Sentencia Penal Nº 338/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 43/2019 de 24 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 43/2019

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 18/2017 del

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Motril (Granada)

Ponente: Sra. Fernández García

S E N T E N C I A NÚM. 338/2021

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidenta

Dña. Mª Aurora González Niño

Magistrados

D. José Mª Sánchez Jiménez

Dña. Aurora Mª Fernández García

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En la ciudad de Granada a veinticuatro de septiembre de 2021.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 43/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 18/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Motril (Granada), seguida por supuestos delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra los acusados:

Pablo Jesús, nacido en Cerrito Valle (Colombia), el día NUM000 de 1.971, hijo de Alejandro y Salvadora, con NIE núm. NUM001, y domicilio en Huércal Overa (Almería), c/ DIRECCION000 casa nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional actual si bien estuvo privado de libertad desde el día 7 de diciembre de 2015 al 20 de febrero de 2016 por esta causa con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Isabel Bustos Montoya y defendido por la Letrado D. Juan José Bonilla López;

Bartolomé, nacido en Cali Valle (Colombia), el día NUM003 de 1.988, hijo de Braulio y Blanca, con NIF núm. NUM004, en situación irregular en España, y domicilio en Garrucha (Almería), PASEO000 nº NUM005, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional cual si bien estuvo privado de libertad desde el día 7 de diciembre de 2015 al 1 de marzo de 2016 por esta causa con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Bustos Montoya y defendido por la Letrada Dña. Yolanda Salinas Martínez;

Donato, nacido en Garrucha (Almería), el día NUM006 de 1.982, hijo de Eleuterio y Azucena, con DNI núm. NUM007, y domicilio en Garrucha (Almería), c/ DIRECCION001 nº NUM008 bloque NUM009. NUM010, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional actual si bien estuvo privado de libertad desde el día 7 al 9 de diciembre de 2015 con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Esteva Ramos y defendido por la Letrado D. José Aguado Hernández;

Gabino. nacido en Valle del Cauca-El Cerrito (COLOMBIA), el día NUM011 de 1.977, hijo de Eutimio y Elisenda, con DNI núm. NUM012, y domicilio en Vera (Almería), en el nº NUM013 de la Urban. DIRECCION002, AVENIDA000, nº NUM014 POLIGONO000, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional actual si bien estuvo privado de libertad desde el día 7 de diciembre de 2015 al 17 de febrero de 2016 con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Alicia Luna B ravo y defendido por la Letrado D. José Lledó Bosch;

Ejerce la acusación, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Jiménez Lafuente.-

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas los días 2 y 5 de julio del presente ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a la salud contra los acusados arriba identificados.

Resulta relevante indicar que la presenta causa se desmembró en dos por resolución de la Sala del día 26 de mayo de 2021, acordándose celebrar juicio por los delitos de receptación y falsedad documental contra Romualdo durante los días 26 y 27 de mayo en la que recayó sentencia de fecha 10 de junio de 2021, quedando para los días 2 y 5 de julio la celebración del juicio por el delito contra salud pública contra los citados más arriba.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional salvo en lo referente a la designación del año que ha de entenderse en la narración de hechos de su escrito, que será del año 2016 y no 2015, calificó los mismos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del CP, siendo responsables penalmente en concepto de autores a los acusados antes identificados, solicitando para Pablo Jesús, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil doscientos cincuenta euros (1.250 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago conforme al art. 53 del CP y costas; para Bartolomé, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cinco años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta y cinco mil euros (45.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago con arreglo al art. 53 del CP y costas; para Donato, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos cincuenta euros (425 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago del art. 53 del CP y costas; y, para Gabino, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cinco años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta y cinco mil euros (45.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago conforme al art. 53 del CP y costas

Solicita, por último, el comiso del dinero, los vehículos Renault Megane NUM015, Ford Focus NUM016, Audi A6 NUM017 y Seat Leon NUM018, terminales de telefonía, dispositivos y efectos intervenidos de conformidad con el art. 374 en relación con el art. 127 y ss. del CP, así como la destrucción de las muestras testigo de las sustancias incautadas ( art. 367 ter de la LECrim en relación con el art. 374.1 del CP).-

TERCERO.-Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, la de Pablo Jesús, para el supuesto de condena solicita se estime la atenuante de dilaciones indebidas y que la pena no supere los dos años de prisión; la de Bartolomé,para el supuesto de condena modificó su conclusión 4ª y 5ª, en el sentido de solicitar la aplicación de tres atenuantes, drogadicción, la analógica de confesión tardía y dilaciones indebidas, ésta última muy cualificada, pidiendo que la pena sea de un año y medio de prisión; la de Donato, en caso de condena la atenuante de dilaciones indebidas; y por último, la de Gabino,modificó sus conclusiones 4ª y 5ª, para el supuesto de condena, a fin se procede a aplicar la atenuante de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, lo que supondría la imposición de una pena de nueves meses y un día de prisión y multa de once mil doscientos cincuenta euros (11.250 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Hechos

En conciencia el Tribunal considera probado lo que sigue:

PRIMERO.-En el marco de una operación policial iniciada a principios del año 2016, realizada por el Grupo VIII -Asuntos Internos- del Cuerpo Nacional de Policía seguida contra uno de sus agentes, Romualdo ,nº profesional NUM019 con destino, por entonces, en la Comisaría Local de Baza (Granada), y otro, Jose María, por su presunta participación en el tráfico ilegal de vehículos de alta gama sustraídos en Europa con destino a terceros países, se evidencian los contactos que los dos investigados pudieran tener con individuos con antecedentes en el tráfico de estupefacientes, tanto a nivel interno como internacional, con la posibilidad de que ambos estuvieran intentando realizar negocios en dicho ámbito ilegal. El decurso de la investigación al citado policía nacional puso también de relieve, de manera indiciaria, la utilización por el mismo de las bases de datos policiales sin aparente justificación así como la posibilidad de contratos laborales a terceros que no correspondían a una auténtica relación de trabajo. Por todos estos hechos se han seguido actuaciones judiciales contra el citado policía nacional inicialmente investigado y otros. Esta misa Sala condenó a Romualdo por un delito de receptación y otro de falsedad en documento oficial, en concurso medial, en sentencia de fecha 10 de junio de 2021.

En lo referido al tráfico de estupefacientes, tras detectarse unos primeros contactos de escasa significación entre el policía nacional investigado con el conocido como 'el Culebras', Luis Angel, con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública, sirviéndole de intermediario el otro investigado, Jose María, en un momento determinado se aprecian contactos sospechosos con el también conocido por los investigadores, por su implicación en otras actuaciones policiales seguidas por tráfico de droga, el ahora acusado Gabino,cuyos datos personales constan más arriba, relación en la que interviene como intermediario un conocido del servidor público, Pedro Miguel, de origen colombiano con residencia en Baza. De las comunicaciones se evidencia el interés del Sr. Romualdo en participar en los negocios lucrativos del Sr. Gabino.

El 6 de septiembre de 2016 se autoriza la intervención, registro y grabación de tres teléfonos utilizados por Romualdo para investigar su posible participación en delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; meses antes (segundo auto de 9 de junio de 2016) ya se habían autorizado, para la investigación del policía por el citado delito contra salud pública, otras medidas como la colocación de aparatos de geolocalización y escucha de conversaciones en el vehículo del indicado que nunca llegaron a realizarse; la investigación de la participación de Romualdo en delitos relacionados con el tráfico ilegal de vehículos había sido apartada de la instrucción mediante auto de 20 de junio de 2016.

A medida que la investigación iba desarrollándose, con dispositivos de vigilancia y seguimiento, se iban afianzando las sospechas iniciales, incrementándose las pesquisas, lo que determinó que con fecha 7 de octubre de 2016 se ampliara la investigación al citado Gabino,interviniéndole dos líneas telefónicas empleadas por el mismo, resolución que fue completada y prorrogada mediante autos de 20 de octubre de 2016, 7 y 22 de noviembre del mismo año. Para la realización de la ilegal actividad y utilizando un lenguaje convenido, encriptado, para referirse a la sustancia de cocaína y peso, los acusados y otros no encausados, se servían de diversos números de teléfono móvil, que fueron intervenidos en esta causa conforme a los autos y prórrogas que obran en las actuaciones

En fecha 5 de diciembre se produce una nueva ampliación de los sujetos investigados que estarían en el ámbito organizativo de la ilegal actividad desarrrollada por Gabino,y bajo sus órdenes, siendo el caso de los acusados Donato y Bartolomé -sobrino de Pedro Miguel-,cuyos datos personales constan más arriba teniendo el segundo una situación administrativa irregular en territorio nacional, interceptándose, igualmente, sus comunicaciones a través de sus teléfonos móviles.

El conjunto de actuaciones indagatorias puso de relieve la relación de citado Gabino con el también acusado Pablo Jesús quien se proveía de él, acompañaba en numerosas ocasiones, visitando su domicilio y el de otros investigados como el de Bartolomé,el cual era utilizado como piso de seguridad, donde se almacenaba sustancia estupefaciente; en una ocasión el citado Sr. Pablo Jesúsresultó sorprendido cuando, tras una estancia en el domicilio de Gabino, a la salida, arrojó desde su turismo trozos de plástico cuadrados a los que le faltaba una seccióm circular en el centro, siendo muy similar a la que se utiliza con habitualidad para envase de sustancia estupefaciente.

La interceptación telefónica, con grabación y escucha, puso de manifiesto a los investigadores la posibilidad de una operación que se ejecutaría el día 6 de diciembre de 2016, coordinada por Gabino en la que Donato, intermediario y captador de posibles distribuidores, tenía que recibir del también acusado Bartolomé, a las órdenes del Sr. Gabino, una cantidad de cocaína convenida para ser entregada, a su vez, a terceros.-

SEGUNDO.-Llegado el día 6 de diciembre de 2016, sobre las 21:25 horas, Donatofue interceptado cuando salía de su domicilio -en C/ DIRECCION001 n° NUM008 Bloque NUM009 NUM020 de Garrucha-, siéndole intervenida en su poder una bolsa de plástico transparente con cierre hermético -que contenía 4 bolsitas-, escondida en el calcetín derecho, más otra bolsita en el bolsillo izquierdo del pantalón, con sustancia estupefaciente en su interior, que detentaba para su ilegal enajenación.

Del resultado de la aprehensión fueron intervenidas al acusado, conforme al análisis efectuado tras su intervención por los Servicios Sanitarios del Estado, 1,25 gramos de cocaína -en polvo amarillento- con una pureza del 18,5 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 74,27 euros; así como 1,15 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 23,2 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 68,33 euros.

De igual forma fueron intervenidos en el momento de la detención del citado, 30 euros en efectivo y un terminal de telefonía móvil Samsung Edge, empleados para el ilegal comercio. Asimismo, con ocasión del registro de su domicilio ( DIRECCION001 nº NUM008, bloque NUM009, NUM020 de Garrucha (Almería), en su habitación fueron intervenidos siete envoltorios de plásticos, con forma circular, enrollados con alambre, utilizados para idéntico fin.

Resultó detenido cuando iba acompañado de Leonardo, quien llevaba en su poder una bolsita de sustancia blanca pulverulenta que contenía 0,37 gr. gramos de cocaína.

A las 15:50 del día 7 de diciembre de 2016 Bartoloméfue interceptado cuando, a los mandos del turismo Ford Focus NUM016, llegaba a su domicilio -sito en el nº NUM014, bloque NUM021 de la urbanización ' DIRECCION003, Fase II', en la AVENIDA001 de Mojácar (Almería)-, donde se encargaba de custodiar para su distribución las partidas de cocaína que suministraba para la venta Gabino.

Al tiempo de su detención llevaba en su poder, y fueron intervenidos por la fuerza actuante, tres terminales de telefonía móvil, dos marca Pixi y uno marca Alcatel One Touch, más otros tres que se encontraban en el vehículo Ford Focus matricula NUM016 que usaba habitualmente.

Asimismo, acordada judicialmente la entrada y registro de su domicilio, en el interior de una mesita de noche fue detectado un departamento oculto -que se abría con una llave en forma de 'T'. En su interior fueron intervenidas una bolsa que contenía, veintiséis envoltorios de plástico sujetos con alambre, sustancia estupefaciente en roca; asimismo, una bolsita termo sellada, dos paquetes enrollados de film con sustancia estupefaciente en roca; un envoltorio de film con sustancia en roca; una bolsita termo sellada con varios bloques de sustancia en roca; y dos paquetes enrollados con film, con idéntica sustancia estupefaciente.

Del resultado de la aprehensión fueron intervenidas al acusado, conforme al análisis efectuado tras su intervención por los Servicios Sanitarios del Estado, 18,58 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 67 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 1.104,02 euros; 13,87 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 65,4 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 824,15 euros; 1,57 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 23,7 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 93,29 euros; 6,23 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 64,9 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 370,19 euros; 30 gramos de cocaína-en polvo blanco- con una pureza del 22,3% que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 1.782,60 euros; 29,52 gramos de cocaína-en roca amarillenta- con una pureza del 20,9 %que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 1.754,08 euros;26,52 gramos de cocaína-en fragmento de roca blanca- con una pureza del 21,7 %que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 1.575,81 euros; 101,15 gramos de cocaína-en roca amarillenta- con una pureza del 19,5 %que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 6.010,33 euros;30,65 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 64,1 %que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 1.821,22 euros.

Las sustancias estupefacientes eran detentadas por el acusado en su domicilio para su ilícita enajenación bajo la supervisión y control de la persona para la que trabajaba, el acusado Gabino.

Junto con la ilegal sustancia se encontró en el interior de la mesita: una balanza de precisión, filo-alambre verde fino, rollo de film tranparente, brocha del nº 15, cuchara, varias bolsas termoselladas vacías, seis copias de una tarjeta NIE a nombre de Jose Enrique con fotografía del acusado y contrato de telefonía.

Además, con ocasión del registro domiciliario, fueron intervenidos, entre otros, ochocientos cincuenta euros en efectivo -3 billetes de 100 y 11 de 50-; un terminal tablet, diversas tarjetas de telefonía y SIM; 2 libretas y varios 'post it' y hojas sueltas con anotaciones, todos empleados para el ilegal tráfico de estupefacientes.

A las 19:40 del día 7 de diciembre de 2016, el acusado Pablo Jesúsfue interceptado cuando salía de su domicilio -ubicado en C/ DIRECCION004, EDIFICIO000 n° NUM022 NUM023 de Garrucha (Almería).

Al tiempo de su detención llevaba en su poder y fueron intervenidos por la fuerza actuante, dos terminales de telefonía móvil, uno Samsung Yateley y otro Alcatel One Touch, así como dos tarjetas SIM y llave del vehículo de su propiedad Renault Megane NUM024, que se encontraba estacionado en los aledaños de su domicilio y en el que, en un compartimiento oculto entre la palanca de cambios y el freno de estacionamiento manual, fue intervenida una bolsa de cierre hermético, en cuyo interior contenía diez bolsltas de sustancia estupefaciente, ocho amarradas con un alambre negro y dos con un alambre rojo, y una nueva tarjeta SIM.

Del resultado de la aprehensión fueron intervenidas al acusado, conforme al análisis efectuado tras su intervención por los Servicios Sanitarios del Estado, 1,43 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 22,1 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 84.97 euros-, y 5,63 gramos de cocaína -en polvo blanco- con una pureza del 65,4 % que en el ilícito tráfico habrían representado un valor final de mercado de 334,53 euros, detentadas por el acusado con propósito de su ilícita venta.

El acusado Gabino fue detenido el mismo día en el Puerto de Garrucha, bar El Cafetín sito en PASEO000, sobre las 15:45 horas, portando en su poder noventa euros, dos terminales de telefonía móvil Alcatel One Touch y uno Sony Xperia, así como las llaves del vehículo Audi A6 NUM017, en el que fue hallado otro terminal de telefonía móvil Alcatel One Touch y una tarjeta SIM. Con posterioridad se procedió al registro de su domicilio sito en Urbanización DIRECCION002 n° NUM014 AVENIDA000 del POLIGONO000 de Vera, interviniéndose diferente documentación y efectos por la fuerza actuante. En un habitáculo del lateral de la puerta del conductor la cantidad de mil trescientos setenta euros (1.370 euros) -51 billetes de 20 euros y 5 billetes de 10 euros-.

Con ocasión de la Intervención de la fuerza Instructora fueron Intervenidos los vehículos Renault Megane NUM025, For Focus NUM016, Audi A6 NUM017 y Seat León NUM018, todos ellos fueron entregados en depósito a sus propietarios en el curso de las actuaciones judiciales.

La tramitación de la causa sufrió paralizaciones y retrasos no imputables a los acusados.-

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas al amparo del art.786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-Fueron varias las representaciones de los acusados las que formularon cuestiones previas en el acto del juicio, ampliando el anuncio que de las mismas ya contenían los respectivos escritos de defensa presentados. Únicamente no formuló cuestión previa la representación de Pablo Jesús.

La defensa de Bartolomé, ratificó la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa por infracción de los arts. 11.1 y 238.3, ambos de la LOPJ en relación con el art. 18.3 y 24 de la CE. Calificó la parte las intervenciones telefónicas como prospectivas y en cascada, las cuales están proscritas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como afirmó que todas ellas, y en concreto, los autos de 7 de octubre y 7 de noviembre de 2016, afectan a los derechos fundamentales de su patrocinado, teniendo un efecto contaminante respecto del resto de pruebas.

Por su parte, la defensa de Gabino, con mayor profusión respecto del resto de acusados y extendiéndose en lo ya consignado en su escrito de acusación propuso la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el instructor, la infracción al juez ordinario pre determinado en la ley, y solicitó la práctica de la prueba que se le había denegado mediante auto relativa a la elaboración por el médico forense de un informe de imputabilidad o no de su representado, a la vista de los informes sobre la adicción a la cocaína obrante en las actuaciones.

A propósito de la nulidad de las intervenciones telefónicas indica que tienen un carácter prospectivo, la autorización judicial se encuentra ausente de motivación, existiendo conexión de antijuridicidad con el resto de pruebas. Para tal afirmación el Sr. letrado realizó un estudio de los oficios policiales en solicitud de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas así como de las resoluciones dictadas al efecto.

Se propuso igualmente por la citada parte, la nulidad por infracción del juez ordinario predeterminado en la ley ( art. 24.2 de la CE) resultando aplicables los arts. 14, 15 y 17 de la LECrim. Considera la defensa del Sr. Gabinoque la competencia tenía que haber correspondido a los juzgados de Vera (Almería) a dónde debieron de remitirse los oficios en solicitud de las intervenciones telefónicas y no a Motril, como se hizo.

Por último, se insistió en la prueba denegada sobre informe de imputabilidad, que fue nuevamente denegada por considerarla innecesaria, así como documental consistente en informe del Centro Comarcal de Drogodependencia de Levante (Vera) y testifical de su autora, Trinidad, trabajadora social del citado centro. Dicha documental y la testifical de la autora del informe, si fueron admitidos como prueba.

Por último, la defensa de Donato,interesó igualmente la nulidad de las intervenciones telefónicas, adhiriéndose a los alegatos formulados por los compañeros que le precedieron en la palabra.

Las cuestiones previas se resolverán de manera conjunta y unitaria con independencia de la parte que la haya propuesto, al presentar gran similitud la formulación realizada por las partes. No obstante, por razones sistemáticas, comenzaremos el análisis de las cuestiones preliminares, examinando aquella que cuestiona la propia competencia del Tribunal.

I- Infracción del derecho al juez ordinario predetermiado en la ley.- Con tal fórmula la representación del Sr. Gabinolo que en realidad propone es una nulidad por incompetencia territorial. Se dicen quebrantados los arts 14, 15 y 17 de la LECrim, así como el art. 24.2 de la CE que, en definitiva, recogen el derecho al juez predeterminado en la ley, y con base a ello, se afirma que la competencia de las actuaciones era para Vera y no Motril, juzgados almerienses a los que se debió de cursar la solicitud de intervención telefónica, según se dice por la parte. Se alega por la misma no ser desconocedora de la STS de 1 de febrero de 2011 (interpretativa de la cuestión que se suscita) pero aun así se mantiene que en el caso que nos ocupa, la cuestión no es de legalidad ordinaria por cuanto se ha sustraído indebida e injustificadamente la competencia al órgano al que la ley atribuye el conocimiento de la presente causa.

Ya en juicio se adelantó a la parte la desestimación de la referida cuestión al entender el Tribunal que no existía lugar de ejecución del delito, conforme al devenir de la investigación así como que la competencia se erige desde el momento en que el juzgado de instrucción de Motril fue el que autorizó las escuchas desde el primer momento y, con posterioridad, las diligencias de entrada y registro. Intentaremos ahora ampliar el referido argumento.

Lo que primero llama la atención es que la parte proponente no parece tener muy claro cuál sería la consecuencia que se derivaría de la estimación de la cuestión que plantea; solo, de manera tímida, habla de nulidad pero no de las consecuencias que tal declaración acarrearía.

Se propone por la parte con carácter ex novoen la fase preliminar del juicio una nulidad de actuaciones basada en una supuesta incompetencia territorial.

Para las cuestiones relativas a la competencia territorial existe un doble tratamiento en función del procedimiento penal en la que aquélla se suscita. En el proceso ordinario las cuestiones de competencia territorial tienen un tratamiento específico a través de la declinatoria de jurisdicción ( art. 666.1º de la L.E.Crim.), debiendo ser propuesta en el plazo de tres días posteriores a la entrega de las actuaciones para la calificación ( art.19.6 y 667 de la L.E.Crim.). Momento preclusivo a tal fin, por lo que transcurrido dicho plazo se produce la llamada perpetuatio iurisdictionis,con imposibilidad de proposición posterior. De manera especial la Jurisprudencia ha rechazado de plano la cuestión competencial propuesta en trámite de informe, tras conclusiones definitivas del juicio.

