Sentencia Penal Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1035/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
SENTENCIA: 00338/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MAA
Modelo: N545L0
N.I.G.: 24115 41 2 2019 0000705
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0001035 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000010 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: DIME MARKETING SL, Camilo
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª MARIA LOURDES PIROBE CAÑAS, MARIA LOURDES PIROBE CAÑAS
Recurrido: Loreto , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Rollo Penal núm. 1035/2019
Procedimiento por Delito Leve núm. 10/2019
Juzgado de Instrucción Nº 7 de Ponferrada
S E N T E N C I A Nº 338/19
En León, a 5 de julio de 2019
VISTOS POR MI, D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, Magistrado de la Audiencia
Provincial de León los presentes autos de Rollo de Apelación seguidos ante esta Sección Tercera de la
Audiencia Provincial con el Nº 1035/2019, en virtud de RECURSO DE APELACIÓN formulado por DIME
MARKETING S.L. y Don Camilo , representados y asistidos por la Letrada Doña MARÍA LOURDES
PIROBE CAÑAS, contra sentencia dictada en el Procedimiento por Delito Leve núm. 10/2019, del Juzgado
de Instrucción nº 7 de Ponferrada; habiendo intervenido como partes apeladas Doña Loreto , así como el
MINISTERIO FISCAL. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de abril de 2019 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Ponferrada, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'De lo actuado en juicio, queda probado y así se declara expresamente que: -Doña Loreto recibió información telefónica en mayo de 2018 por parte de PRIORITY ENTERTAINMENT S.L. sobre la comercialización de un producto 'Euromaxvip' consistente en una peña de loterías cuyos participantes juegan mensualmente apuestas del sorteo de euromillones, servicio que decidió contratar y cuyo cobro de cuotas se realizaba a través de DIME MARKETING , S.L., de la que es administrador único Camilo . Tras un tiempo como cliente y abonando las respectivas cuotas decidió darse de baja en agosto de 2018, para lo que telefoneó y remitió un correo electrónico a la entidad PRIORITY ENTERTAINMENT, de la que tuvo conocimiento Dime Marketing, S.L. y por ende Camilo , pese a lo cual siguieron pasándole a cobro las cuotas mensuales que Doña Loreto abonó hasta que en octubre le comunicaron que ya estaba de baja, comprobando que en diciembre de 2018 y enero de 2019 Dime Marketing, S.L. a su propio nombre, le pasaba dos cargos por importe de 49,90 euros cada uno, por lo que denunció los hechos, momento en que dejaron de pasarle más cargos en su cuenta.' Tras los correspondientes fundamentos jurídicos, se insertaban, en el FALLO de dicha Sentencia, los siguientes pronunciamientos: 'Que debo condenar y condeno a Camilo , como autor de un delito leve de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 y 2 del Código Penal , a la pena de multa de 1 mes, con cuota diaria de 6 euros (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá restituir a Loreto la cantidad de 99,80 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC .

Se le imponen las costas causadas en este procedimiento, si las hubiere.'

SEGUNDO . Contra esta Sentencia se ha formulado Recurso de Apelación por la Letrada Doña MARÍA LOURDES PIROBE CAÑAS en nombre de Don Camilo y DIME MARKETING S.L., por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 26 de abril de 2019, en el que, tras exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que, revocando la del Juzgado de Instrucción N 7 de Ponferrada, se absolviese al del delito leve de apropiación indebida por el que había sido condenado, del artículo 253 del CP .



TERCERO . Admitido el referido Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL el 23 de mayo de 2019, escrito de alegaciones en el que solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.

Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto. Abierto el presente Rollo de apelación, por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2015 se turnó el conocimiento del recurso al Magistrado Don LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

NO SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA APELADA, los cuales se sustituyen por los siguientes Doña Loreto recibió información telefónica en mayo de 2018 por parte de PRIORITY ENTERTAINMENT S.L. sobre la comercialización de un producto 'Euromaxvip' consistente en una peña de loterías cuyos participantes juegan mensualmente apuestas del sorteo de euromillones, servicio que decidió contratar y cuyo cobro de cuotas se realizaba a través de DIME MARKETING, S.L., de la que es administrador único el acusado Don Camilo . Tras un tiempo como cliente y abonando las respectivas cuotas decidió darse de baja en agosto de 2018, para lo que telefoneó y remitió un correo electrónico a la entidad PRIORITY ENTERTAINMENT, S.L.

de la que tuvo conocimiento DIME MARKETING, S.L. pese a lo cual siguieron pasándole a cobro las cuotas mensuales que Doña Loreto abonó al no dar orden contraria a la entidad de crédito a través de la cual le giraban los recibos, hasta que en octubre le comunicaron que ya estaba de baja; a pesar de lo cual DIME MARKETING, S.L. como entidad gestora del cobro de las cuotas, le pasó en los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019, dos nuevos cargos por importe de 49,90 euros cada uno.

