Sentencia Penal Nº 338/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 483/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 483/2013.

SENTENCIA Nº 000338/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

D. JOSE LUIS LOPEZ DEL MORAL ECHEVARRIA.

Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

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En Santander, a seis de septiembre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 57/2013, Rollo de Sala Nº 483/13, por delito de robo con fuerza, contra Jose Antonio , cuyas circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Martínez Castanedo y defendido por la Letrada Sra. Alonso.

Siendo parte apelante en esta alzada Jose Antonio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER, se dictó sentencia en fecha cuatro de abril de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Jose Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales, condenado entre otras sentencias de 30-4-2012 por delitos de robo de uso de vehículo a motor y delitos contra la seguridad vial y, sentencia de 26-6-2011 por delito de robo con fuerza en las cosas; entre las 09:00 y las 15:00 horas del día 6-5-2012 actuando con un evidente animo de obtener un beneficio económico ilícito, conduciendo el vehículo Opel Vectra matricula H-....-OX , se dirigió a la carpintería propiedad de D. Clemente , sita en la Bajada del Caleruco nº 26 de la ciudad de Santander, mediante el procedimiento denominado del alunizaje, dando marcha atrás con el vehículo, golpeo la puerta de ple-leva metálica de cierre del local, logrando introducirse en su interior con la parte trasera del vehículo.

En el interior del taller, cogió diversos efectos como un taladro Bosch, una fresadora Virutex, una sierra eléctrica Macclum, 16 tornillos de apriete, fresas de una maquina Tupi; efectos cuyo valor asciende a 1.420€.

Así mismo, ocasiono desperfectos en la puerta referida de acceso al taller de carpintería, suyo propietario Sr. Clemente no reclama.

El día 8 de Mayo de 2012, el acusado actuando con idéntica finalidad, se dirigió a la CALLE000 nº NUM000 de la ciudad de Santander, arrancando la verja de aluminio de una ventana y violentar la reja de otra, accedió al interior de la casa, propiedad de los hermanos Inocencia y Miguel , la cual, no estaba habitada, cogiendo diversos efectos como cubiertos, lámparas y apliques con el fin de obtener con ello un beneficio económico ilícito ya que seguidamente acude Chatarreria Carmen a vender tales efectos en compañía de su compañera sentimental Andrea .

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander con fecha 10 de Mayo de 2012 .

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Antonio como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP , de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas tipificado en el Art. 237 , 238.2 y 240 en relación al Art. 74 del CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá abonar a D. Clemente la cantidad de 1.420 €, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Jose Antonio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales .

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza concurriendo la agravante de reincidencia se alza este señor en apelación proponiendo de entrada la práctica de prueba consistente en el libramiento de oficios al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla , al Centro Reto y al Centro Penitenciario de Dueñas a fin de que emitan informe en el ámbito de sus respectivas competencias acerca de la condición de consumidor del Sr. Jose Antonio ; en segundo lugar interesando la nulidad de la declaración prestada en el acto del juicio por el testigo Sr. Miguel ; invocando acto seguido la falta de prueba suficiente de la comisión de los hechos e impetrando por último la aplicación de la atenuante de drogadicción y consiguientemente la imposición de la pena en el límite mínimo procedente.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de contrario deducido e instó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO Se plantea por el recurrente la nulidad del testimonio del Sr. Miguel ( que no del acto del juicio) y se fundamenta esta pretensión en el hecho de haber tenido este testigo una conversación previa al acto del juicio con el Ministerio Fiscal sin la intervención de la asistencia letrada del recurrente. El Ministerio Fiscal se opuso a ello.

Ciertamente lo que se pide no tiene apoyatura ninguna. Si lo que se mantiene es que con esta previa conversación que no es negada por el Ministerio Fiscal tal como él mismo ha reconocido en la fase previa del acto del juicio, se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión para la parte que ahora sustancia ha de decirse que esta tesis es insostenible. El Ministerio Fiscal como cualquier parte procesal, puede antes del acto del juicio conversar con las personas a las que propone como testigos y ello no sólo no vulnera precepto procesal ninguno, sino que ni siquiera y ni mucho menos aún origina indefensión.

Por tanto esta y siendo así que ni hay infracción procesal ni efectiva indefensión y de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no cabe la nulidad pretendida.

TERCERO : Postula la parte la práctica de determinadas pruebas concretamente el libramiento de oficios a determinados Centros Penitenciarios, al Centro Reto y al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla a fin de que por los primeros se informe acerca de lo que tengan conocimiento sobre la adicción a sustancias estupefacientes del Sr. Jose Antonio y por el último se aporte el resultado del análisis presumiblemente realizado al Sr. Jose Antonio entre los días 5 y 10 de Mayo de 2012; documental ésta que estima esencial a fin de acreditar una drogadicción susceptible de constituir una atenuante de su responsabilidad.

