Sentencia Penal Nº 338/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 49/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00338/2014
Rollo: 49/13
Proc. Origen: SUMARIO ORDINARIO 891/13
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FERROL
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente
D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
D. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ
En A CORUÑA, a 4 de junio 2014.
Visto en juicio oral y público, la causa que con el número 891/13 tramitó el Juzgado de Instrucción nº 2
de Ferrol, por procedimiento ordinario y delitos de agresión sexual y allanamiento, figurando como acusador
el Ministerio Fiscal, y, ejercitando la Acusación Particular, Dª Tatiana (representada por el Procurador Sr.
López Valcárcel y asistida del Letrado Sr. Chao Do Barro) y Dª Cecilia (representada por la Procuradora Sra.
Castro Rey y asistida de la Letrada Sra. Pérez Pérez), contra el procesado Pedro Francisco , con permiso nº
NUM000 , hijo de Claudio y de Marisol , nacido el NUM001 de 1992, en Mauritania o Argelia y vecino de As
Pontes, sin antecedentes penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa
(prisión preventiva del 15 al 22 de febrero de 2011) con cautelar de prohibición de aproximación, representado
por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendido por la Letrada Sra. Vilariño López.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento ordinario de referencia que se incoó por auto de 14-2-2011, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral los pasados días 26 y 27 de mayo, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que obra en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , de que es autor (arts. 27 y 28) el acusado Pedro Francisco , con la concurrencia de circunstancias modificativas: atenuantes analógica de embriaguez (art.

21.7ª en relación con los arts. 21.1º y 20.2ª) y simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, a los efectos del art. 66.1.2ª; solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Araceli , y de su domicilio, lugar de trabajo o centro de estudios por 10 años, se le condene al pago de las costas y a que indemnice a Araceli por las lesiones y en 15.000 euros por daño moral, y al SERGAS por los gastos de asistencia, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Cód. Civil .



TERCERO.- La Acusación Particular de la Sra. Tatiana , en conclusiones definitivas calificó los hechos como delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en concurso real con un delito de violación de morada del artículo 202. Es autor el acusado, concurriendo las circunstancias agravantes 2ª y 6ª del artículo 22, y solicitó la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de alejamiento en los términos pedidos por el Fiscal y a que indemnice a la Sra. Tatiana (quien actúa en su propio nombre y en el de los derechos de la menor Araceli ) en 20.000 euros por daños morales, y al SERGAS por la asistencia prestada, con sus correspondientes intereses.



CUARTO.- La Acusación Particular de la Sra. Cecilia , en igual trámite, calificó los hechos como delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal . Es autor el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad y procede imponerle la pena de 10 años de prisión con las accesorias solicitadas por el Fiscal, así como al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular y a que indemnice a Araceli por las lesiones y en 30.000 euros por daños morales, con intereses moratorios.



QUINTO.- La Defensa del procesado solicitó su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito. Alternativamente y para el caso de que se considere la comisión de ilícito penal, concurrirían las atenuantes propuestas por el Fiscal (analógica de embriaguez y dilaciones indebidas) con imposición de la pena en grado mínimo y seguir la proporcionalidad de la responsabilidad civil, siempre con abono de la prisión provisional y la medida cautelar.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: Entre las 3 y las 3'30 horas del día 12 de febrero de 2011, el procesado Pedro Francisco -entonces de 18 años de edad y sin antecedentes penales- que mantenía una situación similar al noviazgo e incluyente de ocasionales relaciones sexuales con Araceli (nacida el NUM002 -1997) y hallándose en estado de intoxicación alcohólica tenuemente limitativa de sus facultades intelectivas y volitivas, se presentó en el domicilio de la menor que era el de su abuela Tatiana en la CALLE000 NUM003 NUM004 de Fene (A Coruña). Entró de modo que no consta en la vivienda que ya conocía y se dirigió al dormitorio de Araceli ; esta le reclamó que se marchara y el acusado pidió quedarse a dormir porque llovía y no tenía medios de desplazamiento, a lo que accedió Araceli . El procesado le dijo que quería realizar el acto sexual y Araceli contestó negativamente varias veces acostándose los dos en la misma cama; ante la insistencia de Pedro Francisco y su actitud de quitarle el pantalón del pijama, Araceli no se terminó oponiendo a la pretensión sexual, llevada a cabo tras colocarse el inculpado un preservativo, aunque a partir de ahí se negó a nuevas acciones de igual naturaleza.

Ante esto, el acusado agarró a Araceli por los brazos, se colocó detrás de ella y pese a que lloraba e insistía en que la dejara, sujetándola con energía volvió a penetrarla a la fuerza vaginalmente con uso de otro preservativo, y finalmente repitió el obligado acto de pie contra la pared por vía anal.

El procesado abandonó la vivienda pasadas las 4,35 horas.

La menor no denunció pero su abuela encontró a la mañana siguiente una carta manuscrita de Araceli en que relataba lo sucedido a una amiga. Tras comparecencia policial, la asistencia facultativa no objetivó heridas traumáticas y sí pequeño desgarro en horquilla perineal.

A consecuencia del hecho, Araceli sufrió daños psíquicos consistentes en ansiedad, depresión, vergüenza, culpabilidad, ambivalencia afectiva, baja autoestima y victimización secundaria.

Incoado el procedimiento el 14-2-2011, el Auto de procesamiento es de 13-3-2013 y el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal de 15-11-2013, no practicándose diligencias esenciales desde las iniciales hasta el informe de diciembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y sancionado en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Coexisten los presupuestos típicos de: a) Acceso carnal por vía vaginal y anal con violencia orientada a la consecución de los actos de contenido sexual. Violencia como sinónimo de acometimiento, coacción o imposición material, o empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La descrita es idónea y adecuada para impedir a la mujer desenvolverse según su libre determinación en función de las circunstancias del caso, y carece de relevancia el asentimiento inicial y para una sola relación que no habilitaba al sujeto a una ejecución forzosa de otras posteriores. b) Desvalor de la acción resultante del pleno conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, del carácter sexual de los actos realizados en el cuerpo de otra y la ausencia de su consentimiento (ahora expresada con absoluta claridad). La figura no exige un especial vector subjetivo ( SS.TS. 27-2-2012 y 12-3-2012 ) o ánimo lúbrico y basta que el autor abarque intelectualmente que su conducta es violenta o intimidatoria como respuesta a la oposición a las proposiciones recibidas.

En definitiva, están dadas las condiciones para la consumación del ilícito contra la libertad sexual en los términos calificados acusatoriamente. No ocurre lo mismo con la proyección del allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal traída por una Acusación Particular: no consta el modo de entrada en la vivienda -ni rastros del empleo de piedras o manipulación en una ventana-, ni cabe excluir el consentimiento expreso o tácito de la menor luego violada, que sí está acreditado para la permanencia en la casa en que residía.



SEGUNDO.- Del referido delito de agresión sexual es responsable en concepto de autor el procesado Pedro Francisco por haber realizado por sí los hechos que lo integran y se dejen definidos.

Proceden dos consideraciones preliminares: a) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.TS. 19-10-2013 , 25-10-2013 , 19-11-2013 , 27-12-2013 , 5-2-2014 y 16-4-2014 )).

b) Las pautas proporcionadas por la jurisprudencia en materia de valoración del testimonio de la víctima (persistencia, ausencia de incredulidad y verosimilitud) no operan como requisitos mecánicamente apreciables; son perspectivas desde las que verifican las declaraciones para comprobar su credibilidad caso a caso (vid. SS.TS. 27-4-209 , 6-7-2010 , 23-2-2011 , 10-10-2012 , 15-1-2013 y 5-11-2013 ). Mas nótese que en este supuesto y cual se verá, la aportación de la mujer viene corroborada por los informes acerca de su credibilidad, sujetos a contradicción en juicio y coincidentes en el muy alto nivel de veracidad de la versión de cargo (vid. SS.TS. 6-2-2014 y 18-2-2014 sobre este refuerzo incriminatorio).

A partir de aquí y ya estudiando lo que dice la prueba practicada en las sesiones del juicio oral, tenemos que: 1º) Araceli ha mantenido ante la Sala, de manera convincente y coherente el relato que siempre facilitó de lo sucedido. La causa no se inicia a su instancia -insiste en que no quería denunciar- sino porque una carta o nota manuscrita y destinada a una amiga cae por causalidad en manos de la Sra. Tatiana (abuela) quien, tras comunicar el contenido a su hijo Amadeo , comparece en dependencias de la Guardia Civil. Lo escrito (folio 12) se sostiene en lo que importa en sucesivas y demandadas explicaciones: exploración del 13-2-2011 (folio 13), referencia a la médico-forense (folios 47 y 48), audiencia judicial del 15-2- 2011 (fol.