No se ha probado en el acto del juicio que DIME MARKETING S.L. o personalmente el denunciado Don Camilo , hayan sido conocedores, en los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019, de que Doña Loreto hubiese comunicado a PRIORITY ENTERTAINMENT S.L. en un momento anterior a ese tramo temporal, su decisión de poner fin a la relación de servicio existente entre ellas. Y en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la Sentencia del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Ponferrada, en la que se condena a Don Camilo como autor criminalmente responsable de un delito leve de apropiación indebida, se alza el propio condenado solicitando de este tribunal una sentencia por la que revocando la condenatoria que se recurre, se le absuelva de dicho delito.

El recurso de apelación se sustentaba en los siguientes motivos: 1º ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA . Se impugnaba en primer lugar la apreciación de pruebas que se habían practicado en el acto del juicio, que habían llevado a la Juzgadora a la certeza de lo que se declaraba probado en la recurrida, poniéndose de manifiesto las siguientes circunstancias: La actuación de 'DIME MARKETING S.L.' y consecuentemente de su administrador el Sr. Camilo en relación con la comercialización del producto de loterías 'EUROMAXVIP' se reduce exclusivamente al cobro de las cuotas, sin que tenga ningún tipo de relación directa con los clientes, faceta ésta de la que se ocupa exclusivamente personal de 'PRIORITY ENTERTAINMENT S.L.'.

En este sentido, 'DIME MARKETING S.L.' se limita a librar los cargos bancarios que le indica 'PRIORITY' pero no tiene ningún tipo de contacto con los clientes de ésta, por lo que no tuvo conocimiento de la solicitud formulada por la Sra. Loreto , la cual dirige su petición de baja al correo electrónico info@euromaxvip.es, tal y como consta en la documentación aportada por esta parte junto con nuestro escrito de alegaciones. Dicho correo electrónico no se gestiona por 'DIME MARKETING S.L.' sino que es exclusivo del producto de loterías.

Por otra parte, se señalaba que no se expresa en la sentencia ni es imaginable, como se ha podido acreditar que la denunciante se dio de baja en el mes de octubre, pues en el escrito de alegaciones presentado por el apelante, se reconoce efectivamente que la Sra. Loreto solicitó a través de correo electrónico el día 16 de agosto de 2018 su baja en el producto y a su vez, ese mismo día se procedió a remitir por parte de 'EUROMAXVIP' un correo a la Sra. Loreto solicitándole la documentación necesaria para tramitar su baja. Tal y como se hace constar en nuestro escrito de alegaciones, concretamente en su página tercera, Dña. Loreto nunca cumplimentó ese requerimiento, razón por la que EUROMAXVIP no formalizó su baja y consideró renovada su participación en los sorteos de loterías, girando consecuentemente la orden de cargo bancario para el pago de la peña.

Finalmente, en el referido escrito de alegaciones se exponía que, como consecuencia de la denuncia interpuesta, 'PRIORITY ENTERTAINMENT S.L.' ha procedido a formalizar la baja cautelar en el producto de Doña Loreto . Por lo tanto, es incierto que la parte apelante haya reconocido que la baja de Dña. Loreto se produjera en el mes de octubre de 2018 y que, a sabiendas de ello, continuara girándole cargos bancarios para apropiarse de su dinero.

'DIME MARKETING S.L.' y por ende su administrador Camilo únicamente efectuaron cargos bancarios durante el periodo de tiempo en el que Doña Loreto estuvo de alta en la peña de loterías, periodo en el cual hubiera tenido derecho a cobrar cualquier premio con el que eventualmente hubiera podido ser agraciada.

2º. INFRACCIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 253 DEL CÓDIGO PENAL .

En este expositivo se exponía el error padecido por la Juzgadora en la sentencia que se recurría, al reputar los hechos constitutivos de un delito leve de apropiación indebida. Entiende sin embargo esta parte que nos encontramos sencillamente ante un tema de carácter civil. Existe un contrato que se perfecciona entre 'EUROMAXVIP' y la denunciante que se rige por unas estipulaciones que son las que se contienen en las condiciones generales del producto y que esta parte acompañó junto con nuestro escrito de alegaciones.

