Sentencia Penal Nº 338/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 22/2002 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 22/02

SUMARIO Nº 4/02

JUZGADO: INSTRUCCIÓN NUM. SEIS BENIDORM

DELITO: HOMICIDIO INTENTADO

SENTENCIA Núm. 338/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a siete de junio de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día uno y dos de junio, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción num. seis de Benidorm, seguida de oficio, por delito Homicidio intentado, contra los procesados Julián, con pasaporte num. NUM000 hijo de Jocelyne y de Daniele, nacido el 21 de octubre de 1975, natural de Francia y vecino de Benidorm, sin antecedentes penales, no consta su instrucción, de ignorada solvencia, en libertad provisional, (aunque estuvo privado de ésta desde 26 de julio de 2002 hasta el 12 de septiembre de 2002) representado por el Procurador Don Enrique de la Cruz Lledó y defendido por el Letrado Don Agustín Ribera Fuentes, Millán, con pasaporte num. NUM001, hijo de Josepf y de Evelyne, nacido el 23 de julio de 1976, natural de Francia y vecino de Drancy (Francia), sin antecedentes penales, no consta su instrucción, de ignorada solvencia, en libertad provisional, representado por el procurador Dña. Amparo Alberola Pérez y defendido por el letrado Don Evaristo Asensi Aracil en sustitución de Don Senakpon Polycarpe Gbassi Agbeke, Rosario, con pasaporte num. NUM002, hijo de Marcel y de Zdenka, nacido el 22 de junio de 1983, natural de Sisak (Croacia) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, no consta su instrucción, de ignorada solvencia, en libertad provisional, representado por el procurador Don Alfredo Barceló Bonet y defendido por el letrado Don Tiburcio Calero Martinez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, y como Acusación Particular, Don Jesus Miguel, Dña. Gema y Mariana, representado por el procurador Dña. Francisca Caballero Caballero y defendido por el letrado Don Vicente Grima Lizandra; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Dolores Ojeda Domínguez, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. seis de Benidorm instruyó el Sumario núm. 4/02, en el que fueron acusados Julián, Millán y Rosario por el delito Homicidio intentado, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 22/02 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A.- Un delito de homicido del art. 138 del Código Penal, B.- Un delito intentado de homicido de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal. De tales hechos delictivos responden: Del delito A., el procesado Julián, en concepto de autor (art. 28 del Código Penal) y el procesado Millán, en concepto de cooperador necesario (art. 28.2 b. del Código Penal). Del delito B., la procesada Rosario, en concepto de cooperadora necesaria (art. 28.2 b del Código Penal). Procede imponer a los procesados las penas siguientes: A Julián y Millán, doce años de prisión, a cada uno de ellos, accesorias legales y costas. A Rosario, cinco años de prisión, accesorias legales y costas. Por vía de responsabilidad civil, Julián y Millán indemnizarán conjunta y solidariamente a Laura y Mercedes en la cantidad de 200.000 euros, por el daño moral causado. Rosario, indemnizará a Julián 30.000 euros por las secuelas padecidas.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en el mismo trámite, formuló acusación contra Julián y Millán, calificando los hechos como constitutivos de: Un delito de asesinato con alevosía del art. 139-1ª del código Penal. Considerando como responsables los acusados en concepto de autores del primer párrafo del artículo 28 del Código Penal; o subsidiariamente, de cooperadores necesarios del segundo párrafo, letra b, de dicho artículo 28., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando que se condene a cada uno de los acusados a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, al pago de las costas procesales, incluida las de la acusación particular, directa y solidariamente entre sí. En concepto de responsabilidad civil solicita también que se condene a los acusados, directa y solidariamente entre sí, a indemnizar por los daños morales y perjuicios causados a los padres y hermana del fallecido por terceras partes iguales, en la cantidad de doscientos mil euros (200.000,00 €), más los intereses legales desde la fecha de los hechos, y los del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la Sentencia. Alternativamente, solicita se consideren los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, con abuso de superioridad y solicita una pena de quince años.

