Sentencia Penal Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 587/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0059561
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 587/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 90/2016
Apelante: D./Dña. Samuel
Procurador D./Dña. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
Letrado D./Dña. SILVIA CORDOBA MORENO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 338/18
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 4 de junio de 2018.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 90/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra
Samuel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo
y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz
Esteban, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del
recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, con fecha 16 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'En la tarde del día 25/09/2013, el acusado, Samuel , mayor de edad, natural de Perú, en situación regular en España y con los antecedentes penales que luego se dirán, previamente de acuerdo con otra persona contra la que no se ha dirigido el juicio por encontrarse en rebeldía y con ánimo de ilícito enriquecimiento, entró en el establecimiento comercial YOIGO de la calle Alcalá nº 192 de Madrid, regentado por Jose Manuel , al que solicitaron la contratación de dos terminales de telefonía móvil, valorados en 938 euros. Para ello, presentaron el DNI a nombre de Juan Enrique , que se encuentra en rebeldía, así como una factura bancaria de LA CAIXA de domiciliación del recibo de gas natural a nombre de citado Juan Enrique , que previamente habían manipulado. El acusado Samuel entregó la cantidad de 120 euros en concepto de reserva por lo que el propietario les entregó los teléfonos móviles.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 10/09/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , como autor de un delito de falsificación de documentos públicos, a la pena de prisión de 6 meses, que fue sustituida por multa y a la pena de multa de 6 meses.

La causa estuvo paralizada en este juzgado en espera de señalamiento desde el día 5/04/2016 hasta el día 01/09/2017 que se dictó auto de admisión de pruebas.

Además, durante la instrucción estuvo paralizada desde el día 03/12/2013 hasta el 27/08/2014 y desde el 11/09/2014 hasta el día 14/1/2015'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENO a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante cualificada de dilaciones indebidas respecto de los dos delitos y agravante de reincidencia respecto del delito de falsedad documental, a la pena, por el delito de falsedad de prisión de 5 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , y por el delito de estafa la pena de prisión de 3 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Samuel a que indemnice a Jose Manuel en la cantidad de 818 euros por el importe de los teléfonos móviles, con los intereses del artículo 576 de la Lec .'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Samuel , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) quebrantamiento de normas y garantías constitucionales: vulneración del principio de presunción de inocencia, y 2) subsidiariamente, infracción de normas y garantías procesales: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración del principio de proporcionalidad en la pena impuesta.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Samuel impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, en la que se condena al recurrente como autor de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392, en relación con el 390.1, apartados 1 y 3, del Código Penal , en concurso medial del art. 77.1 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del texto punitivo.

El primer motivo de impugnación (quebrantamiento de normas y garantías constitucionales: vulneración del principio de presunción de inocencia) se desarrolla con las siguientes alegaciones: El resultado de las pruebas efectuadas no puede desvirtuar la presunción de inocencia del imputado, que le ampara de conformidad con los arts. 24 de la Constitución , 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , preceptos que obligan a que se desarrolle, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones legales y, por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuarla, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en ella declarar probados tales hechos, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Las pruebas practicadas en las que se sustenta la sentencia recurrida no han sido suficientes, tratándose de meras sospechas y no de pruebas en sentido estricto. En realidad, ha sido una única prueba en la que la Juzgadora se ha basado para dictar su fallo condenatorio, la declaración del testigo perjudicado, Jose Manuel , dueño del establecimiento en el que los hechos tuvieron lugar.

El día de su detención, el recurrente se encontraba en un establecimiento de telefonía móvil junto con un conocido suyo llamado Juan Enrique . Había ido por segundo día consecutivo a ese lugar, meramente de acompañante de este y sin ánimo de adquirir ningún producto para él. El día anterior estuvieron allí porque Juan Enrique le solicitó que le acompañase para asesorarle con la contratación de teléfonos móviles, ya que nunca antes había contratado ni financiado ninguno y no conocía demasiado Madrid porque llevaba poco tiempo residiendo en la ciudad. La relación de ambos no era propiamente de amistad pero eran conocidos, y el recurrente no vio inconveniente alguno en prestarse a lo solicitado. Según consta acreditado, Juan Enrique se sirvió de su DNI y de una documentación falsificada para la contratación de dos teléfonos en el establecimiento regentado por el Sr. Jose Manuel . Esa documentación estaba a nombre del otro investigado contra el que no se pudo celebrar juicio oral por no estar a disposición de la Justicia. Dicho investigado no juzgado reconoció expresa y claramente los hechos tras su detención y en presencia judicial, exonerando al ahora recurrente de toda responsabilidad. En la sentencia, nada se dice acerca de ese reconocimiento de hechos del otro investigado.

Los únicos datos que pudieran vincular al recurrente con los hechos se resumen a que él entregó en el establecimiento 120 euros, en concepto de señal por un teléfono, y que le fue intervenido entre sus pertenencias por los agentes un listado manuscrito de establecimientos de telefonía móvil. En cuanto al pago de esa señal, el recurrente mantiene que en ese momento se lo prestó a su conocido porque este no llevaba dinero y se comprometió a devolvérselo al día siguiente, de ahí que quedara con él nuevamente en el establecimiento y que llevara una cantidad importante en efectivo cuando fue detenido. Y en cuanto al listado de direcciones, el recurrente reconoció el juicio que lo había escrito él a petición del otro, pues este tenía intención de visitar varios establecimientos para comparar precios, en caso que lo viera oportuno.