En dichas condiciones generales se estipula la forma en que se ha de solicitar y gestionar la baja en el producto. Y en el presente caso sencillamente lo que ocurrió es que Doña Loreto no atendió al requerimiento que le efectuó 'EUROMAXVIP' para que aportara la documentación necesaria para cursar su baja y consecuentemente con ello la baja no se formalizó y la participación en los sorteos se renovó de forma automática, tal y como se hace constar en las condiciones generales que por otra parte eran conocidas por la demandante por que se le había remitido información al respecto.

Ninguna prueba existe en el procedimiento, salvo entendemos la propia manifestación de la denunciante, de que su baja en el producto se tramitara con efectos del mes de octubre de 2018. Como ya se ha manifestado, la baja de la Sra. Loreto se realizó de forma cautelar cuando por parte de 'EUROMAXVIP' se tuvo conocimiento de la denuncia penal presentada. Entretanto, su participación en el producto se consideró renovada y por ello 'DIME MARKETING S.L.' continuó realizando los cargos bancarios correspondientes a esas renovaciones. Ninguna intención existía de apropiarse indebidamente de esas cantidades, eran simplemente la contraprestación por la participación en la peña de loterías.

Consecuentemente con todo lo expuesto, no habría en este caso más que ante una controversia de carácter civil y en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal, se debía proceder a la absolución de Don Camilo por entender que los hechos enjuiciados no revisten el carácter de delito.

El MINISTERIO FISCAL por su parte, estimaba que los hechos probados declarados en la misma se corresponden exacta y fidedignamente con lo probado en el acto de juicio oral, por lo que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO . El recurso de apelación debe ser estimado, por acogimiento de los dos motivos que se aducen en el escrito de apelación.

Por una parte, la documentación remitida por el denunciado al Juzgado con anterioridad al juicio, para su lectura en el mismo, y el examen de los documentos acompañados a dicho escrito, muestra que en efecto Doña Loreto no contrajo relación alguna con la mercantil DIME MARKETING S.L., la cual, tal como resulta de dicha documentación, tiene una función de gestión y control de pagos, en virtud de un contrato de colaboración mercantil con PRIORITY ENTERTAINMENT S.L. pero sin el dominio o gobierno de la relación contractual; sin poder decisorio, pues, acerca del momento en que la relación de servicio, de carácter aleatorio, debía darse por finalizada.

Si bien no hemos podido llevar a nuestra declaración de hechos probados la alegación exculpatoria de Don Camilo en el sentido de que los cargos se siguieron produciendo por una omisión de la propia denunciante, al no cumplimentar ésta el requerimiento que le dirigió EUROMAXVIP para que le remitiese una documentación necesaria para tramitar su baja, al no existir una prueba suficientemente sólida acerca de este particular, lo cierto es que los hechos resultantes de las pruebas practicadas no permiten atribuir a DIME MARKETING S.L., ni a Don Camilo , una legitimación pasiva en términos jurídico-privados, que derivaría del art. 1257 del Código Civil , ni tampoco un dominio del hecho de un hipotético proceso causal determinante de una apropiación ilícita de dinero procedente del patrimonio de Doña Loreto .



TERCERO. El segundo de los motivos aducidos por la parte apelante se desplaza al campo de la aplicación del Derecho, refutándose la calificación efectuada por la Juzgadora como delito de aplicación indebida, del art. 253 del Código Penal .

También en este este aspecto debe darse la razón a la representación de Don Camilo , pues, establecida la conclusión fáctica, de carácter negativo, de que nunca existió una relación contractual entre Doña Loreto y DIME MARKETING S.L., la cual, tal como se expone en el propio fundamento de derecho de la sentencia, no era más que una 'entidad gestora del cobro de las cuotas', es forzoso concluir que nunca contrajo dicha mercantil, ni tampoco su administrador el condenado Don Camilo , la obligación de devolver un dinero que hubiera recibido previamente, ni de restituir bienes muebles de los que fuera poseedor con un debe de restitución en favor de Doña Loreto .

Conviene recordar que a tenor de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la figura de delito de apropiación indebida, cuyos requisitos deben concurrir también en su modalidad de delito leve, se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio o haciendo indebido uso del fin para el que estaba destinado, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1993 ; de 24 de junio de 1996 , de 17 de diciembre de 1998 , de 10 de julio de 2000 o de 6 de octubre de 2006 , entre otras) distingue cinco elementos en este delito: a) Haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Constituye el presupuesto, o supuesto lógico y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: -Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.

-Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

-Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual se razona, a continuación, más ampliamente en el apartado b).

b) El título por el que se recibe la cosa mueble o el dinero ha de originar una obligación de entregar o devolver ese dinero o cosa mueble . La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales el dinero, efecto o cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación, precisamente porque se transmite la propiedad ( STS de 15 de septiembre de 1990 , de 25 de febrero de 1991 , de 15 de noviembre de 1994 , de 1 de julio de 1997 , de 3 de febrero , de 14 de abril y de 21 de julio de 2000 , de 11 de diciembre de 2001 y de 8 de marzo , 4 de junio y 7 y 9 de julio de 2002 , entre otras).

Evidentemente, para el caso de dinero es claro que cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se ha entregado para un fin determinado al que no se le destina ( STS 928/2005, de 11 de julio ).

c) La acción delictiva, aquélla que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro . Viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro.

Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió el dinero, efecto o cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma.

d) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial del agraviado , es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiadas.

e) Debe concurrir necesariamente el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo describe . Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene dinero, efecto o cosa mueble con obligación de entregarla, devolverla o destinarla al fin para el que estaba determinada y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción. En esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como el elemento subjetivo propio de este delito pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

Respecto de su consumación, tratándose de la distracción de dinero o bienes, se produce desde el momento en el que no se le da el destino convenido, esto es, desde la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado y el deudor, incumpliendo su obligación, retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000, de 31 de julio ; 1248/2000, de 12 de julio ; 1000/2003, de 15 de enero de 2004 ) o, cuando nos encontramos ante apropiación de dinero, desde el instante en que se tiene la obligación de devolverlo. Es menester para la consumación que la conducta ilícita llegue a un punto sin retorno, verbigracia, cuando se gasta o emplea el dinero recibido en distinta forma a la pactada ( SSTS.

938/1998, de 8 de julio ; 513/2007, de 19 de junio ), no bastando, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal. Es ese 'punto sin retorno' el que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STSS 228/2012, de 28 de marzo y 370/214, de 9 de mayo).

En el caso de autos, el proceso dinámico a través del cual la empresa DIME MARKETING S.L. habría hecho suyas unas cantidades indebidas, en el sentido de no exigibles ante los tribunales , consisten el paso al cobro de unos recibos, más allá del momento en que, supuestamente, habría tenido conocimiento de la voluntad de Doña Loreto de poner fin a la relación contractual de juego (contrato aleatorio).

Nunca ha existido entre la denunciante y Don Camilo una relación contractual que pueda ser reconducida al marco del art. 253 del Código Penal , es decir, una relación contractual en virtud de la cual el autor del hecho haya recibido, para su administración o en cualquier otro título contractual que consagre la obligación de restitución, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble.

Se sigue de lo anterior que los hechos no podrían ser incriminados como delito de apropiación indebida, ni siquiera en el caso de admitirse y confirmarse en esta resolución la resultancia fáctica de la sentencia, por falta de los elementos objetivos del tipo del art. 253 del Código Penal .

La estimación del recurso determinará no sólo la absolución de Don Camilo del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, sino, además la revocación de la condena al mismo al pago de los recibos girados de forma supuestamente indebida a Doña Loreto , a quien, según lo previsto en el art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se hará expresa reserva de acciones civiles, para que las ejercite si le conviniere en vía civil ante el órgano jurisdiccional competente.



CUARTO . Estimándose el recurso de apelación interpuesto por el señor Camilo , con absolución del mismo respecto del delito de apropiación indebida por el que se había condenado, no se hará expresa imposición de las costas del presente procedimiento, las cuales serán declaradas de oficio, al igual que las de esta Alzada.

Vistos los arts. 253 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMANDO COMO ESTIMO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Camilo contra la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Ponferrada de 13 de abril de 2019 , DEBO REVOCAR Y REVOCO DICHA RESOLUCIÓN, ABSOLVIENDO A DICHO APELANTE DEL DELITO LEVE DE APROPIACIÓN INDEBIDA por el que había sido condenado.

Se revoca la condena penal del mismo y se deja sin efecto la condena al resarcimiento civil, con expresa RESERVA DE ACCIONES CIVILES en favor de Doña Loreto , para que las ejercite en vía civil ante el órgano jurisdiccional competente.

Declarando de oficio las COSTAS de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Letrada de la Administración de Justicia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo