Sentencia Penal Nº 338/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 10/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 10/2015

SENTENCIA NÚM. 338/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a veintiocho de Diciembre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 2848/2013, Rollo de Sala núm. 10/2015,procedente de Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza por delito de estafa y apropiación indebida, contra los acusados Celestino con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1984 en Zaragoza, hijo de Armando y Claudia , con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Pilar Cabeza Irigoyeny defendido por el letrado D. Vicente López Mourelo; y contra Claudia , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1982, en Zaragoza, hija de Jose Pablo y Visitacion , con antecedentes penales, con instrucción y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Doña Mª Pilar Bonet Perdigonesy defendida por la letrada Doña Olga Oseira Abril. Como Responsable Civil Subsidiaria contra EBROCREDIT S.L.con la misma representación y defensa que la anterior. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular intervienen Antonia , Diana e Constancio , representados por la Procuradora Doña Ana Sanz Foixy defendidos por el letreado D. David Pelet Pascual. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación Particular contra Celestino , Claudia y Armando , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Armando falleció en mayo de 2015.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de noviembre de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 250.1.5 º y 74.2 del Código Penal anterior a la ley 5/2010, y alternativamente un delito de apropiación indebida continuado del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal , y de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1.c), estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Claudia para el delito patrimonial; y pidió se les impusieran las penas, por el delito patrimonial, para Claudia de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y para Celestino la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Responderá de las multas solidariamente la empresa EBROCREDIT S.L. (Código anterior a la ley 5/2010 de 22 de junio por ser más beneficioso).

Y por el delito de pertenencia a grupo criminal, para cada uno de los dos acusados, la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad personal subsidiaria, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente y en su defecto la empresa Ebrocredit S.L. en las cantidades apropiadas o defraudadas del capital entregado por Diana , Constancio y Antonia , más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Costas legales.

QUINTO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa regulado en el artículo 248 en relación con el articulo 250.1.6 ª y 7ª, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Claudia , solicitando para ésta la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, y para Celestino las penas de 4 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros. Los acusados indemnizaràn a los perjudicados en la suma de 80.000 euros, más intereses y costas, incluídas las de la acusación particular. Así mismo, calificó los hechos como constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal y solicitó para cada uno de los acusados la pena de seis meses de prisión. Pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

SEXTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no había cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

1º.- Armando , constituyó la mercantil Creditaragon 2005, S.L., sociedad unipersonal, con domicilio en la PLAZA000 , de Zaragoza, otorgando poderes a favor de su esposa la acusada Claudia . En noviembre de 2006 se produjo el cambio de denominación social por el de EBROCREDIT S.L., de la que Claudia continuó siendo apoderada. En febrero de 2007 se cambió el domicilio social a la calle Doctor Cerrada, de Zaragoza. En dicha empresa trabajaba Celestino , hijo de los dos citados, ya desde 2004, e igualmente quien después fue su esposa. Armando falleció el 3 de mayo de 2015. Claudia tiene otras empresas como autónoma e intermediaria financiera.

2º.- Diana prestaba servicios en los Recreativos del Centro Comercial Augusta y en el año 2004 conoció a Celestino a raíz de que éste trabajó unos pocos días para ING y después continuó yendo por el citado Centro Comercial, siendo ese contacto tal que poco a poco se forjó una relación de amistad entre ella y su novio Constancio , de un lado, y Celestino y su novia de otro, hasta el punto de que estos asistieron a la boda de Diana e Constancio , y a la inversa. Celestino invitó en diversas ocasiones en fines de semana a Diana e Constancio a casa de los padres de Celestino . Celestino a lo largo de esa relación de amistad fue diciendo a Diana que sus padres tenían una empresa que se dedicaba a adquirir inmuebles en subastas para revenderlos posteriormente y que para ello necesitaban inversores. Le indicaba que era un buen negocio y que podrían invertir el dinero del que obtendrían elevados intereses.

A consecuencia de esto, dada la confianza generada por la larga la relación de amistad existente entre los citados y convencidos por Celestino , que actuaba siempre en connivencia con su madre, Diana e Constancio decidieron invertir en la empresa EBROCREDIT el importe de 6.000 euros que era dinero obtenido por los regalos de su boda, haciendo entrega de esa cantidad a la acusada Claudia en la oficina de citada empresa el 13 de marzo de 2008, firmando Constancio y Diana un contrato de préstamo por importe de 6.000 euros a devolver en el plazo de 12 meses con un interés mensual de 4% del capital pendiente de amortización en cada mes. En dicho contrato figura que actúa por EBROCREDIT Armando , si bien éste no estaba presente en el acto de firmar los prestamistas ni de entregar estos el dinero, no habiendo tenido Diana ni Constancio ninguna relación personal ni comercial con él. El interés venía fijado ya en el contrato, no habiéndolo propuesto ni discutido Diana ni Constancio , a los cuales los acusados no pensaban reintegrar el total importe recibido, que no invirtieron en la adquisición de inmuebles.

Para generar mayor confianza y obtener nuevos préstamos, los días 14 de abril, 13 de mayo, 13 de junio y 14 de julio de 2008 Diana e Constancio recibieron de Celestino por supuestos intereses entregas de 240 euros cada una, lo que hace un total de 960 euros.

Diana perdió su trabajo y percibió una indemnización y, habida cuenta la aparente buena marcha de la inversión y la confianza que por la amistad le generaba Celestino , el 18 de julio de 2008 firmó nuevo documento con la entrega de 4.000 euros como cantidad adherida al contrato anterior, con el mismo porcentaje de interés mensual de 4%, haciendo la entrega a Claudia y sin que Armando estuviera presente. Llegada la fecha del 13 de marzo de 2009 en la que vencía el préstamo, Claudia , que en connivencia con su hijo no tenía la intención de devolver el total de lo recibido, convenció a Diana e Constancio para que mantuvieran la inversión y los dos prestamistas, habida cuenta los supuestos intereses que venían percibiendo y la amistad existente, accedieron a ello prorrogándola un año más.

Diana e Constancio , como supuestos intereses, además de lo antes dicho, percibieron nuevas entregas de 400 euros el 13 de agosto, el 15 de septiembre, el 14 de octubre, el 13 de noviembre y el 12 de diciembre de 2008; y el 16 de enero, el 12 de febrero, 12 de marzo, 13 de mayo (dos entregas), el 12 de junio, 13 de julio (dos entregas) y el 17 de septiembre (dos entregas) de 2009, haciendo esas entregas Celestino , sumando las mismas un total de 4.800 euros.

3º.- Antonia , madre de Diana , conoció a Celestino a través de su hija, siendo sabedora de la estrecha relación de amistad que les unía, y también por medio de Diana supo de la actividad de los dos acusados, generando el comportamiento que tenían con su hija la plena confianza de Antonia , con la que hablaron por teléfono para gestionar las inversiones. Antonia firmó los siguientes contratos de préstamo: el 26 de septiembre de 2008 por importe de 20.000 eurosy un interés mensual del 4%. El 16 de octubre de 2008 por importe de 15.000 eurosy un interés mensual del 4.5%. El 16 de noviembre de 2008 por importe de 13.000 eurosy un interés mensual del 4,5%. El 12 de diciembre de 2008 por importe de 6.000euros y un interés mensual de 4.5%. En esos documentos figura actuar por EBROCREDIT S.L. Armando , si bien no asistió al acto de la firma por Antonia que firmó ante Claudia o Celestino , a los que también entregó las diversas cantidades de dinero.

Los días 26 de marzo y 16 de septiembre de 2009, Antonia hizo dos entregas de 6.000 euroscada una, adhiriéndose a las cláusulas del contrato de 26 de septiembre de 2008 con un interés del 4.5%, entregas hechas también a Claudia . El total de lo entregado por Antonia hasta la última fecha ascendió a 66.000 euros .

Los acusados, que nunca tuvieron la intención de devolver a Antonia la totalidad de lo recibido de ella, y para dar credibilidad a la supuesta inversión, ya desde la primera entrega de 20.000 euros comenzaron a entregar a Antonia supuestos intereses una, dos o tres veces al mes; y así, entre el 26 de octubre de 2008 y el 16 de noviembre de 2009, a título de esos supuestos intereses, hicieron a Antonia 49 entregas por los diversos préstamos, siendo unas de 800 euros, otras de 675 euros y otras de 270 euros, ascendiendo entre todas a un total 26.445 euros. Las cantidades que se daban a Antonia como supuestos intereses se los pagaba generalmente Claudia , que se trasladaba al domicilio de Antonia en un taxi. Tras la última de las entregas, los acusados rompieron la relación con los tres perjudicados.

Todas las cantidades prestadas lo fueron para que los acusados hicieran inversiones inmobiliarias, que no llevaron a cabo.

No obstante lo anterior, el 14 de julio de 2010, Claudia se encontró con Antonia a la que dijo que necesitaban dinero para pagar unas tasaciones y para poder vender unos pisos y así poder devolverles el dinero, por lo que Antonia , para ayudar a Claudia y velar por sus intereses, entregó a Claudia 4.000 euros a título de préstamo.

Claudia fue condenada en sentencia firme el 20 de febrero de 2007 como autora de un delito de falsificación de documentos públicos, habiendo obtenido la remisión definitiva de la pena el 13 de septiembre de 2013. Por sentencia firme el 13 de noviembre de 2008 fue condenada como autora de un delito de estafa a la pena de tres años de prisión y multa, y como autora de un delito de falsificación a la pena de un año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por el abuso de relaciones personales, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.7º del Código Penal vigente al cometerse los hechos, hoy artículo 250.1.6º, en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , siendo autores los dos acusados.

El Ministerio Fiscal acusa con base en el artículo 250.1.5º por la especial gravedad de la defraudación, así como por el artículo 74.2, y entre paréntesis utiliza la expresión 'anterior a la Ley 5/2010 ', invocación que ninguna relevancia tiene respecto del artículo 74 y en relación con el artículo 250 ha de decirse que con anterioridad a la ley 5/2010 la especial gravedad se contemplaba en el apartado 1.6º, siendo tras esa Ley 5/2010 cuando se regula en los apartados 1.4º y 5º, en concreto en el 1.5º si la defraudación supera los 50.000 euros, siendo más favorable este precepto introducido por la meritada ley 5/2010. Igualmente, la Acusación Particular, en su escrito de acusación habla de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y del abuso de relaciones personales del artículo 250, 5 º y 6º, es decir, en la redacción anterior a la Ley 5/2010 , y en el juicio oral alude al artículo 250.1.6 º y 7º, es decir, a la redacción dada por la indicada disposición. Los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2010 y la normativa de la estafa aplicable al presente caso, en cuanto al valor de la defraudación, es más favorable la introducida por esa ley, pues con anterioridad se cifraba en 36.000 euros.

Del examen de las actuaciones se desprende inicialmente que el acusado Celestino entró en contacto con Diana y entabló con ella de manera progresiva una relación de amistad en la que participaron las parejas sentimentales de ambos, no ofreciendo esto duda alguna, quedando plenamente acreditado por las manifestaciones de los testigos perjudicados que hablan de que Diana y su esposo estuvieron en diversas ocasiones en la vivienda de los acusados, habiendo asistido Diana e Constancio al enlace matrimonial de Celestino y éste al de Diana e Constancio , habiendo tenido noticia Diana del cambio de denominación social de la empresa de los padres de Celestino y del de su domicilio social. Y a lo largo de esa relación amistosa y de confianza Celestino comentaba con la pareja de amigos las actividades de la meritada empresa de los padres, indicando a Diana e Constancio que se invertía en adquirir inmuebles en las subastas para luego venderlos, obteniendo de esa forma importantes beneficios, por lo que quienes prestaban dinero a la empresa obtenían una alta rentabilidad.

Y esa relación de amistad provocó la confianza de Diana e Constancio hasta el punto de que invirtieron el dinero obtenido de los regalos de su boda en un importe de 6.000 euros, y después, dada la buena marcha de la inversión, 4.000 euros más procedentes de la indemnización por despido recibida por Diana , haciendo un total de 10.000 euros los entregados a título de préstamo, teniendo las condiciones ofrecidas en el préstamo un evidente reclamo, ya que se pactaba un interés mensual del 3.5%, lo que es desproporcionado y enormemente superior al ofrecido por cualquier entidad de crédito. La plena confianza generada por Celestino y esas condiciones tan ventajosas llevaron a Diana e Constancio a hacer los desembolsos.

