Sentencia Penal Nº 337/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 546/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

GRUPO 3

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL SUM 546/2021

SECCIÓN TREINTA Sumario 135/2019

Jdo. Ins. 3 DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 337/2022

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de abuso sexual y un delito de agresión sexual.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en nombre y representación de Gabriela, han dirigido la acusación contra Amadeo, mayor de edad, nacido el día NUM000/95 , hijo de Andrés y Herminia , que ha sido representado por el Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García y asistido de la Letrada Dª Tania Felipe Martinez

La acusación particular, representada por la Procuradora Dª Belén Arce Cantano y asistida del Letrado Dª Isabel Matas Gomez.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 9 junio de 2022, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la exploración de la menor Leticia, Lucía, Gabriela, testifical de los Policías Nacionales con carné profesional NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y pericial de la médico forense Natividad.

II.El Ministerio Fiscalcalificó los hechos como constitutivos de:

A)Un delito de ABUSO SEXUAL a menor de 16 años, del artículo 183. 1 y 4 apartado b) del Código Penal .Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Amadeo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del Código Penal, se interesa la prohibición de aproximación del acusado a la menor Leticia., en una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por un tiempo de 7 años.

Conforme al artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1. j) del Código Penal, solicita se le imponga la medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en asistencia a programas de educación sexual, y en relación al iodo 106.1. e) y f) la prohibición de aproximación y comunicación con la menor Leticia, por tiempo de 3 años, y de acuerdo con el artículo 192.3 del Código Penal la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores con menores, por tiempo superior a 4 años a la duración de la pena de prisión.

B)Un delito de AGRESIÓN SEXUAL en grado de TENTATIVA del artículo 178 relación con el 180. 1 apartado 2° y 16 y 62 del Código Penal .Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Amadeo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del Código Penal, se interesa se imponga la prohibición de aproximación de los procesados a Gabriela en una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicación con ella por cualquier dio por un tiempo de 7 años.

Conforme al artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1. j) del Código Penal procede imponerle la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en asistir a programas de educación sexual y en relación al artículo 106.1. e) y f), prohibición de aproximación y comunicación con Gabriela por tiempo de 5 años

Indemnizará a la menor Leticia. por medio de su representante legal en la cantidad de 2.000 euros por daños morales, y a Gabriela en la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas a razón de 50 euros por cada los días de curación (un total de 7 días), 3.000 euros por las secuelas postraumático) y 4.000 euros por los daños morales.

Costas.

III. La acusación particular, en nombre de Gabriela, calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de AGRESIÓN SEXUAL en grado de TENTATIVA del artículo 179 en relación con el 16.1 y en relación con el artículo 180. 1 apartado 2ª del Código Penal .Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Amadeo, concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.2 al haberse ejecutado el delito en lugar que limita la defensa de la víctima y solicitó se le impusiera la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a Gabriela a una distancia no inferior a 500 metros, del lugar de residencia o de trabajo, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier dio por un tiempo de 5 años.

Subsidiaria y alternativamente, se adhirió íntegramente a la calificación jurídica de los hechos y pena interesada por el Ministerio Fiscal.

Indemnizará a Gabriela en la cantidad de 420 euros por las lesiones sufridas y en 9.000 euros por las secuelas, incluidos los daños morales, con los intereses de los artículos 1.108 del C.C. y 576 de la L.E.Criminal.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

IV.La defensa del acusadosolicitó la libre absolución.

Hechos

Amadeo (mayor de edad, con DNI NUM005, ejecutoriamente condenado en sentencia de 19/02/16 por un Tribunal de Alemania por un delito de violación a menor y en sentencia firme de 02/11/16 de un Tribunal de Francia por un lo de abuso sexual a la pena de 6 meses de encarcelamiento), en compañía de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento por haber sido declarado en rebeldía,cometió los siguientes hechos:

A.-El día 22/01/19,sobre las 18:00 horas, siguieron a la menor Leticia, de 15 años de edad, desde la parada del tren de cercanías ' DIRECCION001' hasta su domicilio en la CALLE000 nº NUM006 de DIRECCION000, y cuando se introdujo en el ascensor del inmueble, Amadeo puso el pie en la puerta para impedir que se cerrara y se subieron con ella. La menor apretó el botón de su piso e Amadeo apretó el del 5º. Con intención de satisfacer sus deseos sexuales, la abordaron y se pegaron a ella, uno por detrás y el otro por delante, quedando la menor paralizada en el ascensor unos instantes, en medio de los dos, sin que pudieran conseguir su propósito al reaccionar y salir corriendo. Como estaba sola en su casa, ante el temor de lo que le pudiera ocurrir si entraban con ella en su domicilio, llamó a insistentemente a la puerta de sus vecinos, que en breves instantes salieron en su auxilio, huyendo del lugar Amadeo y su acompañante.

B.-El día 26/01/19, sobre las 03:09 horas, Amadeo viajaba en compañía de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento por haber sido declarado en rebeldía en el autobús NUM007, desde DIRECCION002 y con destino a DIRECCION000. También viajaba en dicho autobús Gabriela. Amadeo, pese a haber asientos libres en otros lugares, se sentó al lado de Gabriela y le tocó la pierna metiendole la mano en uno de los bolsillo de la chaqueta que portaba y tras decirle 'no me toques', se cambió de asiento, bajándose posteriormente a las 3.30 horas del autobús al llegar a la parada de AVENIDA000, en DIRECCION000. Amadeo y el individuo que lo acompañaba también se bajaron y la siguieron hasta su domicilio, en la CALLE001 n° NUM008 de la misma localidad y, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujeron con ella en el portal y después en el ascensor. Una vez en su interior, se percató de que uno de ellos varones era el que le había tocado la pierna en el autobús y les preguntó que por qué la seguían. Quien no es objeto de enjuiciamiento se situó tras ella en el ascensor y le tapó la boca con fuerza para que no gritara y le agarró con fuerza los brazos para que no los moviera a la vez que Amadeo se agachó a la altura de sus piernas, metió su mano por debajo del vestido de Gabriela y le bajó las medias agarrándoselas por la zona de la ingle, tirando de ellas con fuerza hacia abajo, mientras gritaba, efectuaba continuos movimientos tratando de zafarse y les pedía que la dejaran que tenía a su hijo en casa. Finalmente consiguió zafarse de los mismos, salir del ascensor y pedir a gritos ayuda a sus abuelos, huyendo aquellos a la carrera escaleras abajo.

Como consecuencia de la agresión Gabriela sufrió múltiples arañazos y erosiones superficiales en cara, tórax y miembros superiores, requiriendo para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas estrés postraumático, por el que ha recibido y recibe en la actualidad tratamiento psicológico y farmacológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, relativos a la menor Leticia, de 15 años de edad, que tuvieron lugar el día 22/01/19, sobre las 18:00 horas, son constitutivos de un delito intentado de abuso sexual a menor de 16 años,del artículo 183. 1 y 4 apartado b), en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

En el Preámbulo de la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se dice que las modificaciones introducidas en los delitos contra la libertad sexual tienen lugar para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo salvo concurrencia de la cláusula de exención de responsabilidad criminal en los supuestos previstos en el nuevo art. 183 quater, en que medie el consentimiento del menor de 16 años, cuando el autor 'sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez'. Esta protección cualificada se ofrece a quien no puede desarrollar con plenitud el ejercicio de la propia determinación sexual, bien como el intento de proteger otros intereses, como el libre desarrollo de la personalidad o la misma libertad sexual potencial o de futuro que pudiera verse afectada por un ataque sexual desproporcionado, en tanto que se produce en una fase temprana de su desarrollo. Leticia contaba con 15 años de edad en la fecha de los hechos.

Y concurre el subtipo agravado del número 4 letra b) del artículo 183 Código Penal, cuya apreciación se interesa por el Ministerio Fiscal, consistente en la actuación conjunta de dos o más personas.

Dice el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 11 de mayo de 2022, remitiéndose otras previas del mismo Tribunal, que la naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en 'cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas ', ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre , donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser 'no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación'. Y en la sentencia 194/2012, de 20 de marzo dijo que la mayor gravedad del hechos deriva: '..., no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta'.

Es evidente en el caso que el acusado y la persona que no es enjuiciada por estos hechos al encontrase en rebeldía, se concertaron para cometer el delito y lo ejecutaron conjuntamente. Los dos viajaban con ella en el tren de cercanías, la siguieron desde la parada del tren de cercanías hasta su casa, esperaron a que abriera la puerta del inmueble donde vivía para acceder a su interior, subieron con ella al ascensor y ya en su interior se pegaron a ella, uno por detrás y el otro por delante, acorralándola.

Y pese a que la menor dijo en el acto del juicio oral que no sabía si habían llegado o no a tocarla, por el nerviosismo, se infiere que el actuar del acusado y su acompañante estaba presidido por el deseo de satisfacer su deseo sexual, por el comportamiento desplegado y posición de sus cuerpos respecto de la menor, de la ausencia de conversación alguna o cualquier tipo de requerimiento para que les hiciera entrega de dinero u otro bien de valor, y de la dinámica comisiva, idéntica a la que desplegaron el día 26 de enero con Gabriela, que posteriormente analizaremos.

Ahora bien, el grado de ejecución alcanzado es el de tentativa. Ya hemos dicho que la menor no pudo precisar si habían o no llegado a tocarla; y su reacción de zafarse de ellos y salir corriendo impetrando la ayuda de sus vecinos, impidió que consiguieran su propósito.

Pese a que el acusado dijo no recordar nada de este hecho -si admitió que era frecuente en aquél tiempo que estuviera en compañía de Aurelio, al que dijo que conoció en un centro de acogida de DIRECCION002, que solía ir con él en trenes y buses- la prueba que acredita la comisión de este delito viene constituida por:

(I) El testimonio prestado por la menor Leticia en el acto del juicio oral. Relató que el día de los hechos venia del cole, en tren, se montó en DIRECCION003. En el tren venían, el acusado, el chico que le acompañaba y ellas, solos. Ella venia dormida y los vio de reojo, conocía al que era el llevaba chaqueta vaquera, el acusado. Se apeó en la parada y caminó hacia su domicilio en DIRECCION000 -unos 5 minutos-; no sabe si le hasta su domicilio la siguieron; al subir al ascensor, el chico al que conocía puso el pie y se subieron los dos con ella; apretó el botón de su piso y el que conocía pulsó el 5º; se fue al fondo del ascensor y el que concia se puso tras ella, muy junto, por lo que se desplazó hacia el centro y entonces la acorralaron colocándose pegados a ella, uno por delante y otro por detrás; salió corriendo y pensó en no meterse en su casa -por el temor de que la hicieran algo, porque estaba sola- y llamó a la puerta de sus vecinos, que inmediatamente salieron a auxiliarla; cuando tocó la puerta de los vecinos, ellos se marcharon, los vio irse porque desde donde estaba se veía la piscina, que es el lugar por donde se sale del inmueble.

Los que vio en el ascensor eran los mismos que aquellos a los que vio en el tren. Fue con su madre a formular la denuncia.

Reconoció en rueda y en foto al acusado, al otro solo en foto.

Días después de estos hechos viajaba en el autobús con su madre y volvió a ver al que reconoció, era el mismo que el de la rueda.

(II) Lucía, madre de Leticia, declaró en el juicio oral que días después de que su hija le contara lo que le había ocurrido en el ascensor viajaban juntas en el autobús y en DIRECCION004 subió un chico con una capucha. Su hija le cogió de la mano y con señas, después al oído, le dijo que ese chico era el que en el ascensor estaba tras ella. Inmediatamente ella se lo dijo al conductor, pero el chico se dio cuenta de que estaban hablando de él y se apeó en la parada de DIRECCION005. Llamó a la policía. Al bajar del autobús la policía les enseño unas fotografías y no identificaron a nadie porque las fotografías eran muy antiguas. Después, ya en comisaría, les mostraron otras y si lo identificaron.