60-61), entrevistas con la psicóloga Sra. Candelaria (folio 275 y siguientes, con ratificación en plenario) y con la psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal de Galicia (folios 434 y siguientes; con ratificación en juicio, avalada por la Sra. Lina ). Y decimos en lo que importa desde el momento en que (acta de 22-2-2011, fol. 133 y ss.) el procesado modifica su versión en sede policial (fol. 29) y judicial (14-2-2011 , folios 52 y 53) pasando de afirmar que esa noche no fue a casa de Araceli a que nunca mantuvo relaciones sexuales con ella, a lo contrario, solo que excluyendo la violencia o intimidación.

2º) Por tanto, ceñidos ya solo al consentimiento o no de la joven, nada justifica la duda sobre sus afirmaciones de que vio al acusado en la fiesta de San Valentín, que le dijo que no fuera a la casa (que conocía de citarse allí con Araceli en anteriores ocasiones), que eran algo así como 'novios' desde el verano de 2010 y habían tenido relaciones sexuales entre sí, que de madrugada le sorprendió la aparición de Pedro Francisco mientras dormía, que no se quiso marchar por 'no mojarse como un perro', que le permitió quedarse a dormir, que dentro de la cama le bajó el pantalón del pijama y la agarraba y le daba la vuelta e intentaba sacarle las bragas, que lo apartaba y le decía que la dejara en paz, que 'para que se fuera' acabó asintiendo a un acceso vaginal, que después se opuso abiertamente a continuar practicando sexo y le gritó que no quería, que el procesado la agarró fuertemente por los brazos mientras le decía 'cállate la puta boca', que no consintió la segunda penetración vaginal ni la última anal contra la pared, que le hizo daño y lloraba, que al final le 'tiró los condones a la cara' y se burló por haberla sodomizado. Ni en el fondo ni en la forma advertimos algo que ponga en tela de juicio esta narración incluyente del estado de intoxicación etílica del acusado ('borracho- borracho': sic. Juicio) y de la reiteración de la idea de que no quería denunciar y de los perjuicios personales y sociales que le supuso el procedimiento penal (está en un Centro de Menores; su situación de acogimiento consta al folio 10).

3º) Ni rastro de móviles espurios ni de falsedad o mutación de la verdad; ni huella de contradicciones significativas en el tiempo o en la estructura interna de lo relatado; persistencia a pesar de que se comienza declarando con 14 años y en la vista son 17; relevantes corroboraciones periciales: 'altamente creíble' en sendos dictámenes producidos en juicio; la inexigibilidad de que la violencia ejercida implique que deban quedar huellas o señales lesivas en el cuerpo de la víctima (hay desgarro en la horquilla perineal pero los informes médico-forenses de la Sra. Dulce y el Sr. Nicolas permiten otras inferencias distintas a su origen agresivo); la seguridad de que cualquier grito o voz alta no pudo ser oída por la abuela (padece problemas de ese orden y para dormir se quita el audífono e ingiere somníferos) que era la otra residente (aparte de la bisabuela con demencia senil) aunque en habitación muy separada.

Todo esto (y la percepción sensorial del tribunal) conforma un acervo incriminatorio de cargo sólido y suficiente para la neutralización de la reaccional garantía de inocencia.

4º) El procesado ha variado sus declaraciones al paso de la recogida de sábanas, funda de almohada, el pijama y la braga de Araceli y su reenvío a análisis toxicológico; también tras aportaciones testificales concernientes a su regreso al lugar y aprehensión por un tío de Araceli y otro vecino alertado por su madre (Sra. Marí Jose ) cuando oyó ruidos en la ventana: diligencia de las 5 horas del 13-2-2011 (folio 15) y testificales en juicio de D Amadeo y D. Aquilino .

