Sentencia Penal Nº 338/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 457/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 457/2011 -AT

P. A. núm.:485/2008 del Juzgado Menores 1 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 338/2011

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Ágeles Barcenilla Visús

En Tarragona, a catorce de julio de dos mil once.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Generlaitat, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Tarragona con fecha 3 de septiembre de 2010 en Expediente 485/2008 seguido por delito de Lesiones en el que figura como acusados Luis , Pelayo y Segundo y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Mª Ágeles Barcenilla Visús.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que en la madrugada del 27 de julio de 2008, los acusados, Luis , Pelayo y Segundo , puestos de común acuerdo con otros mayores de edad, encontrándose en el Puerto Deportivo de Tarragona, sin pelea ni provocación previa, se dirigieron hacia Miguel Ángel y le propinaron una brutal paliza en el transcurso de la cual una persona mayor de edad arrebató un vaso a un joven que se encontraba en las inmediaciones, lo rompió y con los restos le propinó un corte en el cuello al tiempo que gritaba "lo mato, lo mato". Desde el primer golpe Miguel Ángel había perdido el conocimiento. Todos los demás golpes y el corte en el cuello los sufrió mientras estaba inconsciente en el suelo. Tras ello, todos los integrantes del grupo agresor se felicitaron y celebraron que lo habían reventado.

Mientras se producía la paliza, fue agredido también Demetrio , el cual en ese momento se dirigía hacia Miguel Ángel para despedirse.

Como consecuencia de las agresiones resultaron:

Demetrio : herida inciso-contusa abierta de bordes irregulares en zona nasolabial superior izquierda, de unos 7 cm de longitud que compromete músculos orbiculares. De ello tardó en sanar 35 días con 6 de impedimento para su ocupación habitual. Precisó primera asistencia y tratamiento quirúrgico con 12 puntos de sutura y quedó como secuela un perjuicio estético ligero por cicatriz residual de 3'5 cm hipocrómica e hipotrófica en zona labial.

Miguel Ángel : según informe forense herida inciso contusa y penetrante en región latero cervical submandibular derecha de la que tardó en sanar 15 días, de los cuales 2 estuvo hospitalizado y 8 impedido para su ocupación habitual, precisando tratamiento médico y quedando como secuela una cicatriz de unos 3 cm en región latero cervical derecha, que ocasiona un perjuicio estético ligero. Además, según el parte médico del Hospital de San Pablo y Santa Tecla, padeció equimosis, edema y dolor en región periorbitaria izquierda, sangrado activo con hematoma en región latero cervical derecha, herida contusa en rodilla derecha y contusiones múltiples.

En el momento de los hechos el menor Segundo estaba tutelado por la Generalitat de Catalunya quien había otorgado el acogimiento simple del menor a su abuela paterna, doña Ángela en virtud de resolución administrativa de la Generalitat de Catalunya de 5 de mayo de 2008 ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo imponer e impongo a cada uno de los menores Luis , Pelayo y Segundo la medida de 12 meses de libertad vigilada con la obligación de realizar un programa formativo laboral, y en el caso de Pelayo debe someterse además a un programa de deshabituación a sustancias tóxicas, como autores de dos delitos de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.1 del Código Penal, y al pago de las costas procesales causadas, respondiendo cada uno de los menores de un tercio de las costas, salvo en el supuesto de que los dos coimputados adultos sean condenados en la jurisdicción de adultos, en cuyo caso los menores responderán cada uno de ellos de un quinto de las costas. Igualmente condeno a los citados menores como responsables civiles directos, a los padres de Luis y Pelayo y a la Generalitat de Catalunya, en el caso de Segundo , como responsables civiles solidarios, a que indemnicen a los perjudicados Miguel Ángel con la cantidad de 2.230'00.- € y a Demetrio con la cantidad de 2.230'00.- €, más los intereses legales incrementados en dos puntos.

Que debo absolver como absuelvo a doña Ángela de las pretensiones que en su contra se realizaban en el presente rollo ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado de la Generalitat, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, las representaciones procesales de los acusados solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalitat de Catalunya interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena como responsable civil solidaria de los hechos cometidos por el menor tutelado Segundo .