(III) Al folio 46 de la causa consta la diligencia de comunicación telefónica extendida en Comisaria. Se hace constar que siendo las 20:30 horas del 31-01-2019 Lucía efectúa la llamada referida anteriormente.

(IV) A los folios 112 y 113 se ha unido el resultado del reconocimiento fotográfico efectuado por la menor. Identificó a Amadeo como la persona que en el ascensor se colocó tras ella el día 22 de enero de 2029.

(V)A los folios 114 y 115, consta el resultado del reconocimiento fotográfico efectuado por Lucía. Identificó al acusado como la persona que se subió al autobús de NUM009, en el que viajaba con su hija el 31 de enero.

(VI) Agentes de la Policía Nacional recabaron, de la Delegación Territorial de Seguridad de Renfe, las imágenes de las cámaras de seguridad existentes en la estación ' DIRECCION001', relativas al día 22-01-2019, en la franja horaria en la que ocurrieron los hechos. Están unidos los fotogramas a los folios 134 a 139. Y en el DVD con la inscripción 'renfe EXP NUM010 DIRECCION001 22/01/2019'. En ellas puede a la menor saliendo de la estación a las 18:07:33, al acusado y a otro individuo pasando por los tornos de salida a las 18:07:41 y saliendo segundos más tarde de la estación. A las 18:22:12 horas, se observa al acusado y el otro individuo entrando apresuradamente en la estación, tras ejecutar los hechos.

(VII)El visionado de las imágenes procedentes de las cámaras de seguridad de la localidad en el barrio ' DIRECCION001', correspondientes a los archivos con nombres 'Traf. Estación DIRECCION001' y 'Traf. DIRECCION006- DIRECCION007', confirman lo expuesto. Fueron visionadas por el agente con carné profesional NUM002 quien mencionó como especialmente relevante el hecho de que la menor, al salir de la estación, giraba a la derecha (en contra del camino seguido por los demás usuarios, que seguían de frente) y que los acusados, que salieron tras ella de la estación, también giraron a la derecha nada más salir de la estación. Y puede apreciarse en la grabación del DVD con la inscripción 'IMAGENES P.LOCAL TORREJÓN ATESTADO NUM011' como la siguen a pie ya fuera de la estación, a cierta distancia, por una rampa, por una zona de jardines, y como regresan a la estación y se les ve a las 18:21:11saltando a la carrera la rampa por la que previamente habían bajado tras la víctima, hasta su entrada a la estación a las 18:22:16 (folios 144 a154). La Sala ha comprobado lo expuesto, mediante el visionado de las imágenes grabadas.

(VIII)A lo folios 108 a 110 consta el resultado del visionado efectuado por la menor el día 1 de febrero de 2019 de las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación DIRECCION001. En ellas se reconoció a si misma saliendo del vagón de tren y a los dos chicos que salían tras ellas. De estos dos, identificó al que aparecía en primer plano como al que se posicionó tras ella en el ascensor, el mismo al que vio el día 31 de enero cuando viajaba en el bus con su madre. Al folio 111 constan los fotogramas.

(IX) También recabaron dichos agentes las imágenes que hubieran podido recoger las cámaras de seguridad existentes en el autobús número 4643 (placa matrícula ....WRY) que realiza la línea NUM009 y que le día 31/01/2019 inició su recorrido en la AVENIDA001 (Madrid) desde las 20:00 horas hasta las 21:00 horas.

Se recibieron en un disco DVD con la inscripción '31/01/2019 4643 20:00-21:00'. Fueron visionadas por al agente con carné profesional NUM002, que transcribió lo visualizado y unió los fotogramas a los folios 155 a 163 de la causa. La Sala ha comprobado, mediante su visionado, que se observa como la menor y su madre acceden al autobús a las 20:06:34 horas del día 31/01/2019 y se sientan tras el conductor. Amadeo entra en el autobús a las 20:20:25 y se sienta tras madre e hija; esta última, a los cinco segundos, conversa con su madre, su madre se gira en su asiendo para mirar a Amadeo, la madre se levanta y dirige al conductor. Amadeo se percata de que algo ocurre y abandona el autobús a las 20:24:30.