El cambio puede explicarse en parte: estado al ser detenido y revisión médica con administración de Trankimazín (fol. 37). Acaso también por lo que hemos apreciado directamente y expone (por ejemplo) el Servicio Psicopedagógico del Ayuntamiento de As Pontes (folios 192 y 193) en consonancia con otra documental y lo declarado en la sesión del día 27 por las Sras. Frida , Sonia y Clemencia (asimismo: folios 325 y 326 y dictamen médico-forense), o sea, el nivel cognitivo y bajas capacidades del acusado Pedro Francisco . En parte, pero no totalmente.

En lo demás, es una ponderación de credibilidades, y, como se anticipó, el Tribunal opta por la versión de Araceli sin ignorar: a) el marco tan específico del hecho; b) la buena opinión que de Pedro Francisco tienen asistentes sociales, o una exnovia y su madre, o un amigo; c) la realidad del relativo desarraigo del procesado y su esfuerzo de integración y superación personal demostrado en su participación en diversos programas y actividades. Sin embargo, no juzgamos esa trayectoria o un problema de desestructuración, sino un hecho determinado, sin perjuicio de la valoración de esas circunstancias en otro momento. El informe de 1-3-2013 no denota alteraciones de las funciones psíquicas superiores y esto mismo se reiteró en juicio.



TERCERO.- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del culpable: a) La atenuante analógica de embriaguez ( art. 21-7ª, en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal ), tal como se colige de las repetidas declaraciones de la víctima, en este punto también creíbles; se refuerza la tesis con la presencia en una fiesta popular de Fene y que en la atención recibida a las 8'44 horas del siguiente 13-2-2011 se observara 'intoxicación etílica' (folio 39). Estimamos innecesaria la profundización en la doctrina legal acerca de esta atenuatoria vinculada a la imputabilidad disminuida; con todo, vale la cita de las SS.TS. 23-6-2009 y 2-12-2010 para comprender la razón de su consideración propuesta por la Fiscalía y la Defensa.

b) La atenuante de dilaciones indebidas, sexta del artículo 21 del Código Penal . Sus requisitos cofundantes son estudiados por una muy reiterada jurisprudencia: SS.TS. 18-2-2011 , 15-7-2011 , 23-5-2012 , 5-12-2013 , 7-5-2013 , 16-5-2013 , 20-12-2013 , 30-1-2014 , 21-2-2014 , 19-3-2014 , etc.

En el caso, la formulación del Fiscal y la Defensa depende de ese concepto abierto o indeterminado que demanda una específica valoración. La paralización denunciada no es atribuible al inculpado; la causa es de no fácil solución pero sí sencilla instrucción; el corte secuencial entre el estado procesal a finales de 2011 (folio 373) y el complemento solicitado en 2013, y, en general, el lapso temporal transcurrido desde febrero de 2011 al 27 de diciembre de 2012, o desde el comienzo del trámite al juicio no solo ha redundado negativamente en la menor sino que afecta al derecho al plazo razonable y máxime cuando están vigentes medidas cautelares personales que competen al acusado (una Acusación Particular se refirió a ello: folio 455).

Las dos circunstancias operan como simples (es lo pedido) al no ostentar una intensidad superior a la normal y ser muy excepcional la cualificación de una analógica ( SS.TS. 4-4-2003 , 16-4-2008 , 24-2-2009 , etc.).

No concurren las agravantes que sostiene una acusación particular.

De entrada, esa alevosía menor en que consiste el abuso de superioridad (art. 22.2ª) tiene como presupuestos: a) una situación subjetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima determinante de desequilibrio de fuerzas a favor del primero; b) el abuso de esa ventaja a conciencia de la misma; y, c) que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, esto es, que no haya inherencia, ya por ser un elemento del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. A renglón seguido, ni hay desproporción relevante por las constituciones físicas respectivas, ni concretamente vale excluir la nota de inherencia a la de violencia ínsita en la formulación del artículo 178. Finalmente y en cuanto al abuso de confianza (art. 22.6ª), aunque se da la relación personal entre la ofendida y el autor, no sucede lo mismo con la necesaria ventaja comisiva derivada que es lo que arraiga en el hueso de la agravatoria.

En la tarea de individualización de la respuesta jurídica, la Sala entiende que lo proporcionado a los marcadores del injusto y desvalor de la conducta, en conjunción con el peso o entidad de las atenuantes (una analógica, y otra compensatoria de la lesión al plazo razonable o de la extensión parcial de la gravedad de la culpabilidad), es la rebaja de la pena legal en un grado ( art. 66.1.2ª del Código Penal ).