Efectivamente, el artículo 790,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que: 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

El recurrente había interesado en su momento en el escrito de defensa el libramiento de los precitados oficios, prueba ésta que le había sido denegada y que reprodujo en el acto del juicio con idénticas consecuencias de inadmisión .Concurren pues los dos primeros presupuestos que habrían sido precisos para la procedencia de la actividad probatoria pretendía. Lo que no se da es la necesidad de esta prueba. En efecto, lo que lógicamente la defensa del recurrente está pretendiendo con ello es lograr la acreditación de una drogadicción susceptible de integrar la atenuante del artículo 21,2 del Código Penal . Ahora bien, lo que ocurre es que este presupuesto fáctico, imprescindible para que pudiera ser acogida, no puede ser en ningún caso entendido como concurrente a la vista de las contundentes conclusiones del informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 27 de junio de 2012 en el que se establece que ,una vez analizado el cabello, de una longitud aproximada de 3 cms, que le había sido extraído el 10 de mayo de 2012 , no se ha detectado consumo repetido de drogas (heroína, ketamina, cocaína derivados anfetamínicos y metadona) durante los tres meses anteriores a su corte. Si esto es así, no cabe hablar de adicción, y ante ello, la estimación de la atenuante deviene imposible.

De ahí que cualquier contestación a los oficios que pudieran remitirse, nada iban a aportar susceptible de desvirtuar tales conclusiones científicamente inatacables. Por ello se trata de una prueba innecesaria e inútil y la Magistrado a quo actuó correctamente inadmitiendo tal prueba en decisión que la Sala comparte. Finalmente ha de mencionarse que la realidad del pretendido análisis de orina que se dice le fue practicado al Sr. Jose Antonio en el Hospital Marqués de Valdecilla no es más que una mera conjetura. Que efectivamente se le haya practicado no consta más que de las manifestaciones del propio recurrente. De ahí que no habiendo ni siquiera constancia de la realidad de tal analítica, no es procedente la práctica de la referenciada prueba.

En conclusión la prueba propuesta ha de ser denegada.

CUARTO : Comenzando por el estudio del motivo centrado en negar la existencia de prueba; entiende la Sala que este argumento no puede prosperar y ello, porque sí ha existido, como bien señala la Juzgadora, prueba de cargo de la que se infiere la comisión por parte del ahora apelante de los hechos por los que se le condenó.

Debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

En efecto, hay prueba suficiente de cargo, que está constituida precisamente y en primer lugar, por el testimonio de la testigo presencial de uno de los dos hechos, concretamente del ocurrido el día 6 de mayo; Sra. Dª Milagros, unido al del propietario de la casa en la que ocurrió el hecho que tuvo lugar el día 8, D. Miguel , documental consistente en relación de objetos vendidos a la Entidad Recuperación Hierros y Metales Cobo Hnos S.L por el aquí recurrente (Folio 42), los testimonios de los agentes de la Policía Nacional, la declaración de los perjudicados por estos hechos Sres. Clemente y Horacio y finalmente por la propia declaración de quien hoy recurre Sr. Jose Antonio quien, en el acto del juicio, ha admitido haber conducido el vehículo Opel Vectra H-....-OX esos días y haber entrado en el recinto de la casa sita en la CALLE000 , si bien diciendo que sin saltar valla ninguna ni forzar reja.

Así pues, del primero de los hechos esto es el que tuvo lugar el día 6 de mayo en el local de la Baja del Caleruco nº25 de Santander, no es que hubiera prueba, es que hubo prueba directa constituido por el testimonio de la testigo presencial Sra. Bárbara , quien desde la ventana de su domicilio observó todo el acontecer de lo sucedido. Esta señora, ratificando lo que ya había dicho ante la Policía Nacional y ante el Juzgado Instructor, de forma clara describió como un vehículo se empotró contra la puerta del taller quedando el coche metido en el interior y el morro hacia fuera, permaneciendo en esa situación durante un espacio de tiempo, para salir finalmente, momento éste en el que le vio la cara al conductor identificándole perfectamente por tratarse de una persona a la que ya conocía previamente. En este sentido, no es sólo que le identificara en la diligencia de reconocimiento fotográfico que fue practicada; sino que de forma clara determinó quien era el individuo al que vio conduciendo el vehículo, empotrarse contra el portón y salir huyendo. Pero es que además esta señora ofreció datos significativos del coche, señalando no sólo el color, sino incluso parte de la matrícula ' ....-UF ', coincidente con la del turismo empleado por el recurrente( H-....-OX ). De ahí que su testimonio deba ser entendido como esencial a los efectos de constituir prueba de cargo. Si esta declaración se pone en relación con la prestada por el Sr. Jose Antonio quien pese a negar la comisión del hecho, en todo momento admite utilizar de forma habitual el vehículo y en concreto haberlo usado ese día concreto y, con el testimonio de los propietarios del taller de carpintería y del dueño del local, quienes describieron los daños experimentados y enumeraron los objetos que les fueron sustraídos ese día, la conclusión de que ha habido prueba más que suficiente para entender que fue el recurrente quien cometió este hecho es más que correcta.

