Sentencia Penal Nº 337/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 129/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 129/2021-B

DILIGENCIAS PREVIAS núm. 373/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 5-MANRESA

SENTENCIA Nº 337/2022

Tribunal

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. José Luis Ramírez Ortiz

Dª. Laura Gómez Lavado

En Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo de Sala núm. 129/2021, de procedimiento abreviado, que dimana de las diligencias previas núm. 373/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Manresa, por delitos de apropiación indebida y estafa, seguida contra D. Eulalio, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Sonia Ortiz Gragero y defendido por el letrado D. Sergi Sanz López.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dª. Carlota, que ejerce la acusación particular, que ha sido representada por el procurador D. Víctor Igualador y defendida por el letrado D. Antoni Prat Camps.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició mediante atestado instruido a denuncia de Carlota, que dio lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 373/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Manresa.

Acabada la instrucción, se formuló acusación y se acordó la apertura del juicio oral por auto de 1 de junio de 2021.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal, del que sería autor el acusado Eulalio. Solicitó la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó su condena a indemnizar a Carlota y Florian en la cantidad de 37.765 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Hermenegildo.

TERCERO.- Carlota, que ejerce la acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, en relación con los artículos 250.1.1, 250.1.6 y 250.2, todos del Código Penal, por el que solicitó la condena del acusado a la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de 20 euros, y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un tiempo de dos años y seis meses superior al tiempo de la pena de prisión.

Subsidiariamente, consideró que los hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida y solicitó la condena del acusado a la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de 20 euros, y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un tiempo de dos años y seis meses superior al tiempo de la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, se solicitó su condena a indemnizar a Carlota en la cantidad de 46.865 euros.

Y con condena en costas.

CUARTO.-La defensa de Eulalio en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito y ha solicitó su libre absolución.

QUINTO.-En el juicio oral, que ha tenido lugar el día 5 de mayo de 2022, se han practicado las pruebas que habían sido propuestas y admitidas.

SEXTO.-Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

Todas las partes han elevado a definitivas las conclusiones provisionales.

SÉPTIMO.-Seguidamente las partes han emitido sus informes.

Finalmente, y una vez concedida al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Eulalio, con DNI núm. NUM000, que giraba el tiempo de los hechos como Hermenegildo, fue contratado por Carlota y Florian para la construcción de una casa unifamiliar en la finca de su propiedad sita en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de Sant Vicenç de Castellet.

Se presentó y se aceptó un presupuesto en fecha 4 de octubre de 2017 por importe de 100.370 euros. Se pactó que los promotores pagarían un 25% del precio total de la obra a su inicio y el resto a la vista de las certificaciones de obra cada treinta días.

El 4 de octubre de 2017 los promotores hicieron dos transferencias a la cuenta de la empresa constructora por un importe total de 25.000 euros. Tras cumplirse los trámites administrativos la obra se inició el 9 de enero de 2018.

A medida que la obra iba avanzando los promotores hicieron diversas transferencias entre el 12 de enero y el 9 de abril de 2018 por un importe total de 46.000 euros.

Pese a los pagos referidos, en la última certificación de obra, de fecha 31 de marzo de 2018, constaba que el valor de la obra ejecutada ascendía a 37.274 euros.

El 3 de abril de 2018 el acusado presentó un segundo presupuesto, que fue aceptado por los promotores y que sustituía el anterior más económico. El acusado les exigió más dinero para continuar la obra, pese a que las certificaciones de obra cubrían poco más del 50% del dinero entregado hasta entonces.

Ante esta discrepancia el 29 de mayo de 2018 se hizo una reunión de obra a la que asistieron los promotores, el acusado y la dirección facultativa, en la que esta indicó que la obra iba retrasada.

Al día siguiente el acusado abandonó la obra.

La dirección facultativa ha fijado, en contraposición a la certificación de obra de 31 de marzo de 2018, que la obra ejecutada asciende a 33.235 euros.