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución para Rosario y para Millán y en cuanto a Julián también se solicitó la libre absolución al existir la excusa absolutoria del art. 20.4 del Código Penal, concurriendo la eximente de legitima defensa del artículo 20.4º del Código Penal, solicitando por vía de responsabilidad civil que Rosario, indemnizara a Julián con 30.000 euros por las secuelas padecidas.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO: En Benidorm, el día 23 de julio de 2.002, sobre las 06:00 horas , Julián, nacido el 21 de octubre de 1.975, de nacionalidad francesa, con documento de identidad NUM000, sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones del Pub "KM", sito en la Avda. de Alcoy de Benidorm, lugar en el que también se hallaba Rosario, nacida el 22 de junio de 1.983, nacionalizada belga, con ordinal informático 1.807.870.095, sin antecedentes penales, la cual estaba en compañía de Luis Pedro, cuando, en un momento dado y por motivos desconocidos, se produjo una grave discusión entre Julián y Luis Pedro, que desencadenó en ambos un estado de enorme agresividad, sin que quede acreditada la participación en dichos hechos de Millán , nacido en Francia el 18 de julio de 1.976, con ordinal informático 1.807.868.394, sin antecedentes penales, que se encontraba en compañía de un grupo de personas en las inmediaciones del lugar.

SEGUNDO: Tras el primer momento antes narrado, se produjo un distanciamiento entre Julián y Luis Pedro, momento que aprovechó Rosario para acercarse al vehículo propiedad de Jesus Miguel, que se encontraba en las proximidades, y coger una navaja del interior de dicho vehículo, acudiendo después en posesión de la referida navaja al lugar donde se encontraba Jesus Miguel, sin que conste si la entregó a Jesus Miguel o símplemente la dejó a su alcance.

Al llegar al lugar donde se encontraba Jesus Miguel, Rosario se sentó junto a él para tranquilizarle. Entre tanto, Julián se acercó a Millán y le pidió que le acompañara, cosa que éste hizo, dirigiéndose entonces Julián y Millán hacia Jesus Miguel en actitud agresiva, comenzando a golpearle ambos, momento en el cual, y hallándose frente a frente Julián y Jesus Miguel, este empuñó la navaja que le había proporcionado Rosario y asestó a Julián una puñalada en el abdomen con ánimo de acabar con su vida.

En dicho instante y, para evitar que siguiera agrediendo a Julián, Millán empujó a Jesus Miguel, cayendo este y la navaja al suelo, logrando apoderarse del arma Julián , quien, temiendo por su vida asestó a Luis Pedro cuatro puñaladas con el propósito de terminar con la vida de su oponente, alcanzándole en VI espacio intercostal izquierdo, en VII espacio intercostal derecho, en lateral izquierdo del abdomen y en región epigástrica, causándole la sección de la arteria ilíaca primitiva izquierda y una hemorragia interna masiva y aguda que le causó la muerte. Luis Pedro tenía 44 años, estaba separado y era padre de dos hijas, Laura y Mercedes, habiendo sobrevivido a Luis Pedro sus padres Jesus Miguel y Mariana.

Por su parte, Julián sufrió una herida en al zona del hipocondrio derecho, que le provocó un hemoperitoneo abundante, por lo que fue intervenido quirúrgicamente sufriendo la extirpación del riñón derecho, y que le habría causado la muerte de no haber recibido con urgencia, asistencia médica y quirúrgica.

Acto seguido Julián y Millán se marcharon corriendo del lugar, solicitando el auxilio de una patrulla de la Policía Local que se encontraba en las inmediaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, analizar en función de qué pruebas la Sala llega a la conclusión de que los hechos acaecieron de la forma descrita.