Y respecto a Antonia , ha de decirse que el motivo de hacer los préstamos fue precisamente esa confianza que le daba la relación de amistad de Celestino con su hija y la buena marcha de las inversiones hechas por esta última. Esto le convenció para llevar a cabo sus desembolsos, como claramente manifestó en el plenario exponiendo una situación que no puede ser más lógica. No dudó porque tanto su hija, ya engañada por Celestino , éste y su madre la coacusada le dieron todas las garantías y no le hablaron de riesgo alguno. De no haberse dado esas condiciones duda de haber invertido tanto dinero, o incluso de haber invertido algo, como declaró en la vista oral. Además, tras la primera entrega de 20.000 euros ya se comenzaron a pagar los supuestos intereses, con lo que se incrementaba la confianza inicial. Una vez obtenida una suma importante de dinero y conseguido el propósito defraudatorio, se dejó de pagar interés, se extinguió la relación de amistad y no se pudo tener más contacto con los acusados, de los cuales Claudia aún consiguió engañar a Antonia con la treta de que con 4.000 euros podrían vender unos inmuebles y reintegrar lo percibido.

Desde luego que las entregas fueron voluntarias, pues de lo contrario estaríamos ante otro delito diferente de la estafa o la apropiación indebida, pero no cabe duda que los dos acusados crearon una apariencia de solvencia generadora del engaño bastante como elemento típico de la estafa. Se hizo publicidad del supuesto negocio durante años, pues no puede olvidarse que la relación entre el acusado Celestino y Diana comenzó en 2004 y los préstamos se iniciaron en 2008, tiempo que daba apariencia de estabilidad empresarial y, lo que es definitivo, permitió generar una gran confianza personal al margen de la actividad negocial.

SEGUNDO.- Los dos acusados niegan su participación en los hechos, salvo en lo relativo a hacer entregas de dinero a título de intereses, descargando toda la responsabilidad en el esposo y padre de ellos, ya fallecido, diciendo Celestino (hijo) que nunca ofreció a Diana la inversión y que cuando la citada quiso invertir la llevó a que hablara con su padre y no sabe lo que pasó. Los dos acusados niegan conocer los negocios del fallecido.

Pues bien, los tres perjudicados afirman que nunca tuvieron contacto con el fallecido Armando , con el que prácticamente no hablaron, desde luego en relación con los préstamos. Diana e Constancio afirman que lo vieron en alguna ocasión en el domicilio de Armando y Claudia o en la empresa, pero sin hablar con él jamás, lo que también dice Antonia . Dicen los tres que los documentos de préstamo, cuando ellos los firmaron, ya venían con la firma de Armando , no habiéndole dado ninguna importancia a ese hecho dada la confianza existente.

Celestino admite que trabajaba en la empresa de su padre haciendo labores de mantenimiento de la pagina web, ayudar a la secretaria, que causalmente era entonces su novia, hacer sobres, ect., pero desconociendo lo que hacía su padre. Estas afirmaciones en sí mismas ya no resultan creíbles, pues el citado dice que en la empresa estaba él, su novia y su padre, lo que ya por sí solo induce a pensar con un criterio lógico que el tamaño familiar de la mercantil permitía tener noticia de lo que se hacía en ella, máxime si además se ejecutan trabajos de mantenimiento de la página web. Pero la falsedad de tales afirmaciones se apoya con firmeza también en las declaraciones de los perjudicados.

Diana e Constancio afirman con contundencia que el dinero lo entregaron a Celestino y que era éste quien les pagó los intereses; y Antonia dice que las entregas de los préstamos los hizo a Claudia o a Celestino , nunca al fallecido Armando , y que los intereses se los pagaba Claudia , lo que ésta no solo admite sino que prueba en el plenario.

TERCERO.- En definitiva, los dos acusados por los que se sigue la causa, tuvieron una participación activa en los hechos enjuiciados, al margen del fallecido, y ambos urdieron la trama delictiva con el propósito de engañar a los perjudicados y obtener de ellos un dinero que desde luego no pensaban devolver en su totalidad, pues ha de aceptarse que los intereses abonados no eran tales, sino entregas del efectivo que los acusados iban obteniendo de los mismos perjudicados o de otros. Cuando se habían recibido 76.000 euros dejaron de pagar los supuestos intereses, y la prueba de la intención de los acusados de obtener más dinero es que pudiendo haber dicho que las entregas que hacían a los perjudicados eran también de amortización del capital y no solo de intereses, no lo hicieron, y ello de manera intencionada, porque así mantenían el atractivo de invertir más. De pagar hasta un 4.5% mensual se pasó a no pagar nada ni a devolver el principal, lo que es otro dato que evidencia que se trataba de una estafa. No había inversión productiva ni rendimientos reales; solo una defraudación.

No se ha demostrado en modo alguno la actividad de intermediación financiera que se decía desarrollar, pues amen de la declaración de la acusada diciendo que adquirieron diversos inmuebles, no existe prueba alguna de ello, como tampoco de donde se invirtió el dinero recibido de los perjudicados, lo que constituye otra prueba de la actividad defraudatoria.