En el procedimiento abreviado, proceso en que nos encontramos, el art. 786.2 de la LECrim, prevé al inicio del acto del juicio oral un turno de intervenciones para que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno acerca, entre otros extremos, de la competencia del órgano judicial. Este tipo de debate preliminar, responde a los principios de concentración y oralidad y pretende acumular en este incidente previo una serie de cuestiones que en el proceso ordinario dan lugar a incidencias sucesivas, que dilatan el proceso. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. La idoneidad de la formulación ha sido reconocida por la STS de 6 de julio de 1998 en la que promovida declinatoria en el trámite de la audiencia preliminar se declara que el auto de la Audiencia en el que se acuerda inhibirse a favor de otra Audiencia, para el enjuiciamiento de una concreta causa, es susceptible de recurso de casación. Y en la STS de 07 de diciembre de 1996 en la que se dice que el art.793.2 [actual 786.2] LECrim, se refiere a ' la competencia del órgano judicial' ante el que ha de celebrarse el juicio oral. Si bien, la declinatoria de jurisdicción únicamente podría aspirar, en ese supuesto, a que fuera otra Audiencia -o juzgado de lo penal- la que juzgara los hechos, sin que, en ningún caso, cupiera conseguir por esa vía una especie de retroacción hacia la fase instructora -ni como veremos, la nulidad del procedimiento-. Adviértase en el absurdo procedimental de reenviar a otro Instructor una instrucción ya conclusa.

La conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, es que sí es posible plantear en el trámite de las cuestiones preliminares a que se refiere el actual art. 786.2LECrim, la discrepancia con la competencia territorial del órgano judicial que va a conocer del enjuiciamiento, ya que suprimido en este procedimiento el trámite autónomo de los artículos de previo pronunciamiento previsto para el procedimiento ordinario, la parte no ha dispuesto de otro momento procesal específico para plantear la declinatoria de jurisdicción. En el mismo sentido, la STS 673/2013, de 17 de septiembre que tras afirmar que el auto de apertura del juicio oral dictado por el juez de instrucción tiene dos contenidos nítidamente diferenciados: el primero, la decisión sobre la pretensión de todas o alguna de las acusaciones acerca del objeto del proceso -al mismo ya nos hemos referido con anterioridad-; el segundo, es la decisión sobre el órgano competente para el enjuiciamiento. Y afirma: ' este aspecto es de posible reconsideración en el citado trámite de cuestiones previas, concepto que incluye, tal como dice el citado artículo 786, los que dan lugar a los artículos de previo pronunciamiento, por más que tales artículos no se regulen en el ámbito del procedimiento abreviado'.

Admitido, por tanto, que la cuestión sobre competencia territorial está perfectamente propuesta en trámite de cuestiones previas a juicio -art. 786.2-, a renglón seguido hay que afirmar que la proposición de tal cuestión no puede tener otra finalidad que el enjuiciamiento de la causa por el órgano territorialmente competente conforme el criterio de la parte proponente, en caso de ser estimado, pero nunca ni la retroacción de actuaciones a fase instructora, ni la nulidad de lo actuado.

Recuérdese para concluir con el análisis desestimatorio de la cuestión de nulidad planteada por incompetencia territorial que el art. 238 de la LOPJ no permite declarar la nulidad de actuaciones judiciales por falta de competencia territorial sino exclusivamente por falta de competencia objetiva o funcional. Por lo que, aun cuando se hubiera infringido el artículo 14 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el defecto carecería de trascendencia anulatoria.

En la STS nº 39, de 1 de febrero de 2011, citada por la parte, a la que alude la STS de 26 de septiembre de 2016 (entre otras muchas, nº 512/2004 de 28 de abril, 55/2007 de 23 de enero, 134/2010 de 2 de diciembre), se precisó que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional ' salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECr.), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 26-3-01 )'.

Por tanto, como ha señalado el Tribunal Constitucional, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia, entre órganos de la jurisdicción ordinaria, no rebasan el plano de la legalidad, careciendo, por tanto, de relevancia constitucional ( SSTC.43/84, 8/98, 93/98, 35/2000), apuntando la citada sentencia de 26 de septiembre de 2016 que para estos supuestos no son predicables los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 de la LOPJ. Así mismo es reiterada la jurisprudencia que afirma que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997).

Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria, corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En otro orden de argumentos, y aunque la interpretación que se sustenta por la parte en la cuestión previa pudiera ser defendible, a efectos puramente dialécticos, ello en modo alguno supone la vulneración del principio del juez predeterminado por la Ley. Y si la defensa consideraba que por aplicación de las normas procesales, la competencia territorial correspondía a otro juzgado debió, en momento oportuno, plantear la cuestión, sin que pueda ahora cuestionarla como vulneración de un derecho fundamental, que como hemos expuesto, no ha ocurrido. Las pesquisas se obtuvieron a través de unas intervenciones telefónicas autorizadas en Motril, sin que tenga razón ni lógica que hubiera una especie de inhibición del juzgado de Motril al de Vera o derivar a los agentes de la Policía Nacional a dichos juzgados, por cuanto el lugar del delito era desconocido, entrando en juicio las reglas del art. 15 de la LECrim.-

II- Nulidad de las intervenciones telefónicas.-La práctica totalidad de las defensas, salvo la de el Sr. Pablo Jesús,proponen al tribunal la nulidad de las actuaciones por vulneración de derechos fundamentales cometidos en las diligencias de intervenciones telefónicas que de manera sucesiva se fueron acordando durante la instrucción del procedimiento. La nulidad se predica desde la primera de las resoluciones que al efecto fue dictada, de fecha 4 de enero de 2016. Llama la atención al Tribunal que a pesar de la profusión en la formulación del motivo, especialmente por parte de la defensa de Gabino,no se aluda a la vulneración de la normativa que para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas contiene la LECrim, de carácter general -art.588.bis. y ss.-, o más específicas - art. 588. ter-, a partir de la Reforma operada por Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, con vigencia a partir del día 6 de diciembre de 2015, plenamente aplicable, por tanto, al supuesto de autos y a cuyo articulado las resoluciones dictadas por el juzgado de instrucción hacen constante referencia.

Se afirma que las autorizaciones a las intervenciones telefónicas, derivadas de las solicitudes previas del Grupo de Asuntos Internos de la Policía Nacional, tienen un carácter prospectivo, sin que exista una justificación ex antesino ex post,las resoluciones no están debidamente motivadas, existiendo una conexión de antijuridicidad entre las resoluciones habilitantes a la injerencia constitucional y el resto de pruebas obrantes en la causa. La formulación del motivo impone un análisis exhaustivo de lo practicado ante el juzgado de instrucción.

II-I- Resumen de las diligencias acordadas por el juzgado de instrucción en averiguación de hechos delictivos previa solicitud de los investigadores (Grupo de Asuntos Internos de Policía Nacional).- Cierto es que el hecho que motiva el inicio de las actuaciones parece muy desvinculado de los hechos que ahora se enjuician.