El acusado ha hecho suyos 37.235 euros del total de 71.000 euros entregado por los promotores, de los cuáles el último pago se hizo el 9 de abril de 2018. La falta de construcción de la obra tal y como se estipuló obligó a los promotores a vivir de alquiler, circunstancia que les obligó a desembolsar la cantidad de 9.100 euros. Asimismo, los promotores se vieron obligados a contratar a un nuevo constructor y a concertar un préstamo hipotecario.

Fundamentos

Delitos objeto de la acusación.

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Dicha calificación también es compartida por la acusación particular aunque de forma subsidiaria, ya que su calificación principal es por un delito de estafa.

Para una mejor exposición conviene hacer una mínima exégesis de los tipos objeto de acusación para proyectar la valoración probatoria sobre los mismos.

El delito de apropiación indebida, por el que acusan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, esta de forma subsidiaria, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 no mantiene la redacción clásica, entre otros motivos por la tipificación de la administración desleal.

El tipo básico, el de apropiación, define la conducta típica desde su elemento definidor clásico. En este delito la posesión inicialmente legítima y ajustada a la ley que el sujeto activo tiene del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, recibidos por en virtud de un título legítimo, muta en conducta penalmente relevante porque se apropia de los mismos, con incumplimiento de la obligación de entrega o devolución impuesta por el título.

Una de las cuestiones recurrentes cuando del análisis de este delito se trata es la que se refiere a cuáles son esos títulos posesorios aptos para que se cometa el delito. Los títulos que se mencionan en el tipo de forma expresa, tras la reforma son el depósito, la comisión y la custodia. Pero estos títulos no constituyen un ' numerus clausus' porque el precepto ya se refiere a cualquier otro título que produzca la obligación de entrega o devolución. En general, todos aquellos negocios jurídicos o relaciones o actos de la misma naturaleza que determinan una traslación del dominio de las cosas muebles no son aptos para la comisión del delito. La modalidad de apropiación de las cosas no fungibles no plantea especiales dificultades. La misma se mantiene incólume tras la reforma de 2015 y, podría decirse, no difiere su regulación de la que establecía el artículo del Código Penal de 1973.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 630/2019, de 18 de diciembre, proporciona una interpretación general del delito a partir de una exposición de la constante jurisprudencia sobre el mismo. La Sala cita su sentencia núm. 1326 de 27 de octubre de 1986, que transcribe parcialmente. Esta resolución, que hacía un examen del artículo 535 del código de 1973, decía sobre los títulos aptos para constituir la apropiación indebida que la comisión, el depósito y la administración eran títulos jurídicos que el tipo consideraba aptos para la comisión del delito. La sentencia también reiteraba que los títulos enumerados en el tipo no constituían un ' numerus clausus'. Con fundamento en dicha sentencia expone la Sala que son títulos aptos para la comisión de la apropiación indebida aquellos que son adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles al 'accipiens', que asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un 'ius disponendi', como facultad inherente al dominio del artículo 348 del Código Civil de la que carece, transforma 'su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido'.

A continuación, la sentencia enumera ' ad exemplum' títulos que se consideran idóneos para la comisión de la apropiación indebida y señala como tales el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros.

Como expondremos, cuando del contrato de obra se trata, y singularmente cuando se hace en la modalidad de autopromoción, podrá o no conformarse un delito de apropiación indebida según la modalidad del contrato ya que hay que diferenciar si se trata de contrato con aportación de materiales por los promotores o por el contratista.