(X)Funcionarios de policía recabaron del Consorcio Regional de Transportes de Madrid la totalidad de las validaciones de la tarjeta de transporte público asociada al usuario Amadeo, con numero NUM012 (unido a los folios 118 a 120), y la numero NUM013 asociada al acusado que se encuentra en rebeldía. En ellas se constata que las mismas fueron usadas el día 22-01-2019 para abandonar la estación de Renfe de ' DIRECCION001'. Ambos ese día a las 18:07:34. El día 31-01-2019, a las 20:10:56 horas, hizo uso Amadeo de la tarjeta a él asociada en el autobús de la línea 223, en el que viajaban la menor y su madre.

(XI)A los folios 262 y 262 y 264 y 265 consta el resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda efectuadas por la menor Leticia, en ellas reconoció a Amadeo sin ninguna duda, reconocimiento que ratificó en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, relativos a Gabriela,que tuvieron lugar el día 26/01/19, sobre las 03:15 horas, son constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL en grado de TENTATIVA del artículo 178 en relación con el 16.1 y en relación con el artículo 180. 1 apartado 2ª del Código Penal .

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de nº 216/2019, de 24-04, el Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera sunomen iuris,a partir de la reforma operada por LO 11/1999 , cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

Continua diciendo al sentencia citada que De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios.

No es discutible en el caso el empleo de violencia por parte del autor de los hechos. La víctima, Gabriela, relató que cuando los acusados entraron con ella en el ascensor, quien no es objeto de enjuiciamiento se situó tras ella y le tapó la boca con fuerza para que no gritara y le agarró también con fuerza los brazos para que no los moviera. Amadeo, al mismo tiempo, mientras estaba casi inmovilizada, se tiró abajo, a sus piernas, metió su mano por debajo del vestido de Gabriela y le bajó las medias agarrándoselas por la zona de la ingle, tirando de ellas con fuerza hacia abajo. Y, como consecuencia de la agresión, Gabriela sufrió múltiples arañazos y erosiones superficiales en cara, tórax y miembros superiores, requiriendo para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Así consta en el parte de primera asistencia, recibida a las 05:53 horas del día 26 de enero de 2019 en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 (folios 13 a 16) y en el informe de sanidad médico forense (unido al folio 324 de la causa).

No cabe apreciar el artículo 179 del Código Penal: Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,porque no hubo penetración, ni consta que esta fuera la intención de los acusados.

Sí concurre el subtipo agravado del artículo 180. 1 apartado 2ª del Código Penal: Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.Nos emitimos al respecto a lo que dijimos en relación con el abuso sexual a menor de 16 años, al concurrir idénticos presupuestos.

Es inequívoco el contenido sexual de los actos ejecutados, consistentes en tocar la pierna por la zona del muslo, tocar la vagina y tratar de bajar las medias. Y claro el propósito libidinoso que inspiró la actuación del sujeto activo.

La prueba que acredita la comisión de este delito viene constituida por:

(I)El reconocimiento parcial de los hechos por parte de Amadeo. Dijo en el acto del juicio oral que el 26 de enero de 2019 iba en compañía de Aurelio. Vieron una chica en el tren que le gustaba e interesa y se sentó tras ella en el tren y le tocó la pierna, el muslo, no sus zonas intimas, entonces le dijo 'qué haces?, para', y paró. La querían robar, pero como es una zona de mucha policía, decidieron seguirla y robarla cuando llegara al ascensor, para que no les viera nadie; la siguieron como unos 5 minutos por diversas calles de DIRECCION000. Para entrar hicieron como que eran vecinos. En el ascensor, su compi la tapo la boca y como no quería él le cogió el relevo y la tapó la boca porque gritaba mucho. Querían robarle pero Aurelio aprovechó para tocarla un poco por debajo. El la cogió primero del cuello, después la tapó la boca. El también se la tapó porque gritaba mucho, le decía a Aurelio que lo dejara porque le iban a oír todos los vecinos. Vio que se abría la puerta de un vecino y se fueron, se fueron por miedo a que les cogiera la policía.