Los autos se inician por la interceptación del turismo Range Rover Evoque -con placas de matrícula portuguesa NUM026- a Romualdo, Policía Nacional nº profesional NUM019, con destino en la Comisaría Local de Baza (Granada), a las 14:15 del día 26 de noviembre de 2015, durante la operación de embarque de pasajeros y vehículos al ferry Volcan de Tinamar, con destino a Melilla, en la terminal portuaria de Motril (Granada). La razón de ello fue que el vehículo portaba una placas de matricula correspondiente a un turismo de la misma marca y modelo del país vecino pero que no correspondía al vehículo que pretendía acceder al ferry con destino Melilla pues se había procedido a manipular el número de bastidor (VIN) troquelado, figurando el nº NUM027, correspondiente al vehículo portugués Jaguar Land Rover Limited a nombre de Maciel e Martins-Automoviles LDA con matrícula NUM026, en lugar del verdadero n° NUM028, correspondiente a un vehículo con matrícula española NUM029, de igual marca y modelo, el cual había sido sustraído el día 12 de agosto de 2015 -siguiéndose actuaciones policiales (nº NUM030 de la Comisaría de Estepona) tras denuncia, por parte de la Comisaría Local de Estepona del Cuerpo Nacional de Policía-, siendo su propietaria la mercantil Eurofíestas, S.L.y habiéndose interpuesto denuncia por Roque quien manifestó que el vehículo había desaparecido entre las 22:30 horas del día 11 de agosto de 2015 y las 11:00 horas del día 12 de agosto de 2015 del lugar donde se encontraba estacionado en la vía pública junto al Centro Comercial Mustang sito en el Km. 167 de la A-7 de Estepona (Málaga).

Al tener el Grupo de Asuntos Internos conocimiento de los hechos investigados inicialmente por la Guardia Civil y afectando a un miembro de la Policía Nacional, se solicitó al juzgado instructor copia de la declaración instructora realizada por el investigado (no declaró ante los agentes de la Guardia Civil). Del examen de dicha declaración junto con el atestado de la Guardia Civil, el Grupo de Asuntos Internos de la Policía Nacional consideró que podía haber ciertas irregularidades en la supuesta compraventa del vehículo, atendiendo a su documentación, la ausencia de rastro informático de la operación, la no identificación de persona que le hiciera entrega del vehículo, la falta de firma en el contrato devenda,...así como los antecedentes policiales por diversos tipos delictivos de la persona que se ofrecía como testigo de la operación, Jose María, que supuestamente había acompañado al policía investigado a la ciudad fronteriza de Elvas (Portugal) a la compra del turismo. A ello se unían, las consultas no justificadas hechas por Romualdo en las bases de datos policiales respecto del testigo. Todo ello motivó que se solicitara, no una intervención telefónica como erróneamente la califican las defensas, sino una información a compañías telefónicas sobre la titularidad de tres teléfonos atribuidos a Romualdo y Jose María, el listado de llamadas en un periodo, la identificación de las estaciones base (BTS), con la ubicación exacta, que dieron cobertura a las llamadas de esos teléfonos durante los días 20 y 28 de noviembre de 2015, así como la identificación de las líneas de teléfono móvil usadas en la estación base (BTS) que da cobertura al centro comercial Mustang (lugar donde fue sustraído el vehículo con matricula y documentación falsa interceptado al policía nacional investigado).

El auto que autoriza las diligencias de 4 de enero de 2016 justifica a través de sus fundamentos jurídicos la concurrencia de los presupuestos exigidos en el entonces novedoso art. 588 bis de la LECrim y su relación con el art. 588 ter.j.1 que somete a un principio de exclusividad jurisdiccional el acceso a los referidos datos. Se afirma en la referida resolución que se cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad, fijando los hechos concretos objeto de investigación que no son otros que la tenencia de un vehículo de procedencia ilegal por parte de un servidor público sin aportar prueba alguna del pago del precio -al menos en ese momento-, que podría extenderse a otras conductas encuadradas en grupo organizado,así como la realización, sin justificación alguna, de accesos a bases de datos policiales respecto de la persona que propone como testigo -con antecedentes policiales por robo, contrabando, sustracción de tabaco a transportistas- de la operación en Portugal y que la da cobertura a sus alegaciones exculpatorias sobre el desconocimiento del origen irregular del coche. Dicha autorización judicial se extiende, con el mismo objeto y por las mismas razones, a un cuarto teléfono móvil cuyo uso es igualmente atribuidoa Romualdo, por auto de 25 de enero de 2016.

Ninguna objeción cabe oponer frente a las actuación policial que desde un primer momento le resulta sospechosa la conducta del agente investigado por las circunstancias de tiempo, lugar y forma en las que el encausado manifiesta haber adquirido el turismo que pretendía llevar a la ciudad autónoma, siendo imputado de receptación y falsedad documental (posteriormente condenado por esta Sala). Y tales sospechas resultan de alguna manera confirmadas con la investigación que despliegan los agentes a partir de ese momento cuyo resumen obra en el oficio remitido al juzgado de fecha 19 de febrero de 2016 y que es el origen, ahora sí, de la primera intervención telefónica con registro y grabación de llamadas por auto de 22 de febrero de 2016.

Sin extendernos mucho diremos que son tres los pilares los que apoyan la medida limitadora del derecho al secreto de las comunicaciones de los entonces investigados, de un lado, el policía, Romualdo, y de otro, su testigo, Jose María: primero, la constatación de que ninguno de los dos estuvieron en Portugal el día 20 de noviembre de 2015 -fecha de la compraventa- y para llegar a tal afirmación se hicieron uso de dos líneas de investigación, de un lado, el estudio de las estaciones base de telefonía móvil (BTS), y de otro, los lectores de placas de matrícula de la DGT; en ambos casos se concluyó que Romualdo y Jose María, se encontraban el citado día 20 de noviembre (vid informe final f.1638 de AAII) muy lejos, no ya de Elvas, sino de cualquier pueblo o ciudad de Portugal, segundo, los contactos de ambos con personas relacionadas con el tráfico ilegal de vehículos sustraídos en Europa con destino a terceros países, según bases de datos policiales ( Cesareo, Cristobal, Darío o Dionisio, entre otros), tercero, el mantenimiento de las consultas a las bases de datos policiales por parte del Romualdo respecto de personas con antecedentes policiales o vinculados familiarmente con éstos, y cuarto, al comprobarse que el testigo, Jose María, en el mes de enero de ese mismo año había sido detenido en unas actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en Altea (Alicante) -nº NUM031- sobre una operación de dos vehículos alquilados en Italia y que iban a ser vendidos fraudulentamente en España, siendo el citado Sr. Jose María el conductor de uno de esos vehículos, transportándolo de un país a otro.

El conjunto de tales investigaciones conducen a la autorización judicial por auto de 22 de febrero de 2016 con una extensa argumentación jurídica, adecuada a la legislación vigente con constantes referencias al contenido del oficio policial petitorio, y en la que claramente se determina el objeto de la investigación, entre otras, en la Parte Dispositiva de la resolución '... la averiguación o descubrimiento de hechos y circunstancias que pudieran relacionarse directamente con la supuesta actividad delictiva relacionada con un grupo organizado dedicado a delitos contra el patrimonio que estuviera realizando el investigado y que dieron origen a esta investigación'.

