mes de agosto de 2014 en DIRECCION000, y la otra el 19 de marzo de 2016, tras la celebración del día del padre en DIRECCION001, consistentes la primer en que el acusado le metió el pene al menor en la boca, y el segundo, que solo consistió en restregarle los genitales, naturaleza de los hechos que es totalmente diferente.
Con respecto a la menor Isidora refiere el recurrente que el primer hecho debe ser considerado una tentativa de delito incluso podría haber desistimiento ya que la menor le apartó bruscamente y, en relación al segundo, se trató de actos cariñosos del abuelo con respecto a la menor, o simplemente un trato afectuoso hacia la nieta que con el tiempo se reinterpretó en clave de abuso sexual, sin que entre ambos hechos exista una proximidad en el tiempo, por lo que se ha aplicado indebidamente el art. 74 del CP.
2. La sentencia de instancia analiza la cuestión planteada en el FD 7º donde, tras la cita de jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual, refiere que '
Como hemos dicho recientemente en la sentencia 206/2019, de 12 de abril, la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal, que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996; 8 de julio de 1997; 6 de octubre de 1998; y 28 de junio de 1999, entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta'.
Esta dificultad de individualización de cada hecho es mayor en aquellos casos en que los repetidos ataques a la libertad sexual se producen en el marco de una situación de sumisión de la víctima al autor de carácter permanente sobre la base de un prevalimiento de cualquier clase. En estos casos, cada acción concreta se ejecuta partiendo de una misma situación, común a todas ellas, que a la vez constituye uno de los elementos del delito: el aprovechamiento de la inexistencia de consentimiento o la obtención del mismo de forma viciada.
Por el contrario, la dificultad de individualizar cada hecho resulta menor cuando para ejecutar cada acción contra la libertad sexual el sujeto ha tenido que utilizar la violencia o la intimidación para doblegar la voluntad contraria de la víctima. La situación violenta o intimidatoria no se mantiene a lo largo del tiempo, sino que se inicia con cada ataque y finaliza al terminar éste, teniendo que realizarse nuevamente en el siguiente.
De conformidad con lo dicho, en los casos de ataques a la libertad sexual, por sus especiales características, quedan excluidos del delito continuado, además de los supuestos de unidad de acción, los casos en que las distintas acciones se ejecuten sobre sujetos pasivos distintos; cuando en los hechos probados no sea apreciable la existencia de un mismo plan o el aprovechamiento de ocasiones idénticas, y cuando las distintas acciones aparezcan nítidamente separadas en el tiempo y tengan una estructura y alcance claramente discernibles, de modo que sea posible distinguir e individualizar cada uno de los ataques realizados por el autor con un dolo no unitario sino renovado en cada caso, lo que resulta especialmente comprobable en los casos en que se emplea violencia o intimidación.
3. En los hechos declarados probados, la ocasión en que el acusado ejecuta su conducta con respecto a cada uno de los menores es similar, lo cual viene impuesto naturalmente por las particulares circunstancias del caso al tratarse del tío abuelo de Sergio, que comete los hechos en las reuniones familiares, y a Isidora cuando sus padres la dejaban en casa del abuelo, y aprovechando las ausencias de otros familiares, por lo que se aprecia la existencia de un plan preconcebido ejecutado en el tiempo sobre la base de una misma situación similar, que se produce en el marco de una situación de prevalimiento.
Al margen de lo anterior, no es comprensible porque insiste el recurrente en apreciar la no consideración de la continuidad delictiva, pues ello llevaría consigo una mayor punición que la impuesta, puesto que nos encontraríamos respecto a Sergio, con dos delitos de abusos sexuales, ambos con prevalimiento, el primero con introducción del pene en la boca, cuya pena mínima por aplicación de lo establecido en el artículo 183.1.3.4 apartado d), CP, sería de la de 10 años, y el segundo de los delitos por aplicación del artículo 183.1.4 apartado d), la pena mínima sería la de cuatro años.
Las anteriores consideraciones también son de aplicación para los hechos cometidos sobre la nieta del acusado Isidora, puesto que los hechos probados, pese a las alegaciones del recurrente, por la vía casacional elegida los mismos son intangibles, en los que consta hasta tres abusos sexuales cometidos sobre la misma, cuya pena mínima a imponer sería la de 4 años por cada uno de los delitos.
El motivo se desestima.
En recurrente reitera el contenido de los dos motivos anteriores -que no concurre prevalimiento ni la continuidad delictiva-, por lo que nos remitimos a lo analizado en los anteriores fundamentos de derecho, los cuales damos por reproducidos.
Además, el Tribunal de instancia, con respecto a la invocada infracción del art.66 del CP, afirma que la tipificación de los hechos en los preceptos descritos en la sentencia son adecuados a la gravedad de los hechos, así en relación a los hechos padecidos por la menor Isidora se subsumen en el art 183 del C.P. con la agravación de prevalimiento y la continuidad delictiva y los efectos en la salud psicológica de la menor, teniendo en cuenta también el bajo rendimiento escolar, la pena impuesta de 5 años y un mes de prisión se estima proporcionada, habiendo motivado el tribunal los parámetros tenidos en cuenta, al igual que ocurre con la tipificación de los hechos de los que fue víctima el menor Sergio calificados en el art 183.1.3, el cual, margen de los efectos en la salud del menor, ha requerido tratamiento psicológico.
En consecuencia, el motivo debe ser rechazado, pues ha quedado acreditada la existencia de prevalimiento así como de continuidad delictiva y las penas impuestas lo han sido en su mitad inferior y muy próximas al mínimo legal, habiendo motivado el Tribunal los parámetros tenidos en cuenta para fijar la proporcionalidad de las mismas.
El motivo debe ser desestimado.
Como hemos dicho en nuestra sentencia 344/2019, de 4 de julio, en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).'
La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.
En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.
En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre).'
Como acertadamente analiza la sentencia de instancia -FD 3º- las cantidades concedidas en la sentencia no lo son por lesiones o secuelas producidas, sino por el daño moral, en tal sentido, se afirma que la sentencia valora, además para fijar el
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Evaristo, contra Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Recurso de Apelación nº NUM004.
2º) Imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia.
Comuníquese esta sentencia al Tribunal de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.