Sentencia Penal Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5821/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 5.821/12-2R

PROA: 18/2012.

JUZGADO: PENAL NÚM. 15.

SENTENCIA NÚM. 338/12.

ILTMOS. SRES.

DON ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En Sevilla, a 25 de junio de Dos Mil Doce.

Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado Penal núm. 15 de Sevilla de esta capital, seguido por delitos de ROBO y faltas de LESIONES contra Adrian , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la resolución dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de marzo de 2012 la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores núm. 15 de Sevilla dictó resolución cuyo acuerdo es del siguiente tenor literal: "Debo condenar y condeno a Adrian como autor de dos delitos de robo con violencia en las personas previstos en el art 242.1 del CP y dos faltas de lesiones del art 617.1 del mismo texto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del CP y las atenuantes de reparación del daño del art 21.5 del CP y la circunstancia atenuante de drogodependencia del art 21.2 del CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por cada delito e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a la condena y a 45 días multa con cuota diaria de 6 € por cada una de las faltas con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Le impongo asimismo el pago de las costas. Indemnice a Lina en 760 € por las joyas sustraídas no recuperadas, y a Rosario en 90 € por las lesiones. Debo absolver y absuelvo a Adrian como autor de un delito de robo con violencia en las personas previsto en el art 242.1 del CP con declaración de oficio de las costas por él causadas. Declaro de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. En la ejecución de sentencia, téngase en cuenta el Art. 576 de la L.E.C ."

SEGUNDO.- Notificado la misma se interpuso por la representación procesal del acusado Adrian recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección 3ª se designó Ponente al Magistrado señalado al inicio.

CUARTO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se produjo deliberación y fallo el día 22 de junio de 2012.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida y se añade " Lina nació en Madrid el día 4 de junio de 1934"

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena al acusado Adrian por dos delitos de robo con violencia, previstos y penados en el art. 242.1, del Código Penal , y como autor de dos faltas de lesiones el art. 617. 1 del C.P ., por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando error en la valoración de prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994).

SEGUNDO .- En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", respecto de las conductas ejecutadas por el acusado, la consideramos ajustada a derecho.

Antes de continuar y dando respuesta a la velada afirmación de que los reconocimientos en rueda en sede judicial pueden estar condicionados por el reconocimiento fotográfico previo en sede policial, hemos de considerar que el reconocimiento fotográfico no contamina ni erosiona la práctica de posteriores reconocimientos en rueda o en el acto del juicio oral ( ATS de 14 de febrero de 1996 ).

Ya entrando en el estudio del recurso interpuesto por Adrian respecto del hecho B), como podemos apreciar, el Juzgado dio credibilidad a la versión ofrecida por la testigo-víctima Lina , en la fase de la vista oral, en defecto de la ofrecida por el acusado Adrian , con argumentos que nos parecen lógicos y asumibles por la coherencia del razonamiento empleado.

En efecto, cuando la Juzgadora ha fijado que el acusado ha participado en el robo con intimidación en la persona de Lina , no lo ha hecho por un acto de intuición o arbitrariedad, sino dando credibilidad a las declaraciones de la víctima, quién, a pesar de su edad, reconoció a este acusado sin ninguna duda, "descartando al resto" en rueda de reconocimiento ante el juzgado instructor y en el acto de la vista oral ratificó tal reconocimiento afirmando que reconoce al acusado sin ningún género de dudas, le vio la cara perfectamente, incluso afirma, que lo ha visto entrar en la Sala y lo reconoce. Viendo el Cd incorporado, convenimos con la Juzgadora sobre lo resuelta, firme, lúcida y sincera que se manifiesta la víctima.

