Sentencia Penal Nº 338/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 734/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0027456

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

APELACION NUMERO/AÑO: ADL734/2017

PROCEDIMIENTO: Juicio sobre delitos leves 83/2016

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

MAGISTRADO ILUSTRÍSIMO SR. D./Dña. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 338/2017

En la Villa de Madrid, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, y actuando, en tal concepto, el Ilustrísimo Sr. Magistrado D./Dña. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, ha visto el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Moises , contra la sentencia dictada, con fecha 06/03/2017, en Juicio sobre delitos leves 83/2016 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid .

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 06/03/2017 se dictó sentencia en Juicio sobre delitos leves 83/2016, del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Que el BANCO DE SANTANDER S.A., es titular del pleno dominio sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, vivienda en la que, en fecha no determinada pero al menos desde el 12 de enero de 2015, sin tener derecho o título alguno para ello, accedió el investigado Moises , quien ocupó la misma estableciendo en ella su vivienda de forma permanente.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Moises como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de inmueble a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de 2 €, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que proceda al desalojo del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid en el plazo máximo de TREINTA DIAS a partir de la firmeza de esta resolución y sea requerida a tal efecto en la correspondiente ejecutoria e igualmente se le condena al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D./Dña. Moises .

TERCERO: Dado traslado a las demás partes, formularon sus alegaciones. Remitido a este Tribunal, pasó al Magistrado a quien por turno correspondió. No se estimó precisa la celebración de vista, quedando el recurso pendiente para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de Instrucción Nº 22 de los de Madrid, condenó a Don Moises , como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de inmueble del apartado segundo del artículo 245 del Código Penal , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución

Por el Letrado señor Vázquez López, en nombre y representación de don Moises , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que, atendidas las razones en él recogidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Por la procuradora Sra. Reig Gastón, en nombre y representación de Banco Santander SA, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'error en la valoración de la prueba en cuanto al elemento subjetivo del tipo'. En el desarrollo del mismo y tras una genérica referencia a los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para la concurrencia del delito de usurpación del apartado segundo del artículo 245 del Código Penal , en lo que se refiere al supuesto de autos, afirma que no ha resultado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, concerniente en este caso al conocimiento por parte del ocupante de la voluntad contraria a la ocupación por parte de su titular, como se desprende, dice, de la testifical del legal representante de la entidad bancaria cuando admite, en el plenario, que acababa de enterarse de que 'tal y como expuso mi defendido, estaba a la espera de que se resolviera su solicitud de alquiler social, pues la inmobiliaria de la entidad había cursado al propio banco la solicitud que mi defendido había planteado hacía casi un año'. Además, el inmueble le había sido arrendado por una persona de la que desconoce datos.

(i).- La SAP de Badajoz de 3-12-2002 describe las características esenciales y los elementos necesarios para la existencia de la infracción antes mencionada cuando afirma que ' (...) El artículo 245.2 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Título VIII, sanciona con multa de tres a seis meses al «que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular». El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo, necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida. El legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en «un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada». El objeto material, según se ha dicho antes, del delito queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctico que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 CP ...', y sigue añadiendo dicha resolución tras hacer mención a los principios de intervención mínima y de proporcionalidad que han de regir en nuestro derecho penal que lo que '...se prohíbe, a través del art. 245.2 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), es el riesgo que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplado en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación; habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa. En consonancia con lo expuesto habremos de considerar incluidas en la protección del art. 245.2 CP aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta (...)'.

(ii).- La Juez razona en la sentencia que las manifestaciones del investigado parecen dar a entender que alquiló el piso a una tal Rocío que le dio unas llaves para entrar en la vivienda, pero queda acreditado que el mismo accedía a una vivienda ajena, sin ostentar derecho para ello, siendo evidente, que en el mejor de los casos, conoció tal carácter y la reclamación de la propiedad desde que por efectivos de la Policía se le identificó como ocupante de la misma (29 de abril de 2016), pese a lo cual sigue manteniendo, a la fecha del juicio, la posesión de dicho inmueble que no ha reintegrado a su legítimo propietario.

Tales razonamientos de la Juez no han sido combatidos a través del recurso de apelación, lo que ya de por sí bastaría para la confirmación de la sentencia. En puridad podríamos decir que los argumentos del recurrente discurren, dicho sea con un símil geométrico, de forma paralela y no perpendicular a los razonamientos del Juez.