Por aquella época estaba muy loco y a veces buscaba chicas y otras se hacía cosas viendo internet. Tenía problemas mentales pero no es un depredador sexual. Le condenaron por exhibicionismo, no por violación. En Alemania le condenaron dos semanas y en Francia por un tocamiento. Ahora está cambiando, ya controla sus impulsos. Dijo que le había faltado mucho cariño y habían abusado de él, también que consumía.

Supo que por estos hechos le buscaba la policía. Estaba en DIRECCION008 para quietarse de la droga y su padre le dijo que le había ido a buscar la policía. A su padre, por respeto, no le dijo lo que había hecho, sí se lo dijo después del arresto. Fue a la policía y les dijo que el objetivo era robarla, no violarla. Nunca ha violado, solo tocamientos. Que la tocó por los muslos (por dentro) y la vagina, pero unos segundos.

(II) Frente a ello, Gabriela fue categórica. El día 26 de enero de 2019 salió de trabajar en DIRECCION002 y cogió el bus para ir a su casa en DIRECCION000. Se subió un chico y se sentó a su lado, trató de tocarle la pierna y le dijo que no, que la dejara en paz, y se trasladó a otro asiento. Salió del bus y caminando se dirigió a su casa, no se percato de que nadie la siguiera, porque iba escuchando música. Al abrir el portal apareció un chico y le abrió. Creyó que era un vecino. En el ascensor subieron dos y ya se dio cuenta de que uno de ellos era el del bus. Les dijo que por qué

la seguían. Uno la agarró por detrás y le tapó la boca y, el otro, el del autobús, sin más se tiró abajo, a sus piernas y a bajarle las medias. Ella gritaba, se movía, daba patadas, les dijo que tenía un hijo en su casa. Salió corriendo, arrastras, los dos tiraban de ella para que volviera al ascensor; consiguió salir y llamó a sus abuelos, entonces ellos se marcharon. El que le tapaba la boca solo estaba pendiente de que no gritara y de que no moviera los brazos. El otro, el del bus, estaba frente a lela, tratando de pegar su cadera a la de ella. Reconoció en la policía al que le tocó. La tocó por el medio, en la zona de las ingles, tiraba para bajarle las medias. En el ascensor no la dijeron ni una palabra. Directamente, el alto y delgado la agarró y el otro le quitó las medias, este era el mismo que el del bus. No le pidieron dinero, ni trataron de cogerla el bolso, y llevaba dinero, el móvil y de todo.

Por tanto, forzoso es concluir que su intención no era sustraerle los efectos de valor que llevaba, sino satisfacer sus deseos sexuales.

Corroborando estas declaraciones, contamos con que:

(III) Al folio 247 consta la diligencia extendida el 13 de febrero de 2019 en la que se hace constar que a las 23:35 del 12 de febrero había comparecido Andrés, padre del acusado, y el propio Amadeo, a quien su padre había convencido para que acudiera a la policía. Amadeo, en presencia del agente con carné profesional NUM004 manifestó, de forma voluntaria, que quería entregarse y que junto a un joven rumano llamado Aurelio siguieron a una joven hasta su casa con intención de robarla y violarla, en la localidad de DIRECCION000.

Así lo ratificó en el acto del juicio oral el agente citado.

(III)A los folios 116 y 117 se ha unido el resultado del reconocimiento fotográfico efectuado por Gabriela. Identificó al acusado Amadeo como la persona que en el autobús le tocó la pierna sin su consentimiento y, posteriormente, en el ascensor de la vivienda, tras agarrarla fuertemente de la cintura, intenta quitarle con violencia las medias.

(IV)Agentes de la Policía Nacional recabaron, de la empresa de autobuses ALSA, las imágenes que hubieran podido recoger las cámaras de seguridad existentes en el autobús que realiza la línea nocturna ' NUM007 Madrid ( AVENIDA001)- DIRECCION000- DIRECCION002'.