Dentro del marco abstracto entonces perfilado (prisión de tres a seis años) interesa enfatizar algo antes mencionado: las circunstancias personales del autor documentadas en el sumario y ratificadas en juicio.

Van desde su llegada a España en 2003 dentro del programa 'Vacaciones en Paz' para menores saharauis hasta el acogimiento familiar en As Pontes (A Coruña) entre 2005 y 2010, y su actual integración participativa en labores sociales con prestación económica pública tras la tutela de la Xunta de Galicia (diciembre de 2010). También, su bajo coeficiente intelectual y cognitivo, los problemas de aprendizaje y de comprensión de algunas vicisitudes cotidianas y, en resumen, la calificación virtual a nivel de estudios como en 2º de Primaria (sic. juicio Doña. Sonia ; y folios 192-193 y siguientes, y 325 y 326).

En consecuencia, la asignación concreta de pena se establece en tres años y un mes de prisión, sin que veamos motivos habilitantes de la superación de esa extensión cuantitativa.

Es obligada, la aplicación de las accesorias legales del artículo 57 y el abono previsto en los 58 y 59, según Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013; la accesoria por tiempo de seis años.



CUARTO.- En el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la realización del delito ( arts. 109 , 110 , 115 y 116 del Código Penal ), y una vez que no están probadas lesiones físicas consecutivas al delito (ni las acusaciones especificaron la condena en este punto), lo procedente es atender a la noción de daño moral (vid. STS. 26-6-2013 ) y las secuelas psíquicas y sociales inferidas a la víctima; ese daño surge faltamente de los hechos y las secuelas están descritas pericialmente.

Al cuantificar la compensación o resarcimiento, habrá que eludir la propuesta de la Acusación Particular que solicitó indemnización a su 'mandante' (la Sra. Tatiana ) en línea con otras pretensiones francamente insostenibles y afortunadamente desistidas (la extensión de la responsabilidad, no al Ayuntamiento, sino a los 'servicios sociales', sin aclarar el cómo ni el porqué, ni la razón de la supuesta subsidiariedad y omitiendo que no se declaró otra parte civil pasiva diferente del procesado), e igualmente la desproporción de lo pedido por la acusación de la Sra. Cecilia en esa duplicidad de personamientos tan peculiar.

Es criterio de la Sala que la suma señalada en las conclusiones de la Fiscalía se adecúa prudencialmente al designio institucional de la norma a la hora de procurar cierta compensación. Próxima la mayoría de edad de Araceli ( NUM002 -2015) si entretanto hubiere alguna posibilidad de cobro, se entregará a quien ostente su representación legal para su posterior reembolso a aquella una vez cumpla los 18 años.

La aplicación del art. 576 LEC es imperativo legal.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de todo delito ( arts.

123 CP y 240 LECrim .). Producida la absolución por la incriminación en sede de allanamiento, se resta la mitad del total ( SS.TS. 5-3-2007 , 24-6-2009 y 20-10-2009 ). Incluimos en esa proporción las devengadas por las acusaciones particulares al ser la regla general en el procedimiento ordinario y no constar fundamento suficiente de exclusión.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) Condenamos al procesado Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido y concurriendo las circunstancias atenuantes de embriaguez como analógica y de dilaciones indebidas de la causa, a las penas de PRISIÓN de TRES AÑOS Y UN MES con la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Araceli , de su domicilio, lugar de trabajo o de estudio por tiempo de seis años, así como al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las generadas por las acusaciones particulares en esa proporción.

Asimismo, indemnizará a Araceli en la cantidad de 15.000 euros, con aplicación del interés legal moratorio; en cuanto a la disposición indemnizatoria se estará a lo dicho en el fundamento 4º.

En ejecución, serán de abono los períodos de prisión provisional y de vigencia de las cautelares personales asignadas al reo en la interpretación jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19-12-2013.

2º) Absolvemos al procesado Pedro Francisco del delito de allanamiento de morada imputado, con declaración de oficio de # de las costas procesales.

Notifíquese con expresión de que contra esta sentencia cabe recurso de casación en la forma y términos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.