En cualquier caso, desde la literalidad de las manifestaciones que el recurrente transcribe en el recurso como propias del Representante de la Entidad Bancaria, lo que no aclara quien recurre es si de lo que se acababa de enterar dicho representante es de las manifestaciones del acusado, o de que éste estuviera a la espera de resolución de su solicitud de alquiler social. Por otra parte, tampoco consta en modo alguno que dispusiera de una suerte de autorización temporal que justificara la ocupación del inmueble.

(iii).- Acreditada la ocupación de inmueble ajeno por parte del recurrente, a él corresponde probar la buena fe en dicha ocupación consistente, según refiere, en la existencia de justo título amparado por contrato de arrendamiento con tercero, acreditación que, sin embargo, no puede considerarse producida, puesto que ni se identifica a ese tercero que supuestamente habría contratado con él, ni se acredita el pago que habría de haberse producido por el concepto de renta. Por otra parte y a mayor abundamiento, pugna igualmente con la buena fe excluyente del dolo, la circunstancia de haberse mantenido en la vivienda no obstante la intervención policial y, aún, permanecer en ella tras la sustanciación del proceso judicial hasta el dictado de sentencia.

En definitiva, don Moises ocupa una vivienda propiedad de tercero invocando título de ocupación que no justifica en modo alguno y a sabiendas de la ilegalidad de su conducta, tanto por la inicial actuación policial, como por la incoación de un proceso penal que ha culminado con resolución condenatoria.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Tiene como rúbrica infracción de precepto constitucional, artículo 24 (tutela judicial efectiva), en relación con el quebranto de los principios de intervención mínima del derecho penal, principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, principios de necesidad y utilidad, subsidiariedad y de última ratio.

Como se razona en la sentencia de la sección 16 de esta misma Audiencia Provincial de fecha 21 de abril del año 2016 'cuando se trata de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad ( SAP de Ciudad Real, sec. 1ª de 15-6-2005 , Auto AP Madrid, sec. 2ª de 30-4-2008 , SAP Albacete, sec. 1ª, de 4-6-2010 , SAP Barcelona, sec. 3ª de 16-1-03 y SAP Huelva, sec. 1ª de 5-2-04 ), ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ), o en aquellas en que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 ), o en caso de ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001), es de aplicación el principio de intervención mínima, pero no así en los restantes supuestos, como en el presente caso ocurre, en que el inmueble no aparece de ningún modo abandonado, sino que, antes al contrario, su titular legítimo hace uso de su derecho y pretende recuperar la posesión.

La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble, en atención a la pena de multa de tres a seis meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la Ley de Seguridad Ciudadana, subsidiarias de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. En realidad, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa obliga a los organismos públicos a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos. Y aun cuando se afirma que no consta voluntad contraria a la ocupación por parte de la propiedad, cabe señalar que si bien en un inicio pudiera plantearse la posibilidad de que la investigada hubiera accedido a la finca en la confianza de que suscribía contrato de arrendamiento con quien dijo disponer de título legítimo para ello, la posterior presentación de la denuncia y la declaración del representante legal de la sociedad propietaria del inmueble evidencian su voluntad contraria a la ocupación, pese a lo cual no consta que la encausada hubiera decidido desalojar el mismo ni tampoco cuando fue identificada por los funcionarios de policía comisionados al efecto a requerimiento del Juzgado, según ratificaron durante la celebración del juicio oral. No hay duda, pues, cuanto menos a partir de ese instante, que ya constaba la voluntad contraria a su permanencia, pese a lo cual no procedió al desalojo voluntario de la vivienda'.

Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, una ocupación prolongada en el tiempo y conocedor el ocupante ( al menos desde la visita policial de fecha 29 de abril del año 2016 ), de la falta de título que legitime su posesión y de la voluntad contraria del dueño a permitirla, justifican sobradamente la intervención del derecho penal con la correlativa desestimación del motivo y, con ello, del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y supletoriamente aplicables en este orden penal, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado señor Vázquez López, en nombre y representación de don Moises , contra la Sentencia de fecha 6 de marzo del año 2017 dictada por el JI nº 22 DE ESTA CAPITAL, debo CONFIRMAR y CONFIRMO la resolución apelada sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.