Tanto de las declaraciones de los acusados como de las testificales practicadas, se evidencia que al fatal desenlace final, precedió un primer momento de disputa entre Julián y Luis Pedro, disputa cuyos motivos no han trascendido y el número de cuyos concretos participantes tampoco queda acreditado, toda vez que en este punto existen discrepancias entre las distintas declaraciones vertidas. Lo que sí queda probado es que, en esta primera fase, no se encontraba presente junto con Julián el acusado Millán, que acudió en un momento posterior. Todo ello se desprende de las declaraciones del propio Julián que afirma tanto en el acto del juicio como en sus declaraciones obrantes en el folio 81 de la causa, que él y Jesus Miguel se empujaron en un primer momento y que Millán no estuvo presente durante la discusión.

Por su parte Millán reconoce haber presenciado una pelea en la que se encontraba participando Julián , manifestando en el folio 41 de la causa que la misma era entre tres personas, reconociendo únicamente que intervino para separar a los contendientes, mientras que Rosario hace alusión también en su declaración obrante al folio 37 a una pelea entre unas cinco personas, entre las que estaba Jesus Miguel, sentándose un momento junto a él para calmarle, interrumpiéndose momentáneamente la disputa.

Sin embargo, es la prueba testifical de Nieves y María Luisa que parece a esta Sala más objetiva e imparcial , la que determina que, efectivamente, hubo un primer momento de disputa entre el fallecido y Julián , en el que tales testigos oían voces y golpes , y que en dicho momento, el acusado Millán se encontraba en compañía de dichas testigos, no acudiendo al lugar de la disputa sino en un momento posterior, tras acercarse Julián a reclamar la presencia de aquel, no existiendo motivos para dudar de las declaraciones de las indicadas testigos en las que no se aprecia ánimo de favorecer a unos u otros implicados.

La testifical de Emilia , incorporada a la causa por la vía del art. 730 de la Lecrim. contribuye también a establecer la existencia de un altercado previo, después interrumpido, anterior a las agresiones finales.

Siguiendo con la prueba de los hechos, resulta obvio, a la luz de la prueba practicada y por así reconocerlo finalmente, tras negarlo reiteradamente Rosario en declaraciones sumariales, que ésta proporcionó el cuchillo a Jesus Miguel, cuchillo que la acusada aprehendió del interior del vehículo de aquel, siendo además, varios los testigos que afirman haber visto a la citada en posesión del arma. Entre tales testigos, además de Emilia, ha de mencionarse nuevamente a Nieves y María Luisa. Si bien ninguna de las testigos citadas pudo apercibirse de si hubo o no una entrega del indicado cuchillo por parte de Rosario al Jesus Miguel, tal extremo no impide considerar que fue aquella quien se lo proporcionó, bien directamente o bien dejándolo a su alcance.

Por último, de igual forma queda probado que, tras la momentánea calma, según las testigos Nieves y María Luisa, así como Emilia, los acusados Julián y Millán agreden a Jesus Miguel, pudiendo observar las primeras cómo Millán propinaba patadas a Jesus Miguel y éste, acto seguido, y estando frente a Julián , según afirma la propia Rosario, propinó a este un navajazo, con las consecuencias lesivas que han quedado descritas y vienen acreditadas por los diversos informes médicos obrantes en la causa, en los folios 15 , 109, 513 y 556. No cabe otorgar credibilidad a las declaraciones vertidas en le acto del juicio por Rosario cuando afirma, por primera vez, que Julián consiguió hacerse con el cuchillo quitándoselo de su propio abdomen, toda vez que, además de resultar ello bastante inverosímil, hay que tener en cuenta que, hasta el momento del juicio, había declarado que "en ningún momento vió como se produjeron las puñaladas que se dieron entre ellos"(folio 39), por lo que resulta sorprendente que transcurridos mas de dos años, recuerde con tanta nitidez este extremo de los hechos. No obstante, sea como fuere, lo cierto es que Julián logró hacerse con el uso del cuchillo con el que había sido agredido por Jesus Miguel de gravedad, y asestó a este cuatro puñaladas que le causaron la muerte.

De toda la prueba practicada, no se desprende que Millán hiciese uso de dicho arma en modo alguno, y lo único que reconoce tal acusado es que empujó propinando una patada a Jesus Miguel, una vez este había apuñalado a Julián, a fin de evitar que aquel le siguiera agrediendo, cayendo al suelo Jesus Miguel junto con el instrumento letal con el que logró hacerse Julián, que hizo el fatal uso del mismo que ha quedado ya descrito, emprendiendo ambos acusados entonces la huida del lugar y desprendiéndose del machete que portaba aun Julián , sin que se haya acreditado que dicho instrumento fuese portado en ningún momento por Millán.

Por último, sean cuales fueren las exactas características y dimensiones del arma utilizada, que no fue finalmente encontrada, lo que no cabe dudar es de su potencialidad lesiva, sobradamente demostrada por los fatales resultados de las agresiones producidas con ella.

SEGUNDO.- Los hechos descritos, acreditados por la prueba documental, testifical y pericial practicadas, constituyen un delito de homicidio tipificado en el art. 138 del c.p. del que es autor Julián en concepto de autor del art. 28 del c.p., toda vez que el mismo, con el propósito de dar muerte a Jesus Miguel, le asestó cuatro puñaladas con un cuchillo o machete del que se apoderó tras serle asestada, a su vez, por este, una puñalada con el citado arma que Jesus Miguel portaba, habiendo sido el resultado la muerte de Luis Pedro, y resultado con graves lesiones que habrían determinado también su fallecimiento de no haber sido intervenido quirúrgicamente ,el propio Julián, que es, a su vez sujeto pasivo de un delito intentado de homicidio.

Haciendo un esfuerzo sistemático, y siendo varias las cuestiones que se han suscitado en el acto del juicio, procedemos a analizar , en primer término, los motivos que conducen a la Sala a entender que no nos hallamos ante un delito de asesinato, como pretende la Acusación Particular, y sí de un delito de homicidio, cuestión esta que se halla íntimamente ligada al hecho que estimamos probado de que el acusado Millán no intervino en la causación de la muerte de Jesus Miguel de modo directo ni indirecto.

Basa la Acusación Particular su calificación como asesinato de los hechos enjuiciados, en la concurrencia de la primera de las circunstancias establecidas en el art. 139 del c.p, entendiendo que existe en el supuesto de autos "alevosía". Tal circunstancia viene definida en el nº 1 del art. 22 del c.p., en que se establece que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Puede decirse que la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuridicidad.

Según reiteradas sentencias del T.S. , entre otras muchas las de 22 de octubre de 2.003, 24 de septiembre de 1.999, 8 de octubre de 1.997, etc, para que se considere concurrente la alevosía, es necesario que se constate la presencia de unos requisitos objetivos y subjetivos que sirvan para reflejar la mayor antijuridicidad y culpabilidad del agente que justifican la agravación de la conducta de éste y, en su caso ,su conversión en un tipo penal distinto y de mayor entidad penal, como lo es el asesinato respecto del homicidio. El elemento normativo se cumple cuando la alevosía aparece en cualquiera de los delitos contra las personas. Junto a este, el elemento objetivo o instrumental, que concurrirá si la dinámica comisiva se enmarca en un aseguramiento del resultado sin riesgo para el autor y eliminando la defensa que pudiera existir por parte del agente, con lo que se pone de relieve el factor predominantemente objetivo a través del aseguramiento de la ejecución de la agresión y de la total indefensión de la víctima, lo que , por otra parte, debe estar abarcado por el dolo del agente, consistente precisamente en el ánimo de conseguir el resultado pretendido sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de la Sala 2ª del T.S. distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda o acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado o imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva. Esta última modalidad sería la que la Acusación particular entiende que existe en el caso de autos, considerando que , según su tesis, eran dos los agresores , y la víctima fue desarmada y agredida una vez en el suelo.