CUARTO .- Partiendo de que los perjudicados prestaron un total de 80.000 euros, la cuestión siguiente es la determinación de la cantidad entregada a título de intereses.

En relación a Diana e Constancio . Los días 14 de abril (folio 32 de la causa y 208 del Rollo), 13 de mayo (folio 209 del Rollo), 13 de junio (folio 210 del Rollo) y 14 de julio de 2008 (folio 33 de la causa y 211 del Rollo), Diana e Constancio recibieron de Celestino por supuestos intereses entregas de 240 euros cada una, lo que hace un total de 960 euros.

Diana e Constancio , como supuestos intereses, además de lo antes dicho, percibieron nuevas entregas de 400 euros cada una: en 2008, los días 13 de agosto (folio 2013 del Rollo), 15 de septiembre (folio 214 del Rollo), 14 de octubre (folio 215 del Rollo), 13 de noviembre (folio 216 del Rollo) y 12 de diciembre (folio 217 del Rollo); y en 2009, los días 16 de enero (folio 34 de la causa y 218 del Rollo), 12 de febrero (folio 35 de la causa y 219 del Rollo), 12 de marzo (folio 36 de la causa y 220 del Rollo), 12 o 13 de mayo (Folio 37 de la causa), el 12 de junio (folio 221 del Rollo), 13 de julio (folio 39 de la causa) y el 17 de septiembre (folio 41 de la causa). Es decir, 12 entregas de 400 euros, lo que da 4.800 euros, que sumados a los 960 euros anteriores, suponen un total de 5.760 eurosentregados a Diana e Constancio a título de supuestos intereses.

Ha de decirse que respecto del mes de mayo de 2008, en el documento obrante al folio 37 figuran las fechas de 12 y 13 de mayo, y que para ese día y para el 13 de julio y 17 de septiembre de 2008, figuran dos documentos exactamente iguales en cada día (folios 37, 38; 39, 40; y 41,42 de la causa), por lo que se entiende que son duplicados y se considera tan solo una entrega por día.

En relación a Antonia , se le hicieron 15 entregas de 800 euros por un importe total de 12.000 euros; 13 entregas de 675 euros por un importe total de 8.775 euros; y 21 entregas de 270 euros por un importe total de 5.670 euros (folios 43 a 91 de la causa), figurando en el Rollo de Sala tan solo algunas de estas entregas. Por lo tanto, lo recibido por Antonia a título de supuestos intereses fueron 26.445 euros.

El importe entregado a los perjudicados a titulo de supuestos intereses asciende a 32.205 euros.

Dicho esto, lo que resulta evidente también es que los acusados no llevaron a cabo ninguna inversión del capital recibido de los perjudicados, no habiendo acreditado que a ese capital le dieran un uso encaminado a favorecer los intereses de los prestamistas, no siendo esas entregas de intereses más que parte del capital recibido de ellos, o de terceros, capital con el que pensaban quedarse, al menos, con una parte, motivo por el cual se considera que la cantidad a tener en cuenta para la determinación de la cuantía defraudada es la diferencia entre lo entregado y lo devuelto, es decir, 47.795 euros, lo que conduce a no ser aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª en su redacción actual, más beneficiosa.

QUINTO .- Se alega por la Acusación Particular el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6º del Código Penal (al cometerse los hechos artículo 250.1.7º). La doctrina jurisprudencial reiterada y que por ello se da por reproducida, aplica con carácter restrictivo esta agravación que queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. En el presente caso, a juicio del Tribunal, concurre el subtipo agravado invocado por la acusación particular, toda vez que con carácter previo al primero de los préstamos hecho en 2008 se entabló una relación de amistad entre Celestino y Diana en el año 2004, relación que se mantuvo y se afianzó poco a poco entre ambos y sus respectivas parejas sentimentales, habiéndose producido ese primer préstamo precisamente a raíz de la boda de Diana e Constancio en 2008. La confianza personal llegó hasta el punto de que estos decidieron invertir en la empresa de los acusados el dinero obtenido de los regalos de boda. No hay duda de que fue esa relación personal previa de cuatro años de duración lo que movió a Diana e Constancio a invertir el dinero, tal y como afirman en el plenario, lo que igualmente sucedió con Antonia , madre de Diana , que al margen de haber visto la inicial buena marcha de la inversión hecha por su hija, confió plenamente en los acusados por la relación personal antes referida. Como se ha dicho antes, Diana conocía el nombre anterior de la mercantil así como el domicilio de la PLAZA000 en el que también estuvo, siendo de interés que el cambio de la sede social se produjo en febrero de 2007, muchos meses antes del primer contrato de préstamo.