El recurrente no tenía modo de saber que el recibo de domiciliación de gas natural que presentó la persona a la que acompañaba hubiera sido falsificado, nunca dijo que lo supiera, pese a lo cual la juzgadora dice en la página 4 de su sentencia que nunca ha negado la falsedad del citado recibo.

No hay otras pruebas que avalen las meras sospechas del dueño del establecimiento y víctima de la estafa, por lo que, a juicio del recurrente, el presente caso adolece de suficiente prueba de cargo que justifique una sentencia condenatoria.

El segundo motivo, interpuesto con carácter subsidiario (infracción de normas y garantías procesales: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración del principio de proporcionalidad en la pena impuesta), contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: La sentencia trasgrede el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente relativa al principio de proporcionalidad que ha de regir en la aplicación de la pena a imponer, toda vez que la cuota de ocho euros diarios es excesiva. Se argumenta en la sentencia para justificar semejante cuota diaria, que no se ha acreditado en el juicio una situación de penuria o miseria económica que pudiera justificar la imposición de una cuota menor, pero si se tenían dudas sobre la situación económica del recurrente, algo lógico porque no fue preguntado al respecto, lo prudente hubiera sido establecer una cuota menor, más próxima al mínimo jurisprudencialmente acordado.

La redacción dada a la sentencia, hace que presente un claro defecto de expresión de la justificación en lo relativo a la individualización de la pena, por lo que se entiende vulnerado el imperativo del art. 120.3 de la Constitución y consiguientemente, en cierto grado, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1.



SEGUNDO .- El recurso no puede ser estimado en cuanto a su primer motivo, al no apreciarse, tras el examen de lo actuado, que la condena del recurrente mediante la sentencia apelada haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Dicho derecho, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo , ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem , llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, examinados la grabación del juicio y el resto de las actuaciones, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por la juzgadora de instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

Si bien el recurrente no figura como adquirente de los teléfonos ni tampoco como titular de la documentación utilizada para solicitarlos, la declaración prestada en el juicio oral por Jose Manuel , titular del establecimiento comercial que resultó engañado por dicha documentación falsa y perjudicado económicamente, al realizar un acto de disposición patrimonial -la entrega de los dos teléfonos móviles- a consecuencia de dicho engaño, es clara y contundente, ratificando lo ya declarado ante la policía y el Juzgado de Instrucción. El ahora recurrente acompañó al titular de dichos documentos en las tres ocasiones que visitó su local comercial, la primera en la que se formuló la solicitud, la segunda en la que se recogieron los teléfonos y la tercera en la que pretendían contratar una nueva línea; llevó en todo momento la iniciativa en el trato con el testigo, ya que la otra persona se mostraba como muy nerviosa, y pagó la señal de 120 euros.

Como acertadamente se pone de relieve en la sentencia apelada, la declaración del testigo resulta corroborada por el pago de la referida señal y por el listado manuscrito del que es autor, según se ha acreditado pericialmente, con direcciones de otros establecimientos de telefonía, que le fue intervenido en el momento de la detención. Al contrario de lo que se sostiene por el recurrente, la declaración del otro investigado ante el Juzgado de Instrucción no le exculpa, ya que dicho investigado se limita a reconocer su intervención en los hechos, pero sin excluir la participación de aquel, ya que manifiesta que suponía que el ahora recurrente conocía que el recibo bancario que se utilizó para solicitar los teléfonos era falso, y también afirma que él solamente tenía intención de quedarse con uno de ellos. Además, dicho investigado dice en la mencionada declaración que el ahora apelante fue con él a uno de los establecimientos de telefonía del listado, para adquirir un terminal de la compañía Vodafone, hecho este último que excluye la intervención meramente esporádica y de acompañamiento que él argumenta.

Por todo lo expuesto, la condena del recurrente por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa ha de ser necesariamente confirmada.



TERCERO .- Igual suerte ha de correr el segundo motivo, en el que se denuncia como excesiva la cuota diaria de la pena de multa, fijada en ocho euros en la sentencia apelada, ante la falta de datos sobre la capacidad económica del recurrente, y la ausencia de prueba de que se encuentre en una situación de penuria que justifique una cuota más baja. La sentencia apelada se acomoda en este punto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, que se resume en la sentencia de 320/2012, de 3 de mayo , desestimando un recurso de casación en el que se denunciaba la inaplicación de los artículos 50.5 , 52.1 y 52.2 del Código Penal , por falta de motivación de una cuota de multa de diez euros diarios, afectando con ello a la proporcionalidad de la pena.

Señala esta sentencia que, efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.

En el caso, dice la mencionada STS de 3 de mayo de 2012 , no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.

La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.

En similares circunstancias nos encontramos en el caso de autos, puesto que, por una parte, la cuota de ocho euros está próxima al mínimo legal, y, por otra, no hay indicios de que el recurrente se encuentre en la situación de carencia absoluta de medios que justifica, conforme a la jurisprudencia mencionada, la imposición de la cuota mínima. Por lo expuesto, la sentencia del Juzgado de lo Penal ha de ser plenamente confirmada.



CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Samuel , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.