Con base a lo expuesto y tras la lectura del oficio policial donde se alerta de la posible implicación del agente investigado en redes de tráfico organizado de vehículos con procedencia ilícita, poniendo claramente de relieve los indicios que conducen a sus aseveraciones antes apuntadas y llegando a la conclusión de no ser los hechos investigados (ocurridos el día 26 de noviembre de 2015 en el puerto de Motril), una anécdota aislada sino pertenecer a la actuación de un entramado criminal del que formaría parte el agente de la autoridad en el tráfico ilegal de vehículos, el juez acuerda la intervención telefónica, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y, sin duda, el carácter de policía nacional del investigado. No existe prospección alguna, la intromisión en el derecho fundamental se realiza cumpliéndose los presupuestos legales y para investigar un hecho muy concreto, la vinculación del Sr. Romualdo a una red organizada con actividad ilegal en tráfico de vehículos.

A partir del referido auto se van sucediendo las daciones de cuenta de lo investigado por parte del Grupo de Asuntos Internos impuestas por el instructor, así como una serie de ampliaciones sobre lo mismo, es el caso, por ejemplo, del auto de 1 de marzo de 2016, donde se amplía la escucha a un nuevo teléfono usado por Jose María.

El oficio de 2 de marzo de 2016 no obtiene las autorizaciones judiciales que pretenden los investigadores. En el mismo, junto con otras pesquisas derivadas de la intervención telefónica vigente, la cual es prorrogada, se deniega, por un lado, la colocación de un dispositivo de control y vigilancia, geolocalización en el turismo del Sr. Romualdo, y de otro, se deniega la intervención de un nuevo teléfono cuyo uso se atribuye a 'el Cachas', Luis Angel, consignándose los contactos telefónicos entre Romualdo y el citado teniendo un encuentro personal en Murcia -fotografías f.267 y ss.-, para cuya cita se empleó un lenguaje poco habitual, encriptado, del que pudiera derivarse una relación negocial pues, entre otros delitos, cuenta el citado 'Cachas' con antecedentes por sustracción de vehículos, teniendo diversas entradas y salidas, por escaso tiempo, del territorio nacional por el puesto fronterizo de Tarifa, conectado vía ferry con Tánger (Marruecos). Los autos de 3 de marzo de 2016 deniegan las medidas afirmando que en cuanto al dispositivo resulta necesario avanzar en la investigación y respecto de la segunda se alude a la posible dispersión en la investigación.

Junto con otras autorizaciones judiciales en búsqueda de pruebas (oficio de 8 de marzo de 2016) por posible blanqueo de dinero o fraude a la Seguridad Social, el 19 de marzo de 2016 se presenta un nuevo oficio por el Grupo de Asuntos Internos de Policía Nacional. En él se informa al instructor de lo actuado hasta el momento, surgiendo nuevos indicios sobre la actividad delictiva desarrollada por los dos investigados relativa al tráfico de vehículos, realizándose seguimiento de ambos con el resultado de observar y fotografiar las reuniones mantenidas por Romualdo, en la localidad madrileña de Tres Cantos, los días 11, 12 y 15 de marzo, con la intermediación de Millán, con sujetos directamente relacionados con el tráfico ilegal de vehículos a nivel internacional: Dionisio (éste con causas judiciales D.P: nº 9.038/2008 -operación Metralla-, de nacionalidad búlgara, que conduce un vehículo a nombre del otro investigado, Jose María), con Tamara y su pareja Valeriano o con Jose Pedro, también búlgaro con numerosos antecedentes policiales por delitos de diferente naturaleza, algunos relacionados con la sustracción de vehículos y falsificación; de igual forma se detecta que ha de existir una nueva línea telefónica en uso por parte del policía. Los nuevos datos y las interrelaciones entre sujetos cuya actividad delictiva es habitual, incrementa los indicios de los investigadores sobre la existencia de la organización criminal y la vinculación a ella del investigado, lo que provoca la solicitud de nuevas intervenciones y la prórroga de algunas de las ya existentes. Nuevamente el auto habilitante, de fecha 21 de marzo de 2016, se presenta razonado y motivado con indicación de los preceptos de la ley procesal que amparan la medida que adopta y una vez más se fija el objeto de investigación en la Parte dispositiva '... actividad delictiva relacionada con grupo dedicado a delitos contra el patrimonio...'.

El oficio de 31 de marzo de 2016 deja constancia, junto con más indicios de la posible comisión de un fraude a la Seguridad Social por parte de Romualdo, repitiéndose los accesos informáticos a las bases de datos policiales, de importantes conversaciones de Jose María sobre negocios concretos relacionados con la venta de vehículos, de la misma marca y modelo del intervenido al comienzo de la actuación policial, con sujetos que ya había aparecido en los seguimientos previos ( Dionisio o Tamara). A pesar de las dudas que expresa el instructor pues la investigación aporta datos pero que no son definitivos, consignándose como lo más relevante la transacciones de coches que son objeto de conversación por parte de Jose María, se concede una nueva prórroga que se justifica en la dificultad que entraña la labor investigadora, mediante auto de fecha 5 de abril de 2016, por quince días y con el mismo objeto consignado en la Parte Dispositiva, nuevamente los delitos contra el patrimonio realizados por grupo u organización criminal.

A pesar de las quejas del instructor sobre los escasos avances en la investigación de carácter más concreto, tampoco existe en esta resolución una finalidad prospectiva, a nuestro juicio, lo que evidencia es un exhaustivo control judicial de la labor policial, vigilante en todo momento del resultado de las medidas adoptadas y reordenando la causa siempre hacia la investigación del delito del que trae causa, tráfico ilícito de vehículos, pues a medida que la investigación avanza se van sumando nuevos datos que indiciariamente imputan tal actividad al inicialmente investigado.

Igual ocurre con el oficio de 20 de abril de 2016, donde nuevamente se incrementan los indicios, no solo con nuevas conversaciones con sujetos ya identificados en los que se alude a operaciones concretas de venta de vehículos de procedencia irregular, sino que se intensifican las relaciones con otros sujetos que se dedican a lo mismo y tienen diligencias de investigación por lo mismo, como es el caso de los hermanos Bruno o los Eulogio; también en el referido oficio se alude al envío de dinero al extranjero, con las reticencias propias del rastro que pudiera dejar por parte de Romualdo y que finalmente realiza a Bulgaria, con fraccionamiento de importes, a través de personas interpuestas,...El auto que autoriza la prórroga de 25 de abril de 2016 resume las circunstancias expuestas por los investigadores y las considera suficientes para conceder una nueva prórroga, al valorar que el mantenimiento de las intervenciones son necesarias para una adecuada conclusión de la fase de instrucción, siendo perfilado nuevamente el objeto de la investigación en la Parte Dispositiva de la resolución que igualmente acuerda remitir oficios a Money Gram para descubrir datos sobre las transacciones efectuadas desde la oficina de Baza a Sofía (Bulgaria).

Tampoco observamos prospección, ni ningún tipo de anomalía en la autorización judicial habilitante. Se valora el avance en la investigación y se considera que va por el camino correcto al incorporarse nuevos datos indiciarios como las remesas de dinero al extranjero por parte de Romualdo con clara intención de ocultar su identidad, reforzándose la idea de grupo criminal a través de los contactos que mantiene, en este caso Jose María, con nuevas personas relacionadas con el tráfico ilegal de vehículos de carácter internacional.