Se recibieron en un disco DVD con la inscripción '26/01/2019 NUM007 02:5-04:00. Fueron visionadas por al agente con carné profesional NUM002, que transcribió lo visualizado y unió los fotogramas a los folios 126 a 131 de la causa. La Sala ha comprobado, mediante su visionado, que se observa como Gabriela accede al autobús a las 03:07:32 y se sienta en la parte derecha, sola. A las 03:09:28 se observa como dos varones -uno de ellos es Amadeo- acceden al autobús y se sienta uno de ellos, a las 03:09:45, junto a la víctima, el otro en el asiento de atrás. A las 03:23:10 la víctima se cambia de asiento y se apea las 03:30:09, también se apean, tras ellas, los dos varones a las 03:30:13 horas.

(V)Al folios 106 y 107 consta el resultado del visionado efectuado por Gabriela de dos fotogramas extraídos de la grabación anteriormente analizada. En ellas se reconoció, en el primer fotograma, a Amadeo como la persona que en el autobús le tocó la pierna sin su consentimiento y, posteriormente, en el ascensor de la vivienda, tras agarrarla fuertemente de la cintura, intenta quitarle con violencia las medias.

(VI)Funcionarios de policía recabaron del Consorcio Regional de Transportes de Madrid la totalidad de las validaciones de la tarjeta de transporte público asociada al usuario Amadeo, con numero NUM012 (unida la documental a los folios 118 a 120), y la numero NUM013 asociada al acusado que se encuentra en rebeldía. En ellas se constata que las mismas fueron usadas el día 26-01-2019, a las 03:08:44 por Amadeo y a las 03:08:46 por el otro acusado, para acceder al autobús NUM007- NUM007 BUHO Mad.- DIRECCION000- DIRECCION002, en la parada de DIRECCION002- AVENIDA002 NUM006, Barrio de DIRECCION009.

TERCERO.- Amadeo es responsable en concepto de autor ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal), de un delito intentado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183. 1 y 4 apartado b), en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal; y de un delito de agresión sexual en grado de TENTATIVA del artículo 178 en relación con el 16.1 y en relación con el artículo 180. 1 apartado 2ª del Código Penal, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Entiende la acusación particular que concurre la agravante del artículo 22.2 del Código Penal, al haberse intentado el delito en lugar que limita la defensa de la víctima, en concreto en el interior de un ascensor.

En relación con la aplicación de la agravante 2ª del art. 22 CP, ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo -versión nueva de las antiguas circunstancias de despoblado y nocturnidad-, declara la STS de 22 de julio de 1998, que 'requiere expresamente que tal aprovechamiento se traduzca en un debilitamiento de la defensa del ofendido o en una mayor facilidad de que el autor del hecho consiga su impunidad. No basta, pues, que el sujeto activo ejecute el hecho aprovechándose de las circunstancias mencionadas, sino que es preciso además que se produzcan los efectos señalados, alternativa o conjuntamente'.

Consideramos que no procede apreciar dicha agravante interesada por la acusación particular.

En efecto, tuvieron lugar de madrugada y en un ascensor, pero se trata del ascensor de un inmueble ubicado en DIRECCION000 y dentro del casco urbano una localidad, no del perteneciente a un edificio situado en un descampado, solitario o asilado de cualquier población, de difícil acceso. Precisamente por no ser así y no debilitarse las posibilidad de defesan de la víctima, esta pudor salir del ascensor y pedir auxilio a sus abuelos, que vivían allí y se lo prestaron inmediatamente.

Individualización de la pena a imponer a Amadeo :

A.- En el delito intentado de abuso sexual, en el que resulta de aplicación la agravación prevista en el 183.1 y 4 apartado b) del Código penal, debe partirse de una pena base de cuatro años y un día a seis años de prisión. Resulta de aplicación el Art. 16 y 62, lo que nos sitúa en una nueva horquilla penológica base de dos años y un día a cuatro años de prisión. Entendemos que procede imponerle la pena de DOS AÑOS y SEIS MESESDE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

En aplicación del art. 57 del Código Penal, imponemos a Amadeo la prohibición de comunicar por cualquier medio con Leticia así como a aproximarse a ella, a su domicilio y lugar de estudios y /o trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de CINCO AÑOS.