En el caso concreto que nos ocupa, existe una prueba directa y de cargo consistente, como hemos apuntado, en la declaración de la persona que sufrió el ataque depredador, cuya veracidad no puede ser puesta en duda, habida cuenta de que en ella se aprecia suficiente coherencia, y una lógica expositiva, a lo que hay que añadir que, en ningún momento le movió en sus manifestaciones (según se infiere de todo el relato) cualquier tipo de enemistad o animadversión hacia el acusado. Se trata, efectivamente, de una sola testigo, pero suficiente al haber sido la única que presenció lo sucedido, siendo de destacar que la juzgadora de instancia valoró con racionalidad lo por ella manifestado dentro de las competencias que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su sede y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

La mencionada presunción de inocencia puede desvirtuarse cuando la prueba esté constituida por la declaración acusatoria de un sólo testigo de cargo, siempre que no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Juzgador una duda que impida formar su convicción y siempre que la incriminación sea verosímil y persistente ( SSTS. 30/5/88 , 30/11/89 , 8/10/90 , 4/2/91 , 15/10/91 ).

En el supuesto examinado, además, la versión de la victima es corroborada, en cierto modo, por el Policía 57.793, que presencia el tirón, llama al 091 y le da datos del vehículo y por el Policía 93.696 que, como perito, acredita la presencia de huellas del acusado en el vehículo que refiere el anterior como utilizado para el robo. Aplicando la anterior doctrina a dicho supuesto, el Tribunal estima que, frente a esa comprensible versión exculpatoria del acusado, la declaración de la Sra. Lina , verosímil y siempre coincidente, en lo esencial, sometida a contradicción en el acto del juicio, es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al citado acusado y para mantener la acusación frente a él realizada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Respecto del hecho C) contamos con varios testimonios. La víctima Sra. Rosario relata como sufre un tirón cuando va con su nieto-agarró el carrito-, gritó y la hirió en el cuello. No reconoce en rueda, pero este déficit probatorio, en cuanto a la participación del acusado en este hechos, es convalidado por la manifestación firme de Marí Jose , que se encuentra a dos metros de distancia y ve como el acusado, a quien reconoce en rueda en sede judicial, baja del vehículo, oye gritar y coge la matrícula, ve el tirón cuando el acusado sale de entre dos contenedores dónde se había situado al bajar del coche. Lo reconoció en rueda sin ninguna duda. En la foto tuvo duda, pero en la rueda no, lo vio claro. Esta manifestación de Marí Jose es corroborada, en lo que a la participación del acusado se refiere porque el vehículo utilizado y cuya matricula observa Marí Jose , es recuperado en zona cercana con el motor aún caliente y en su interior se encuentran las huellas de Adrian , que, por otra parte, ha sido visto en compañía de otro, ocupando Adrian el asiento de copiloto, en la zona el día anterior por la zona por el Policía NUM000 .

CUARTO.- Las Diligencias de reconocimiento en rueda del acusado recurrente practicadas el día 7 de septiembre de 2011(folios 254 y 255) son válidas, porque se han ajustado a las normas procedimentales que la regulan en el art. 369 de la LECrim . No se puede olvidar que la identificación del sospechoso puede hacerse de diferentes formas, siendo una de ellas la contemplada en el art. 369 de la LECrim .

En el presente caso, las ruedas de reconocimiento contaron con presencia de Letrado que actúa como garante de legalidad constitucional, por lo que su resultado adquiere valor y alcance propios de prueba testifical al haber sido ratificada en el acto de la vista oral ( STS de 14 de junio de 1994 ). Si el Letrado no hizo objeción alguna respecto de los componentes de la rueda u otra circunstancia, su silencio, confiere a la diligencia de reconocimiento en rueda valor convalidante ( SSTS 23 de abril de 1993 siguiendo otra del mismo día de 1990 y la STC 10/92 de 16 de enero ). Si ha ello añadimos que la participación del acusado Adrian viene acreditada por la declaración " detallada, coherente y reiterada" de las testigo Sras. Lina y Marí Jose escuchadas en la vista oral (momento idóneo para la practica de la prueba, SSTC 64/94 , 153/97 y STS 14 de marzo de 2000 ), habrá que concluir que la participación de Adrian en los hechos ha resultado probada como expuso la Juzgadora Penal en su sentencia.