Igual podría decirse del primero de los oficios de 20 de mayo de 2016 -hay dos de la misma fecha- y su correlativo auto de fecha 24 de mayo de 2016, donde nuevamente aparecen datos relativos a nuevas remesas de dinero a Bulgaria, así como nuevos tratos con vehículos Land Rover ( Antonio), por lo que al persistir las razones (FJ tercero) se mantienen las medidas con su prórroga, siendo relevante el dato de haber viajado Romualdo a Sofía (Bulgaría), el 7 de mayo y vuelta el día 13 del mismo mes.

El segundo oficio de la misma fecha, 20 de mayo, da cuenta de ciertos aspectos de la investigación en la que los dos principales investigados, Romualdo y Jose María, estarían preparando labores de intermediación para la introducción en España de drogas, posiblemente cocaína, procedente de Sudamérica, y hachís con origen en Marruecos. Es la primera vez que la investigación alude a la posibilidad de un delito contra la salud pública y se basa en los contactos telefónicos con determinados sujetos que evocarían acuerdos para el tráfico de sustancia estupefaciente. En concreto, las conversaciones con Pedro Miguel, súbdito colombiano con domicilio en Baza en cuya Comisaría trabaja Romualdo. El citado sería el enlace con Gabino, súbdito español de origen colombiano, el cual había sido objeto de investigación por tráfico de estupefacientes en dos ocasiones (en Baza y en Carabanchel). Bajo la excusa de ser contratado en el invernadero propiedad del policía se inician una serie de comunicaciones con lenguaje encriptado (tomates, ruedas,..), solo entendible entre los interlocutores, adoptándose todo género de medidas de seguridad en las citas que tienen lugar entre ambos, omitiendo nombre, lugares de cita,.. De igual forma, existen contactos con el ya citado Cachas respecto del que Jose María haría de intermediario en la relación del policía con Luis Angel.

La conclusión de los investigadores en dicho oficio merece ser consignada '... evidente apreciación a juicio de los investigadores de la tendencia cada vez mayor a la diversidad en la proyección delictiva de los dos principales investigados. Junto a las actividades que constituyen el centro de la presente investigación, esto es, el robo de vehículos de alta gama, nosencontramos que ambos guardan una relación estrecha de colaboración incluso de permanencia a grupos criminales dedicados a otras modalidades delictivas, asociadas en muchas ocasiones a la primera, como es el tráfico de drogas, en la búsqueda de un mayor y más rápido beneficio económico'. Sin embargo, la solicitud de ampliar la motivación de la ingerencia hacia el nuevo delito, no es acogida por el instructor, auto de 24 de mayo de 2016 al considerar que la mera utilización de un lenguaje 'convenido' en las comunicaciones telefónicas no resulta suficiente, denegando, al mismo tiempo, otras actuaciones (grabación de comunicaciones, geolocalización...) a realizar sobre el vehículo utilizado por Romualdo. La citada resolución, a nuestro juicio, es una muestra más del control exhaustivo llevado por el instructor y la aplicación restrictiva de los principios informadores a la ingerencia en los derechos fundamentales, evitando toda dispersión y/o prospección.

Hasta este momento la investigación se centra en la misma actividad ilícita que motivó el primer auto de intervención telefónica -22 de febrero de 2016-, meses atrás, y en esta misma línea sigue el primero de los oficios de fecha 7 de junio de 2016 -hay nuevamente dos de la misma fecha- donde se alude a la continuación de gestiones de los investigados para negociar con vehículos (contactos con Urbano); el primer auto de 9 de junio acuerda la prórroga de intervención de diversos teléfonos -no todos-, manteniéndose por este momento las mismas razones que justifican la inicial autorización(FJ tercero).

No obstante existe un segundo oficio de la misma fecha, 7 de junio de 2016, donde se aportan nuevos datos relativos a la posible operación de los investigados en el tráfico de estupefacientes. La resolución, segundo auto de 9 de junio, fija como objeto de investigación el delito contra salud pública en torno al cual se realizan todas las valoraciones sobre oportunidad, necesidad, proporcionalidad, accediendo a nuevas medidas como son la colocación de dispositivos de grabación en el interior del vehículo del Sr. Romualdo y un sistema de geolocalización del que nunca se hizo uso por los investigadores.

De esta forma llegamos al auto de 20 de junio de 2016 donde las defensas ponen acento al evidenciar, a su juicio, cierto hartazgo por parte del instructor ante la ausencia de datos concreto. El oficio policial que motiva dicha resolución es de 15 de junio de 2016 y en él se hace alusión a determinados aspectos de la vida de Gabinoque podría revelar su implicación en operaciones de narcotráfico, básicamente su elevado nivel de vida frente a unos ingresos conocidos inexistentes, así como sus contactos, incluso presenciales, con Romualdo; en ésta relación el intermediador es siempre Pedro Miguel.

Pese a la información ofrecida, el juez de instrucción dicta auto de 20 de junio donde no pone fin a la investigación, como erróneamente se alega por una de las defensa (ya está bien!!. Hasta aquí hemos llegado..., dice el letrado). Lo cierto es que dicho auto pone fin a las prórrogas de la intervenciones telefónicas que como venimos diciendo se acordaron, en todo momento, para la averiguación del tráfico de vehículos ilegal pero deja subsistente el segundo auto de 9 de junio que fija como objeto de investigación el delito contra salud pública y por eso se indica ' no habiendo lugar a la prórroga solicitada -intervenciones telefónicas-,....sin perjuicio de la vigencia de la medida de colocación de un dispositivo de seguimiento y grabación acordado mediante auto de 9 de junio de 2016, a cuyo efecto continuarán las actuaciones en secreto hasta tanto no se deje sin efecto por resolución judicial que así lo disponga expresamente'. Las actuaciones entran en un impasse donde se suceden diversos oficios policiales dando cuenta de informaciones diversas al tiempo que expresan la imposibilidad de encontrar un momento oportuno para la localización de los dispositivos autorizados: oficio de fecha 1 de julio, sobre conversación telefónica el día 17 de junio entre Jose María y una persona con marcado acento italiano; oficio de 18 de agosto donde se da cuenta de la detención de Jose María el 28 de julio en Frejus (Francia) cuando conduciendo un camión con remolque de España a Italia fue interceptado con una carga de 291 Kgrs de resina decannabisy, por último, un primer oficio de 30 de agosto donde se alude a una conversación de Jose María sobre grabaciones realizadas al otro investigado, Romualdo, y los negocios de éste con el Culebras y Dionisio y que tendría guardadas en su poder, lo que hace que solicite el Grupo de Asuntos Internos que por la autoridad francesa se proceda al volcado del contenido del móvil que portaba en el momento de ser detenido.

Un segundo oficio de 30 de agosto informa al juzgado sobre las pesquisas realizadas sobre negocios entre varios investigados presuntamente relacionados con el tráfico de estupefacientes, tanto el policía nacional como Gabino, apareciendo como conocedores y partícipes de la ilegal actividad otros sujetos; es el caso de Pablo Jesúsa quien se le ve salir del domicilio del Sr. Gabino arrojando trozos de plástico cuadrados a los que le faltaba una gran sección circular en el centro semejante a los utilizados habitualmente en el envase de estupefacientes (f.684) o Donato, con citas con el Sr. Gabino, en el interior del vehículo de éste o el propio Pedro Miguel cuyo sobrino Bartolomé ocupa una vivienda a la que han acudido otros investigados de forma constante y por breve lapsus de tiempo, incluso no estando sus moradores, especialmente el Sr. Gabino.