En lo que se refiere a la estafa, este delito no se ha visto modificado por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015. La definición del tipo básico, como se ha dicho, incluye los elementos que caracterizan el delito de estafa. El ánimo de lucro es inherente al delito como lo es, en general, para los delitos patrimoniales; se trata así de un delito que sólo puede cometerse mediante dolo aunque, como se verá, no se exige que el dolo sea directo ya que cabe el eventual. El elemento esencial que define la estafa es el engaño bastante que causa error en el disponente. Este elemento caracteriza el delito y determina el ámbito de las conductas que encajan en el tipo. La conceptualización del engaño bastantedelimita el delito desde los principios propios del derecho penal democrático. Y en este punto hay que recordar que en el ámbito del contrato o, en general, del negocio jurídico son vicios del consentimiento el dolo o el error. Así resulta que el dolo o el error civiles que emplea uno de los contratantes no comportan 'per se' la comisión de un delito de estafa. Es necesario ese plus que exige el derecho penal para castigar aquellas conductas ilícitas que no tienen su debida sanción en las normas no penales. Se trata así de establecer cuándo debe criminalizarse el negocio jurídico y cómo debe examinarse el engaño bastante desde la posición o circunstancias personales del engañado, cuestión esta última que lleva a la construcción jurisprudencial del llamado deber de autoprotección.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 499/2019, de 23 de octubre, profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. En lo que hace a la conducta típica, precisa que la estafa no sólo se comete por acción sino también por omisión. Con cita de sus sentencias núm. 987/2011, de 5 de octubre, 483/2012, de 7 de junio, 51/2017, de 3 de febrero, y 590/2018, de 26 de noviembre, configura el engaño típico como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo para causar el error que determina el acto dispositivo y la indebida disminución del patrimonio ajeno. Expone que según su doctrina constante el engaño bastante a los efectos del delito de estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto. Para ello debe tener la suficiente entidad para que 'en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. En este punto señala que para valorar la suficiencia del engaño hay que atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y añade que las maniobras defraudatorias del sujeto activo han de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

A partir de estas premisas la Sala recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Comienza por exponer que ' la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal' y que deben quedar fuera las ilicitudes que pueden ser castigadas de forma adecuada con la imposición de una sanción no penal. Concluye precisando que sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como 'última ratio' y el principio de intervención mínima. Como manifestación concreta de estos límites entre la ilicitud civil y la penal en el ámbito negocial expone la Sala que constituye delito de estafa la conducta de quien simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones por la otra parte, ocultando su intención de incumplir sus propias obligaciones. Se aprovecha así el sujeto activo de la confianza y la buena fe del perjudicado cuando hay un ánimo inicial de incumplir lo convenido. Las actuaciones del sujeto activo se conciben y planifican desde el propósito de incumplir las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. Con tal conducta se conforma la antijuricidad de la acción y la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Y continúa el Alto Tribunal señalando que esa conducta del agente es la que mueve la voluntad del disponente que, claro está, no habría contratado de haber conocido el propósito o intención del sujeto activo.

Recuerda la Sala que 'el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa', por lo que la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en un negocio bilateral constituye el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. Y remata indicando que en la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción del negocio que no quiere o no puede cumplir la contraprestación a que se obliga; así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito de defraudar concurre antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo ' subsequens' del mero incumplimiento contractual, que no puede conformar la conducta típica de la estafa.

En consonancia con dicha interpretación precisa que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño ya que, en otro caso, no se podría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si conocía que estaba afirmando algo como verdadero sin serlo o que ocultaba algo verdadero, puede afirmarse que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo el error y la subsiguiente disposición patrimonial no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa. Es decir, debe darse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia de aquél. Ello hace que el dolo del agente antecede o concurre en la dinámica defraudatoria, sin que quepa para conformar la estafa ese dolo ' subsequens' o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio.

Como manifestación de esta interpretación se recuerda que la Sala ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones asumidas cuando desde el primer momento sabe que eso no será posible. Aclara que en estos casos se habla de 'negocio criminalizado', término con el que no se muestra conforme ya que considera que el tipo de estafa no se criminaliza un negocio sino un delito. Y es en este orden de ideas profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal. Comienza por señalar que un contrato en el que el consentimiento de la contraparte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues sería consecuencia de dolo o tendría una causa ilícita, conforme a los artículos 1269 y 1274 del Código Civil. Es decir, desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de negocio jurídico. Si el contrato existe desde que concurren consentimiento, objeto cierto y causa, como establece el artículo 1261 del mismo código, no podrá hablarse de contrato ni de negocio jurídico cuando una de las partes en realidad no consiente en obligarse. Podrá existir una apariencia, pero no un negocio jurídico en sentido propio, y será esta apariencia el elemento engañoso que conformaría daría el delito de estafa.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Como puede observarse sin esfuerzo, los hechos probados de esta sentencia recogen de forma íntegra el relato del Ministerio Fiscal, que se complementa con dos de los hechos reflejados en la calificación de la acusación particular.