No puede, sin embargo ,en este caso, considerarse que concurre alevosía, a la luz de la doctrina expuesta, y ello por las siguientes razones:

-Nos hallamos ante una situación en la que el fallecido pudo reaccionar y de hecho reaccionó a las agresiones físicas de Julián y Millán, de forma totalmente desproporcionada utilizando una navaja o machete y asestando una puñalada a Julián con la que pudo haberle causado la muerte.

-No era precisamente Julián quien llevaba el instrumento letal en un primer momento, sino Luis Pedro, habiéndose limitado aquel a propinar patadas y golpes con la mano al fallecido, antes de ser herido por este, al que arrebató finalmente el citado arma.

-Cuando Julián causó las heridas a Luis Pedro, este no se hallaba en situación de inferioridad física respecto de aquel, aun en el caso de que hubiese caido al suelo, toda vez que , en quien se pretende que concurrió un comportamiento alevoso, se encontraba debilitado en su condición física precisamente debido a la agresión gravísima que había sufrido.

-La acción homicida no se llevó a efecto por dos personas, aspecto este tenido en consideración también por la Acusación Particular para calificar los hechos de asesinato, sino únicamente por Julián, no habiéndose acreditado en modo alguno que Millán interviniera ni como autor material ni como cooperador necesario en la causación de la muerte, por lo que mal puede hablarse de superioridad numérica de los agresores que justifique mínimamente tal calificación jurídica. La participación de Millán se limitó a una intervención previa y prácticamente inocua de agresiones leves que no iban orientadas a la causación de la muerte del agredido.

Por lo tanto, y vista la doctrina antes expuesta sobre la alevosía y las concretas circunstancias del supuesto de autos, no puede hablarse de la utilización de medios modos o formas en la ejecución del delito que conduzcan a incardinar los hechos en el art. 139 del c.p.

TERCERO: Al hilo del último de los puntos del fundamento jurídico anterior, procede hacer referencia a la participación en la comisión del delito que se le imputa de Millán. En tal sentido, y a la luz de la testifical practicada, la Sala considera probado que dicho acusado , en un segundo momento de la pelea entre Julián y Luis Pedro, tras el receso que lo precedió, sí acudió en auxilio de Julián para agredir, mediante patadas, a Luis Pedro, y a tal conclusión se llega teniendo en consideración que, pese a que incluso la acusada Rosario , compañera del fallecido, en todo momento indica que la actuación de Millán se redujo siempre al intento de separar a los contendientes, lo cierto es que las testigos Nieves y María Luisa, cuya objetividad está fuera de dudas, manifiestan en el acto del juicio que vieron como Millán daba patadas a Luis Pedro. Sin embargo, de ello a hacer a dicho acusado responsable de lo que de forma súbita e inesperada aconteció a continuación y del fatal desenlace de los hechos, media una gran distancia.

Nadie dice haber visto empuñar el arma a Millán en el momento de la agresión, ni facilitársela a Julián , y el hecho de que este pudiera, finalmente, hacerse con el cuchillo gracias al empujón que el propio Millán reconoce haber dado a Luis Pedro, "para que no rematara" a su amigo, no justifica la imputación del posterior delito de homicidio a título ,no ya de cooperador necesario, sino de cómplice.

Nuestro Alto Tribunal, en sentencias de su Sala 2ª como al de 14 de marzo de 1.997, señala que para que un cómplice, necesario o no, pueda ser condenado como tal, es necesario que en su persona concurra un doble dolo:

1º)-Conocimiento y voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva.

2º)Conocimiento y voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.