Conforme al artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1. j) del Código Penal, le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en asistencia a programas de educación sexual. Y, y en relación al iodo 106.1. e) y f) la prohibición de aproximación y comunicación con la menor Leticia, por tiempo de CINCOaños.

En atención a lo previsto en el art. 192-3 del Código Penal le imponemos la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior enCUATROaños a la duración de la pena de prisión.

B.- En el delito intentado de agresión sexual, en el que resulta de aplicación la agravación prevista en el 180.1 apartado 2º, debe partirse de una pena base de cinco a diez años de prisión. Resulta de aplicación el Art. 16 y 62, lo que nos sitúa en una nueva horquilla penológica base de dos años y seis meses a cinco años. Entendemos que procede imponerle una pena de TRES AÑOSY SEIS MESESDE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del Código Penal, le imponemos la prohibición de aproximación a Gabriela, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicación con ella por cualquier dio por un tiempo, en ambos casos por CINCO AÑOS.

Conforme a lo dispuesto en el l artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1. j) del Código Penal, procede imponerle la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en asistir a programas de educación sexual; y; en relación al artículo 106.1. e) y f), prohibición de aproximación y comunicación con Gabriela; en ambos casos por tiempo de CINCO AÑOS.

Para la imposición de las penas privativas de libertad, ligeramente apartadas del mínimo absoluto, hemos ponderado que Amadeo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 19/02/16 por un Tribunal de Alemania por un delito de violación a menor y en sentencia firme de 02/11/16 de un Tribunal de Francia por un delito de abuso sexual a la pena de 6 meses de encarcelamiento. Además, en el delito intentado de agresión sexual, el alto grado de ejecución alcanzado.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del C. Penal, el acusado Amadeo indemnizara a Leticia, a través de su representante legal, en 1.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos. A Gabriela en 350 euros por las lesiones sufridas, en 3.000 euros por las secuelas (consistentes en estrés postraumático) y en 3.000 euros por los daños morales. Con el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC.

El daño moral es siempre difícilmente evaluable, pero el Tribunal no tiene ninguna duda en afirmar que hechos como los enjuiciados provocan un ataque muy grave a la dignidad y autoestima de quien los sufre. Como ha dicho el Tribunal Supremo el derecho al resarcimiento fluye de forma natural en cierta suerte de delitos como los que atentan a la libertad sexual.

Hemos señalado la cantidad de 1.000 euros para Leticia porque manifestó la menor que no había necesitado tratamiento psicológico, pero que había sentido miedo y ansiedad al ir al cole o en sus relaciones con los chicos.

La indemnización fijada en favor de Gabriela deriva del hecho de haber resultado lesionada, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas estrés postraumático, por el que ha recibido y recibe en la actualidad tratamiento psicológico y farmacológico.

SEXTO.- Imponemos al acusado Amadeo la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 del C. Penal).

Fallo

Condenamosa:

Amadeo, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de:

A.- Un delito intentado de abuso sexuala menor de dieciséis años, agravado por la actuación conjunta de dos personas, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESESDE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos la prohibición de comunicar por cualquier medio con Leticia así como a aproximarse a ella, a su domicilio y lugar de estudios y /o trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de CINCO AÑOS.

Le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en asistencia a programas de educación sexual y prohibición de aproximación y comunicación con la menor Leticia, por tiempo de CINCOaños, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores con menores, por tiempo superior a CUATROaños a la pena de prisión.

B.- Un delito intentado de agresión sexual, agravado por la actuación conjunta de dos personas, a la pena de TRES AÑOSY SEISDE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos la prohibición de aproximación a Gabriela, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicación con ella por cualquier dio por un tiempo, en ambos casos por CINCO AÑOS.

Le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en asistir a programas de educación sexual; y prohibición de aproximación y comunicación con Gabriela; en ambos casos por tiempo de CINCO AÑOS.

Indemnizará a Leticia, a través de su representante legal, en 1.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos. A Gabriela en 6.350 euros, por las lesiones sufridas, secuelas y daños morales. Con el interés legalmente establecido

Abonará la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad abónese el tiempo de prisión preventiva sufrida por estos hechos.

Esta sentencia es recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justica y en casación ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.