Las pruebas de declaración no generan dudas. Los hechos están acreditados. Y en este punto resultan irrelevantes algunos hechos que en apariencia podrían amparar una tesis exculpatoria en el ámbito puramente fáctico. No afecta a los hechos en sí, desde la perspectiva estrictamente penal, si la obra empezó más tarde de lo previsto por causas ajenas al constructor y atribuibles a los promotores o si, por el contrario, ya hubo tardanza del constructor. Tal cuestión no saldría del terreno propio de la responsabilidad civil contractual y, en su caso y de concluirse que los hechos son relevantes penalmente, se reflejaría en la responsabilidad civil ex delicto que pudiera declararse.

Y es que, como hemos avanzado, no hay duda que los acusados pagaron un monto superior a la obra ejecutada y ese importe pagado de más determina per se una apropiación o, incluso, una distracción del exceso que en lugar de dedicarse a la obra se ha destinado a otras atenciones, no sabemos si personales del constructor o de su actividad como tal. Lo mismo cabe decir de los desacuerdos y de la tardanza en la ejecución de las obras.

Las declaraciones de los técnicos Sr. Jose María y Sra. Teodora son bien expresivas sobre los problemas de ejecución, tanto en lo relativo a la tardanza, como a la actitud del acusado de no seguir las órdenes de la dirección facultativa.

En otros términos, frente al hecho indiscutido del pago de los 71.000 euros por parte de los promotores, se acredita un grado de ejecución de algo menos de la mitad sin que el acusado haya dado razón de lo que ha podido ocurrir con lo pagado y no empleado en la obra

Los problemas de toda índole que el acusado atribuye a los promotores choca con ese hecho indiscutible. El acusado no ha dado razón de la diferencia y este hecho que conforma las pretensiones acusatorias es el que debe ser objeto de calificación. Se trata así de determinar si la conducta del constructor, indefectiblemente ilícita y carente de justificación, constituye alguno de los dos tipos por los que se ha formulado acusación.

La valoración de la prueba, tal y como hemos expuesto, no requiere de más argumentos o disquisiciones frente al hecho de la falta de justificación del destino dado a todas las cantidades entregadas por los promotores, sólo parcialmente utilizadas en la obra contratada.

Calificación.

TERCERO.-De la valoración expuesta concluimos que no albergamos duda alguna sobre la comisión de un ilícito por parte del acusado. Pero, como hemos avanzado, no basta con afirmar el ilícito, es necesario determinar si la conducta del acusado merece el reproche penal o si, en otro caso, sólo conforma un ilícito civil.

Vamos a comenzar por determinar si la apropiación o distracción de la cantidad recibida por el acusado y no empleada en la obra constituye el delito del artículo 253 del Código Penal.

La jurisprudencia ha interpretado que cuando del contrato de obra se trata hay que distinguir si quien aporta los materiales es el contratista o si, por el contrario, es el promotor, especialmente en la modalidad de autopromoción, quien los aporta. En el primer caso no hay un título apto para que pueda entenderse cometido el delito de apropiación indebida y en el segundo sí.

Sobre esta jurisprudencia puede citarse en primer lugar la sentencia de la Sala Segunda núm. 285/2020, de 4 de junio, en la que se expone: ' 4. La jurisprudencia de esta Sala, como exponente la STS 815/2015, de 9 de diciembre , afirma que: 'La estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de ' numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Inicialmente los títulos fueron muy amplios, de modo que la jurisprudencia fue concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 (depósito, comisión o administración), en otros, como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

Ahora bien, tales títulos están continuamente inmersos en una constante interpretación restrictiva por parte de nuestra jurisprudencia.