Funda la apelante su recurso en un motivo principal en el que invoca que siendo la abuela del menor su guardadora de hecho, la misma responde civilmente de los hechos que se le imputan, al haber incumplido su obligación de velar por el, tenerlo en su compañía, educarle y proporcionarle una educación integral, denunciando seguidamente la infracción del artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , considerando que ,en todo caso, el único deber incumplido habría sido el de supervisar las funciones de guardia, educación y formación que incumbían a la abuela del menor, por lo que resultaba obligada la moderación de su responsabilidad.

Por su parte, tanto la acusación particular en representación de los perjudicados como la defensa del menor impugnan el recurso interpuesto, entendiendo que el precepto cuestionado establece un orden excluyente por lo que la responsabilidad corresponde al tutor, sin que por parte de la Generalitat se haya acreditado el cumplimiento de las funciones de seguimiento y evaluación periódica del menor que le incumbían por lo que, entienden, no procede moderar su responsabilidad.

Finalmente el Ministerio Fiscal considera que la Generalitat carece de legitimación para solicitar la condena de otros posibles responsables civiles, entendiendo que el orden establecido en el artículo 61.3 no es excluyente.

Pues bien y comenzando por el primero de los alegatos del Ministerio Público, ciertamente es preciso poner de manifiesto que en el trámite de conclusiones definitivas, ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones personadas interesaron la condena de la abuela del menor tutelado por la recurrente como responsable civil solidaria, por lo que difícilmente podía el juez de menores decretarla so pena de vulnerar el principio dispositivo que rige en cuanto al ejercicio de la acción civil.

Pero es que, además, no podemos desconocer que no cabe invocar situación litisconsorcial, en supuestos de solidaridad obligacional habida cuenta de que, si admitiéramos la hipótesis que plantea la apelante referente a la responsabilidad solidaria del menor, el tutor y el guardador de hecho, hipótesis que, como seguidamente razonaremos no aceptamos, el acreedor estaría facultado para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (artículo 1.144 del Código Civil ), por lo que no es posible oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por parte del obligado solidario al que se reclame omitiendo a los demás.

Por otra parte y, como ya hemos adelantado, la Sala considera con los apelados, que la expresión "por este orden" que se contiene en el artículo 61.3º LORPM , debe ponerse en relación con el artículo 61.1º LORPM , y no puede significar ni más ni menos que lo que significa: que escogido el régimen especial, se aplicará el criterio legal de imputación especial y no el del régimen general contemplado en el Código Civil como así lo declaramos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 1185/03 , que la propia recurrente cita, estableciendo que si la parte legitimada para el ejercicio de la acción civil opta, como aquí acontece, por el mecanismo resarcitorio especial de la Ley del Menor , la legitimación pasiva se someterá a la regla específica del artículo 61.3 LORPM, que establece, con claridad, un orden de prelación, en cascada , bajo criterios alternativos excluyentes, y cuyo estándar de imputación permite el juego de elementos moderadores derivados del mayor o menor cumplimiento de deberes de cuidado por parte de los respectivos responsables.

Ello sentado, y entrando a conocer de la pretensión subsidiaria de la recurrente en el sentido de que se proceda a la moderación de su responsabilidad, invocando nuevamente al hecho de que el menor se hallara bajo la guarda de su abuela, debe de ser asimismo desestimada, teniendo en cuenta que la posibilidad de aminorar tal responsabilidad desplaza a quien la invoca la carga de la prueba, y en el caso de autos, la apelante se limita a afirmar de manera genérica que era la abuela la que tenía la obligación de detectar y solicitar la ayuda y asesoramiento, sin acreditar que, en efecto, existió una actuación diligente tendente a dar efectividad al deber de control y vigilancia que los tutores han de tener sobre los menores a su cargo. Incluso el informe del equipo técnico sugiere que tales medidas de control y vigilancia no fueron las que hubieran sido deseables desde el momento en el que el citado informe no hace referencia a la adopción de medida alguna por parte de la administración no obstante constatar que es la segunda vez que el menor comparece ante instancias judiciales.

Procede,en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución que se recurre.

SEGUNDO .-De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el tenor de esta resolución, procede declarar de oficio, las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia de 3 de septiembre de 2010, del Juzgado de Menores, de Tarragona, en el juicio oral nº. 485/08 , CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución , declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.