Si bien es cierto que, desde un punto de vista objetivo, pudo haber en la actuación de Millán, una actuación de cooperación que puede considerarse necesaria, teniendo en cuenta la forma concreta en que se desarrollaron los hechos, resulta evidente que tal dolo no existió en el presente caso, toda vez que no existe prueba directa ni indirecta de que Millán pudiera conocer la intención de Julián de apuñalar a Luis Pedro ni mucho menos, como queda dicho, participara directamente en la agresión a este último que le causó la muerte, limitándose su acción a una previa agresión de mucha menor entidad consistente, en lo que a él respecta, en propinar patadas a Luis Pedro.

CUARTO.- La siguiente cuestión a dilucidar, es la de la imputación a la acusada Rosario , a título de cooperadora necesaria, del homicidio intentado de Julián. Ciertamente, queda acreditado que la acusada, de una forma u otra, proporcionó el arma homicida a Luis Pedro, cogiéndola del interior del vehículo de este para, a continuación, bien dársela directamente o bien dejarla a su alcance, cuestión esta que no ha quedado totalmente acreditada, pero que realmente es irrelevante, pues de ambas formas el uso del arma letal por parte de Julián fue posible gracias a Rosario. En este caso, procede argumentar, en el mismo sentido en que se ha hecho con Millán, que si bien desde un punto de vista objetivo hubo por parte de Rosario una actuación de cooperación que hemos de considerar necesaria, teniendo en cuenta la forma concreta en que se desarrollaron los hechos, no es menos cierto que no está acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del dolo, imprescindible para condenar por la pretendida cooperación necesaria. Abundando en este tema, cabe traer a colación sentencias de la Sala 2ª del T.S. como la de 26 de octubre de 1.994, o de 11 de noviembre de 1.991, según las cuales para la participación en calidad de cooperador necesario, que aparece sancionada con la misma pena que la ley prevé para los autores materiales, se requiere un dolo en el participe, lo que implica, desde luego, su conocimiento de la actividad delictiva que el autor propiamente dicho realiza y, además, el conocimiento y la intención de que con su propio comportamiento está ayudando a la comisión de la infracción penal de que se trate.

Concretamente, y para el delito de homicidio, la figura del cooperador necesario tiene que reunir, según la sentencia de T.S. Sala 2ª de fecha 9 de diciembre de 1.996, los siguientes elementos:

-ánimo de matar

-concierto previo con los demás partícipes.

-contribución a la relación causal.

-unidad de acción e idéntico fin.

-aportación de actos de ejecución esenciales.

No puede obviarse, que nada bueno podía esperar la acusada del hecho de proporcionar un machete a Luis Pedro cuando se estaba desarrollando o se había desarrollado una disputa entre los acusados y aquel, sin embargo, pese a la evidente potencialidad lesiva del arma, tampoco podía descartarse por la acusada una actuación mucho menos lesiva que la que se produjo, como es la causación de una mera lesión o, incluso ,la simple exhibición del arma con fines disuasorios. De hecho la acusada , a decir de los propios Julián y Millán, no participó en modo alguno en la pelea, e incluso, según la testifical de Emilia, intentó calmar a Luis Pedro tras el primer momento de la disputa, sentándose con él en un muro próximo " a hacerse caricias", momento en el cual se acercaron a Luis Pedro los dos acusados, que empezaron a propinarle patadas y puñetazos, agrediendo entonces con el cuchillo Luis Pedro a Julián con las consecuencias ya mencionadas.

Por tanto, el elemento intencional que, según la doctrina antes citada del T.S. ha de impregnar la conducta de un cooperador necesario, no queda debidamente acreditado en el caso de Rosario pues, siendo necesaria su cooperación desde un punto de vista objetivo, no existe prueba que revele que Rosario hubiera conocido la intención de Luis Pedro de apuñalar a Julián ni que hubiera precedido concierto de voluntades entre ambos para causar la muerte de Julián.

QUINTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, comenzando por la que la Acusación Particular entiende concurrente en defecto, en su caso, de alevosía, esto es, abuso de superioridad, conocida asimismo como "alevosía de segundo grado " o "alevosía menor", dicha circunstancia, contemplada en el art. 22-2 del c.p., se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque, sin privar a estas de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así, en situación de notoria ventaja a la parte agresora. Nuestro Alto Tribunal establece, como requisitos de dicha circunstancia :

1º-Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine una situación de desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

2º-Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva o mayor impunidad.

3º-Que el exceso no sea imprescindible par la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de consumarlo.

Pues bien, atendida la doctrina anterior y aplicándola al supuesto que nos ocupa, resulta evidente que, hallándose Julián gravemente herido cuando empuñó el arma con propósito de acabar con la vida de Luis Pedro, y no habiendo participado en la agresión mortal Millán, y aún en el supuesto de encontrarse en el momento de recibir las cuatro puñaladas Luis Pedro en el suelo, resulta obvio que no puede hablarse de la existencia de ventaja alguna a favor de quien tenía ya sus fuerzas mermadas por una herida mortal, y ello sin entrar aún a fundamentar el hecho de que la agresión de Julián a Luis Pedro tuvo una finalidad eminentemente defensiva que justifica en los términos que luego se dirán, la apreciación como eximente incompleta de la circunstancia contemplada en el art. 20-4 del c.p., que paso a analizar a continuación.

La legítima defensa constituye una causa de justificación, siendo la conducta amparada por una causa de justificación acorde con el orden jurídico, al suponer el ejercicio de un derecho que la ley otorga. La consecuencia de ello es la inexistencia de antijuridicidad y, por lo tanto, la ausencia de delito.

Analizando los requisitos exigidos por nuestro código penal en el art. 20-4º, resulta ser el primero e ineludible la existencia de una agresión ilegítima, expresión esta que se identifica con cualquier acto incisivo y amenazante cerniente sobre el sujeto y que tiende a poner en peligro o a lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida, integridad física o bienes o derechos que le pertenecen o le son ínsitos. Semejante ingerencia ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, real o grave, inmotivada, imprevista, directa, actual o inminente y, desde luego, capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados, ordinariamente la vida o la integridad física. Teniendo en cuenta los hechos que se han considerado probados, no ofrece duda que la agresión ilegítima existió, consistiendo esta nada menos que en un ataque frontal contra la vida del acusado Julián por parte de Luis Pedro, quien causó a este con el arma tantas veces referida una herida que, a tenor de los informes médicos obrantes en autos y de la pericial practicada en el acto del juicio, le habría causado la muerte de no haber mediado atención médica y quirúrgica, y resultado de cuya agresión, dirigida a órganos vitales, Julián perdió uno de estos órganos, concretamente un riñón. Por mucho que se considere que el agresor, en este caso Luis Pedro, al actuar así se estaba asimismo defendiendo de una previa agresión de Julián y Millán, lo cierto es que su reacción defensiva fue totalmente desproporcionada, debiendo calificarse, como se ha dicho, de agresión ilegítima su acción a los efectos del art. 20-4 del c.p.

En segundo lugar, en cuanto a la necesitas defenssionis , esta puede entenderse en un doble sentido: como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su efectividad, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación del riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del animus defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de la acción presente en el comportamiento típico, y respecto de la proporcionalidad, esta viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Trasladando lo dicho al supuesto de autos resulta evidente que concurren en el mismo tanto la necesidad de defensa como la proporcionalidad de los medios empleados, toda vez que el acusado Julián fue agredido por Luis Pedro en zona vital, pudiendo esperar aquel racionalmente que pretendía acabar con su vida por completo en eventuales y sucesivos acometimientos, limitándose a utilizar el mismo arma empleada contra él con la misma finalidad con que había sido empleada en la agresión por él sufrida.