Suele mantenerse que el título en el que descansa la relación jurídica que puede generar el delito es una especie de relación de confianza especial por medio del cual una persona gestiona el objeto típico que posee legítimamente con un destino que se frustra por el aprovechamiento ilícito del autor. (...)'.

Por otro lado, en nuestra sentencia 925/2016, de 13 de diciembre , afirmábamos que 'Llegados a este punto, tenemos que hacer referencia a la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia, la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.'

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000, de 12 de Febrero , 1566/2001, de 4 de Septiembre , 2163/2002, de 27 de Diciembre , 930/2003, de 27 de Julio , 1456/2004, de 9 de Diciembre , 142/2007, de 12 de Febrero y 69/2016, de 9 de Febrero .

4. El motivo debe prosperar. En el presente caso nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), así se desprende del relato fáctico 'El contrato contenía la ejecución y materiales de construcción, puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada por un precio total de 50.000€.'

No se trata de un contrato de ejecución de obra en el que el contratista se obliga a ejecutar la obra a cambio de un precio fijado por unidad de medida (supuesto previsto en el artículo 1.592 del Código Civil ). Al contrario, se trata de un supuesto contemplado en el artículo 1.593 del Código Civil de contrato de ejecución de obra ajustado a precio alzado del que se deriva la fijación definitiva de un precio invariable. De ahí que, en base al principio de riesgo y ventura característico del contrato de ejecución de obra, el contratista no pude pedir aumento del precio pactado y el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. ( art. 1594 CC ).

En el supuesto, se declara probada la celebración de un contrato de ejecución de obra para la reforma de la vivienda de Ángel Daniel, en el piso de su propiedad, sito en la DIRECCION000 número NUM002 piso NUM003, de Sevilla, con el acusado Alfredo, y la entrega por el primero a éste último de 35.000€. El contrato es resuelto por Ángel Daniel, y la discrepancia surgida entre ambos es que el acusado afirma que sí ha invertido en la reforma el importe recibido, por lo que decide no devolver aquella suma de dinero ya entregada, y el Sr. Ángel Daniel, por el contrario, entiende que no, por lo que reclama la cantidad de 25.946,96 €., que la sentencia considera excesiva en base a la pericial judicial y entiende que debe ser de 19.911,60 €., ya que solo se invirtieron en la obra por parte del acusado 15.088,40 €.

Cuestión o discrepancia surgida entre las partes que debe ser dilucidada en la vía civil, ya que como apunta la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, 'el contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (' exceptio non adimpleti contractus'), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -' exceptio non rite adimpleti contractus'- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 )'.

La misma doctrina se sigue en la sentencia núm. 360/2021, de 29 de abril, en la que de forma taxativa se rechaza que el contrato de obra cuando el contratista aporta los materiales sea un título apto para la comisión del delito. Dice la sentencia: ' De igual forma la STS 33/2007, de 1 de febrero : En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados 'habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda' y que 'con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas'. Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que 'rompieron la confianza' y que lo hicieron con ánimo de lucro. El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.C .), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

Abunda en esta idea la STS 378/2013 de 12 de abril , que en supuesto igualmente similar, precisaba: se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable, pero nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente'. Así argumentaba:

(...) los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente

También la STS 525/2016, de 16 de junio , que recopila todas la anteriores, a su vez reitera:

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)... La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP (en la actualidad, el 253).

Del mismo modo, el ATS de 21 de septiembre de 2017, rec. 687/2017 , recuerda que por imperativo de legalidad, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; pero no es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia. Por tanto, concluye, acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aún cuando su cuantía final sea controvertida, el dinero no se recibe por el acusado en concepto de administración, sino que los arrendadores le transfieren la propiedad del dinero, pudiendo el contratista disponer de ellas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder pueda conceptuarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se haya criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio.

Por último, más recientemente dictamos la sentencia núm. 285/2020, de 4 de junio , donde los hechos probados relatan la celebración del contrato de ejecución de obra en una vivienda, donde se establecía como precio de la ejecución y materiales de construcción (puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada) un precio total de 50.000 euros; y entregados 35.000, el contratista sólo invirtió en la obra que realmente ejecutó 15.088 € y no había devuelto el resto del dinero percibido con antelación; donde igualmente se concluye por esta Sala que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), donde las diferencias entre las partes deben ser dirimidas en vía civil.