Amén de lo anterior, nos hallamos ante un delito continuado, como es obvio, pues la voluntad defraudatoria de los acusados se fue materializando en diversos actos seguidos en el tiempo, lo que hace de aplicación el artículo 74 del Código Penal .

SEXTO .- Se acusa también por el delito de pertenencia a grupo criminal, pero ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad penal de Armando se ha extinguido, no pudiendo dar por sentada en esta sentencia su actuación criminal a los efectos de integrar el número de tres personas preciso para formar el grupo delictivo. Por lo tanto, se dicta sentencia absolutoria.

SÉPTIMO. - En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Claudia , al amparo del artículo 22.8 del Código Penal , y no concurren circunstancias en Celestino .

OCTAVO.- Concerniente a la penalidad, en primer lugar nos hallamos con la aplicación del 250 del Código Penal al concurrir el subtipo agravado del abuso de relaciones personales, por lo que la pena queda entre uno y seis años de prisión. Se trata de un delito continuado que en el presente no determina la aplicación del artículo 250, por lo que permite incardinar los hechos en el párrafo 1 del artículo 74, llevando esto a una pena que va de tres años y seis meses y un día a seis años. Como en Claudia concurre la agravante de reincidencia, por disposición del artículo 66.1.3ª la pena ha de imponerse en su mitad superior, que va de cuatro años, nueve meses y un día a seis años, fijándose en ese límite. Y para Celestino , al no concurrir circunstancias modificativas, al amparo del artículo 66.1.6ª se le impone la pena de tres años, seis meses y un día. En ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

A Celestino se impone la pena de multa de ocho meses y a Claudia la de diez meses, en ambos casos con la cuota diaria de seis euros que se considera dentro del mínimo posible al fijarse por el Código Penal las cuotas entre dos y cuatrocientos euros. Estas multas serán satisfechas solidariamente por la entidad EBROCREDIT S.L.

NOVENO .- Los responsables criminalmente lo son también civilmente. Tal y como ya se ha dicho antes, a efectos de la determinación del importe de la defraudación se considera que asciende a la cuantía entregada una vez descontada la devuelta a título de intereses, ya que no consta que se hiciera inversión alguna, menos con un rédito tan elevado muy lejano del dado por cualquier entidad crediticia, pues un 4% mensual equivale a un 48% anual, algo totalmente desorbitado, lo que lleva a entender que las entregas a título de intereses nunca se pretendieron realizar y las hechas provenían del mismo dinero entregado por los perjudicados de los que se pretendió obtener como ganancia el importe no devuelto, no siendo la entrega de sumas como interés más que un reclamo para obtener el préstamo de posteriores cantidades, lo que realmente consiguieron los acusados. Por eso, se fija el valor de lo defraudado en 47.795 euros, no siendo de reconocer como lícito un interés como el indicado. Se concede el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, imponiéndose por el delito de estafa la mitad de las causadas, con inclusión de la mitad de las de la acusación particular que ha ejercitado la acción penal y civil de manera homogénea al Ministerio Fiscal con la obtención de un agravamiento de la pena. Se declara de oficio la mitad de las costas causadas por el delito de pertenencia a grupo criminal.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSa los acusados Claudia y Celestino del delito de pertenencia a grupo criminal del que les acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las de la Acusación Particular.

CONDENAMOS a la acusada Claudia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años, nueve meses y un día,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multade diez mesescon una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CONDENAMOS al acusado Celestino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multade ocho mesescon una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Las dos multas impuestas se satisfarán solidariamente por la entidad EBROCREDIT, S.L. a la que en tal sentido condenamos.

Los acusados abonarán la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil,los dos acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a Diana e Constancio en la suma de cuatro mil doscientos cuarenta euros; y a Antonia en la de cuarenta y tres mil quinientos cincuenta y cinco euros. Las dos cantidades serán satisfechas en su caso, como responsable civil subsidiaria, por la empresa EBROCREDIT S.L., a la que en tal sentido condenamos. Devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos la insolvencia de los acusados, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.