A igual conclusión ha de llegarse en lo atinente a los hechos cometidos en la vivienda de la CALLE000 de Santander. Es cierto que no ha habido testigos directos de los hechos ejecutados; pero sí que hay una serie de pruebas indirectas y una serie de pruebas indiciarias constituidas por unos extremos fácticos totalmente probados de los que necesariamente ha de entenderse acreditada tal conclusión. De entrada su presencia en el lugar es indiscutible. Es el propio Sr. Jose Antonio quien reconoce haber entrado en el recinto de la casa, si bien negando haber accedido al interior de la casa a través de las ventanas. Sin embargo, la realidad de que así fue, se infiere de una serie de extremos que han resultado totalmente acreditados mediante diferente actividad probatoria que en el acto del juico ha sido practicada. Que el recinto de la casa estaba circundado por un muro perimetral de construcción de un metro y medio rematado por una red y que las ventanas de la casa estaban protegidas por una verja que resultó arrancada ese día consta del testimonio del Policía Nacional NUM001 que fue quien practicó la diligencia de inspección ocular en la vivienda y la ratifico en el acto del juicio. Igualmente dicho agente señaló haber observado como del interior de la vivienda se habían arrancado diversos apliques y lámparas, hechos todos estos que asimismo manifestó el copropietario de la casa Sr. Miguel . La alegación efectuada obviamente con ánimo defensivo de que sólo se llevó una escalera y que no entró en el interior de la casa no se sostiene

Si estos hechos, indudablemente acreditados, se ponen en relación con el reconocimiento prestado por el acusado relativo a haber estado ese día en la vivienda y fundamentalmente con la documental consistente en recibo de haber vendido en la misma fecha en la chatarrería regentada por el Sr. Artemio diversos efectos de cobre, aluminio y latón, (folio 42) transportados en el Opel Vectra H-....-OX que es el utilizado por el Sr. Jose Antonio tal como él mismo admite y que fueron reconocidos por D. Miguel como los objetos que le habían sido sustraídos del interior de su vivienda; la conclusión de que fue él el autor de estos hechos es también totalmente correcta y lógica y es compartida plenamente por la Sala.

En suma, a la vista de la prueba practicada, ha de señalarse que en definitiva hay prueba de cargo más que suficiente para su condena. En efecto, esta Sala tras el examen de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías, no puede sino llegar a la misma conclusión que a la que llegó la Juez de Instancia; esto es que el recurrente cometió los hechos descritos que integran el tipo penal de robo con fuerza continuado por el que fue condenado.

QUINTO : Se pretende por la parte que recurre la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 21,2 del Código penal , esto es haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y/o drogas tóxicas.

Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo(entre otras STS de 29-12-2005, nº 1621/2005 y de 23 de abril de 2008), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/6, 1446/01 , etc .).

En nuestro caso, sin embargo, el motivo carece del más mínimo fundamento . Es cierto que del informe aportado por el recurrente aparece que este señor ha comenzado un tratamiento con el equipo de intervención de toxicomanías del Centro Penitenciario. También es cierto que la Médico Forense ha señalado que 'reúne criterios de diagnostico de consumo de drogas de abuso'.

Ahora bien que esto sea así, que no implica más que este señor tiene o tuvo cierto contacto con las drogas, no significa que sea drogodependiente. Y que esto no es así y que al menos en la fecha de los hechos no tenía adicción a sustancia estupefaciente ninguna se deriva de modo incuestionable del informe de toxicología que obra en los autos que concluye señalando tras los análisis pertinentes que el Sr. Jose Antonio no había consumido de modo repetido drogas en los tres meses anteriores a la fecha de los hechos. Dicho esto, no hay adicción; y, la mera posibilidad de que en un momento determinado hubiera consumido de forma esporádica alguna sustancia no constituye una situación con incidencia ninguna en la comisión del hecho delictivo.

De ahí que bien rechazada esta la atenuante pretendida.

Y rechazada la aplicación de la atenuante, la pena en la extensión que ha sido impuesta es de todo punto correcta y ajustada a la gravedad de los hechos cometidos acomodándose a las reglas que en materia de imposición de pena se establecen en los artículos 74,2 y 66,3º del Código penal .

Este motivo de recurso también ha de perecer.

SEXTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Martínez Castanedo, contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 57/13, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.