CUARTO.- Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, el precio anticipado consecuencia de un contrato de arrendamiento de obra donde contratista aporta trabajo y materiales, se entrega por parte del comitente o principal en pleno dominio, de modo que no es título hábil para generar el delito de apropiación indebida'.

En este caso, a la vista del presupuesto y de las declaraciones, estamos ante un contrato de obra con aportación de los materiales por el contratista que no constituye un título hábil para la comisión del delito de apropiación indebida, tal y como resulta de la jurisprudencia expuesta.

Respecto al delito de estafa, por el que acusa de forma principal la acusación particular, hay que comenzar por precisar que el relato contenido en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas no refleja la concurrencia del engaño suficiente que exige el delito del artículo 248 del Código Penal.

Tal omisión comporta una dificultad de partida para la condena por vulneración del principio acusatorio. Podemos citar al respecto las sentencias núm. 221/2022, de 7 de marzo, y núm. 216/2007, de 20 de marzo, que delimitan el alcance del principio y los márgenes en los que el juez o tribunal puede moverse sin que haya quebranto del mismo. En esta misma línea interpretativa podemos hacer mención a la sentencia núm. 92/2021, de 9 de marzo, de la sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

En todo caso, y sin necesidad de acudir a esos límites del principio acusatorio según la jurisprudencia, en este caso no podemos considerar probados los elementos que conforman la estafa. La misma sentencia 285/2020 ya citada dice: ' Como hemos indicado, el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes, que pudieran exigir una liquidación económica entre las mismas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial y el título por el que el acusado recibió el dinero, por sí mismo, sin la previa liquidación, no es apto para soportar la relación especial requerida en el delito por el que ha sido condenado, ya que la no devolución de las cantidades recibidas por el acusado, podría comportar un incumplimiento de una obligación contractual tal y como ha quedado reflejado en la jurisprudencia citada, que en su caso, pudiera integrar un delito de estafa, si la celebración del mismo hubiera sido precedida de un engaño -que el Tribunal en este caso declara no acreditado-, sin que la Sala motive, ni se desprenda de los hechos probados, que el acusado hubiera llevado a cabo una distracción del dinero recibido más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva'.

En este caso no hay prueba del engaño precedente. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 211/2020, de 21 de mayo, es taxativa cuando expone: ' El recurrente considera con razón que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos'.

No hay prueba del engaño antecedente. Más allá de la tardanza en el inicio ya valorada, hay una ejecución parcial de una parte de la obra cercana a la mitad de lo presupuestado. Así, no resulta posible tener como probado el engaño precedente y que el acusado urdiese, desde el inicio, un plan preconcebido para engañar creando una simple apariencia de cumplimiento del contrato.

Incluso, si los promotores hubiesen hecho algún pago más justo antes del abandono de la obra podría haberse conformado ex novo un engaño penalmente relevante. Es decir, en tal caso podría llegar a inferirse el engaño en la medida en que los promotores se hubiesen visto forzados a un nuevo pago por el miedo a no ver concluida la obra, siempre que quedase probado que el acusado no quería acabar la obra. Pero no hay más pagos desde el 9 de abril de 2018.

Decisión.

CUARTO.-A tenor de lo expuesto en los fundamentos que anteceden concluimos que no se cumplen los elementos del tipo de la apropiación indebida y que no han quedado probados los del tipo de la estafa.

En consecuencia, procede acordar la libre absolución del acusado.

Costas.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede su imposición y han de ser declaradas de oficio.

No procede su imposición a la acusación particular. Ha quedado probada la comisión de un ilícito civil por parte del acusado por lo que en ningún caso puede considerarse ejercida una acción temeraria o con mala fe.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOSa Eulalio de los delitos por los que venía acusado.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados y la Sra. Magistrada de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.