Resta, finalmente, dilucidar si hubo o no "provocación suficiente" por parte del defensor. Según se viene interpretando dicho requisito por el T.S., en sentencias tales como las de 6 de octubre de 1.993, 13 de octubre de 1.983, etc, al consignarse el adjetivo "suficiente" se ha querido decir que la provocación capaz de perjudicar el derecho de defensa es solo aquella que ofrezca una determinada consistencia e intensidad, la necesaria o adecuada para desencadenar el ataque antijurídico, exigiéndose que la provocación suponga bastante más que la simple condición, motivo o pretexto para la agresión, habiendo de resultar similar o equivalente a la respuesta agresora. En este punto hemos de señalar, trayendo nuevamente a colación el factum , que queda probado que Luis Pedro fue agredido indiscriminadamente en varias zonas de su cuerpo, lo que afirman las testigos y peritos que han depuesto en el acto del juicio oral y de lo que queda constancia a tenor de las lesiones múltiples que se reflejaron en el informe de autopsia y que presentaba el cadáver de Luis Pedro, tanto en el rostro como en otras partes de su cuerpo, lesiones que le fueron causadas por Julián en gran parte, y que, si bien no eran mortales, determinaron una reacción por parte de Luis Pedro que fue consecuencia, aun dentro de su desproporción en cuanto a los medios , de la provocación de Julián, en cuya conducta no concurre el tercero de los requisitos exigidos por el art. 20-4º del c.p., lo que conduce a la aplicación de la eximente como incompleta.

En cuanto a la pena a imponer, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los art. 21-1 del c.p., en relación con el 68 y el 138 del mismo texto legal, debiendo aplicarse la pena inferior en grado a la señalada por la ley para el delito de que se trate, por concurrir una circunstancia eximente, si bien incompleta, procediendo la aplicación del grado mínimo de la pena inferior en grado, en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente al hecho de la previa agresión mortal sufrida por el propio acusado, aunque debe asimismo considerarse la previa provocación por parte de dicho acusado y la gravedad del resultado producido, habiéndose saldado la agresión por el iniciada con la muerte de una persona, lo que impide la rebaja en dos grados de la pena señala al tipo del art. 138 del c.p.

SEXTO.- A tenor del art. 116 del C.P., toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Solicita la Acusación Particular, en concepto de indemnización por los perjuicios morales sufridos por la muerte de Luis Pedro, en nombre de sus progenitores y hermana, una indemnización que asciende a 200.000 euros. La Sala considera que las hijas menores del fallecido, Laura y Mercedes, han de percibir la indemnización íntegra que solicita el M.F. en su favor, atendidas , además de su relación de afectividad, la dependencia económica con el fallecido, por lo que la pérdida de su padre, no solo les ha causado el lógico perjuicio moral , sino un menoscabo en sus medios de subsistencia, considerándose adecuada la cantidad de 200.000 euros que interesa el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, por lo que respecta a los progenitores del fallecido, el perjuicio moral que los mismos han debido sufrir es innegable, aunque no se ha acreditado por la Acusación Particular que aquellos tuvieran una especial relación de convivencia o dependencia económica que implique que deban percibir cantidad similar a la que interesa , por lo que, siguiendo el criterio orientativo establecido en los baremos usualmente utilizados , que señala que en supuestos en que concurra con hijos menores del fallecido progenitores de este, estos serán indemnizados en una proporción muy inferior a aquellos, y no lo serán los parientes colaterales, que además no han acreditado una especial relación de dependencia, convivencia, etc, cada uno de tales progenitores será indemnizado en 5.000 euros, sin que deba establecerse indemnización alguna a favor de la hermana de Luis Pedro, Mariana.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, entre las que se incluyen las de la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Julián como autor responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa a la pena de cinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Laura y Mercedes en 200.000 euros, y a Jesus Miguel y Gema en 5.000 euros a cada uno de ellos.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Millán del delito de homicidio que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Rosario del delito de homicidio intentado que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Abonamos a Julián todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Dª Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez.- RUBRICADOS.