QUINTO.- La Juzgadora ha dado credibilidad absoluta al testimonio de las Sras. Lina y Marí Jose y el principal motivo de oposición a la sentencia se centró en la impugnación de la valoración de las declaración testificales señaladas, que ratifican en la vista oral, sin duda, al acusado Adrian como la persona que produjo, en ambos supuestos, el tirón, que, en el caso de la Sra. Lina sufrió y la Sra. Marí Jose presencio. Al respecto a ello cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: "el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones, (acusado -testigos de una y otra parte) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio".

Pues bien esta Sala, como en su día hizo el Juzgado, concede mayor credibilidad a la declaración de la víctima y testigo por cuanto, esta no tiene ningún interés en el asunto, su testimonio resulta corroborado en algún aspecto por las manifestaciones de los policías antes referidos, mientras que el acusado se intenta exculpar con argumentos ayunos de prueba.

En definitiva, desestimamos el primer motivo de oposición a la sentencia por cuanto apreciamos la existencia de prueba suficiente de carácter incriminatorio por la que podemos afirmar, mas allá de toda duda razonable, que la participación del apelante en el delito de robo ha sido probada, como con acierto mantiene la juzgadora de la instancia.

SEXTO.- Tampoco puede prosperar el último motivo de oposición a la sentencia que denuncia error de derecho por entender que debió de aplicarse el apartado cuarto del art. 242 del C.P . porque la violencia en ambos supuestos, según su criterio, fue de escasa entidad y menor riesgo para las personas y la cuantía de lo sustraído es escasa.

Como expone la STS de 20 de julio de 2000 ... " El motivo no puede ser acogido no sólo porque la violencia ejercida en los términos expresados tiene por sí misma una intensidad suficiente como para excluir el beneficio penológico invocado, sino porque, siendo el robo con violencia o intimidación un delito pluriofensivo, en el que no sólo se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también contra el patrimonio, el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica debe valorarse con relación a ambos bienes jurídicos...".

En igual sentido la STS de 11 de abril de 2001 expone ".... Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes: "... En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998 ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva...Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado..." y añade "... Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3( 4).

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse, en términos generales, el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (4)..."

Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, considerando que la aplicación al subtipo atenuado no se trata de una reducción obligada sino dependiente de la facultad del Tribunal de instancia, solamente revisable si es contrario a las condiciones o presupuestos que lo condicionan, bien al apreciar la reducción fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que lo posibilitan, se deniega de manera arbitraria y no razonable,( STS de 30 de enero de 1999 ).

Entendemos que no procede la aplicación el subtipo atenuado por las razones que expone el Juzgado Penal en el fundamento segundo de la sentencia combatida. En efecto, no se trata de un hecho puntual, sin importancia, sino de un ataque depredador de dos personas( una de ellas es el acusado) a otras dos en días sucesivos. El ataque, en ambos supuestos, se produce a personas con capacidad de autodefensa casi nula y de ello es consciente el acusado que observa previamente a las victimas ( una de mas de 70 años y otra cuando va con el carrito con su nieto) y no duda en atacarlas amedrentándolas( una llega hasta llorar). Esa actuación, con violencia reiterada, ejecutada por el acusado con auxilio de un tercero y la especial vulnerabilidad de las víctimas demuestran un desprecio absoluto por la salud física y los bienes de las atacadas, que hace incompatible la aplicación del subtipo atenuado.

La conclusión a que llega la Juzgadora, por lo expuesto, no pude considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba validamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone las SSTC 31/1981, de 28 de julio , 64/94 , 153/97 y STS 14-3- 2000 ).

SEPTIMO.- Por último, la participación del acusado en las faltas resulta igualmente acreditado por la prueba testifical de las victimas que resultan contusionadas y partes de sanidad obrantes en autos folios 273 y 276. En estas condiciones, el animus laedendi, tampoco cuestionado, es patente.

OCTAVO.- Las razones expuestas imponen la desestimación del recurso y teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Adrian contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado penal núm. 15 de Sevilla en asunto penal 18/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedente con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.