El auto de 6 de septiembre de 2016, en la misma dirección que el citado segundo auto de 9 de junio que estaba vigente, da luz verde a la investigación de los presuntos delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes (FJ sexto) pero limita el ámbito subjetivo, dejando fuera la intervención telefónica del teléfono móvil usado por el Sr. Gabino,en tanto no consten indicios más sólidos contra él, acordando la intervención de otros tres móviles empleados por Romualdo. No será hasta el auto de fecha 7 de octubre de 2016 cuando la investigación se amplíe respecto de Gabino, acordando la intervención de sus teléfonos. Si bien parte de la defensa alude a la contradicción de ésta resolución con el acuerdo adoptado con anterioridad (auto de 6 de septiembre), la Sala no lo aprecia al constar nuevos datos comunicados mediante oficios de 20 de septiembre (condena en firme de Jose María en Francia a cuatro años de prisión, contenido de nuevas comunicaciones con reuniones entre los implicados), y el contenido del oficio de 4 de octubre (con el reforzamiento de los vínculos entre Romualdo quien habría obtenido financiación para los negocios con Pedro Miguel y Gabino). Nuevos datos que son valorados positivamente por el instructor como indicios razonables y suficientes de que tanto Romualdo como Gabino pudieran estar concertados para la realización de hechos ilícitos relativos a delitos contra la salud pública.Autorización judicial que se ve ampliada y completada con el auto de fecha 22 de octubre de 2016, tras oficio de 10 de octubre, sobre línea telefónica empleada por el Sr. Gabinoperteneciente a Blackberry Spain.

Las actuaciones judiciales que siguen son consecuencia de la investigación y de sus resultados. Se prorrogan las interceptaciones ya acordadas con el mismo objeto de investigación -delito contra salud pública- (auto de de 7 de noviembre y 5 de diciembre), se acuerdan otras nuevas ante el no uso de líneas intervenidas (auto de 22 de noviembre de 2016), igualmente con el mismo objeto, o se amplía la investigación a líneas utilizadas por otros relacionados con los dos principales investigados hasta el momento, Romualdo y Gabino, esto es, Donato y Bartolomé (auto de 5 de diciembre).

Fruto de lo investigado se procede a la detención del Sr. Donato y otro, Leonardo, acordándose, a continuación las tres diligencias de entrada y registro previa solicitud del Grupo de Asuntos Internos, diligencia y su resultado que serán objeto de análisis y valoración más adelante cuya letimidad no ha sido impugnada.

II-II.- Valoración de la ingerencia.-Antes de abordar la cuestión que se propone sobre nulidad resulta necesario realizar una sucinta referencia al cuerpo de doctrina que durante muchos años se ha ido elaborando por la jurisprudencia, estableciendo los presupuestos exigibles para proceder a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

II-II-I.-Tanto el TS como el TC, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el derogado artículo 579 de la LECrim, desarrolló una doctrina jurisprudencial que fue precisando los requisitos y presupuestos que debían seguirse en la restricción de este derecho fundamental y, en buena medida, esa doctrina ha sido incorporada a nuestra legislación en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de Octubre, ya vigente cuando se autorizó la injerencia que se impugna en este recurso. La regulación es especialmente extensa por lo que se hará mención solo aquello que ha sido traído a colación por los defensores de los acusados a través de alegaciones que sustentan, a su juicio, la nulidad de lo actuado.

Básicamente se denuncia por los proponentes el carácter prospectivo de la investigación que descansa en meras hipótesis, sospechas genéricas y difusas, así como la ausencia de motivación para acordar la medida.

El artículo 588 bis a) de la LEC regula los principios rectores de toda intervención en las comunicaciones, señalando que toda intervención debe estar sujeta, entre otros, al principio de especialidad, que ' exige que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto'. Añade el citado precepto que 'no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva'. De igual forma el artículo 588 bis c, exige que la injerencia se adopte mediante auto judicial motivado e incluso refiere el contenido exigible a ese esfuerzo argumentativo que se predica de toda restricción de derechos fundamentales.

Como recuerda la STS nº 276/2021 de 25 de marzo, ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, con cita de una anterior, STS 423/2019, de 10 de septiembre, '... en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipode juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1LOPJe, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24CE, ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad'.

Para la autorización de una intervención telefónica, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Sino que las sospechas han de estar objetivadas de manera que sean accesibles a terceros para que puedan ser controladas, y además, han de estar corroboradas por una fase fáctica cierta de la que pueda deducirse que se ha cometido un delito o se va a cometer. Los indicios han de ser datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Serán esos elementos los que serán objeto de análisis por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Tal y como se expresa la STS nº 635/2012, de 17 de julio ' El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada'

A propósito del requisito de la motivación ( art. 588 bis c de la LEC), la resolución judicial que autorice la ingerencia debe de contener las razones fácticas u jurídicas que apoyan la necesidad de la medida, concretando los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como aquello datos relativos a la extensión de la medida. Y si bien la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, según la doctrina constitucional, es admitida siempre que la solicitud policial contenga todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras). En palabras de una de las resoluciones que sobre la materia han resultado más significativas y cuya interpretación está vigente en la actualidad, auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (caso Naseiro), lo que se exige son ' datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta razón, permiten descubrir o atisbar, sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, razonable, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad criminal de la persona en relación con el hecho posible objeto de investigación a través de la interceptación telefónica'.

En última instancia consignaremos que para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica, aspectos todos ellos incluidos en la normativa contenida en la LECrim.

II-II-II.-Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, un simple vistazo a las actuaciones nos pone de relieve la multitud de oficios petitorios de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones en las que se encuentran afectados diversas personas, bien de forma sucesiva, bien de manera conjunta, peticiones que tuvieron en su momento una respuesta afirmativa, en la mayoría de los casos, pero que, en ocasiones, fueron objeto de denegación por parte del instructor. Las sucesivas ingerencias abarcan un periodo muy amplio que va de enero a diciembre de 2016, queriendo la Sala poner de relieve que de la lectura de las actuaciones y muy especialmente de las resoluciones dictadas por el juez de instrucción se desprende el control riguroso que, en todo momento, se llevó a cabo sin que se aprecie laxitud en la actuación judicial o un dejarse hacer por parte de lo realizado por los instructores. Todo lo contrario, se advierte un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención,( STS de 20 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2010).

Más arriba (apartado II-I) expusimos de manera resumida el contenido de los diferentes oficios policiales (más de 25), así como la contestación que a los mismos se le dio por parte del instructor a través del dictado de sucesivas resoluciones (aproximadamente 20). Para comprender la necesidad del mantenimiento o adopción de nuevas ingerencias es necesario partir de un hecho clave que es la presunta comisión de dos delitos (receptación y falsedad documental) por parte de un agente de la Policía Nacional, la cualidad del investigado es lo que provoca que un Grupo tan especializado como el de Asuntos Internos de la Policía Nacional (Grupo VIII) sea el que se haga con la investigación ante la sospecha de que las alegaciones exculpatorias realizadas por el agente (compra de un vehículo en Portugal que posteriormente ha resultado que tiene un origen delictivo) no se ajusten a la realidad.

Y la referida sospecha no es infundada sino que se basa en datos objetivos como es la interceptación del turismo en cuestión en la zona de embarque del navío con destino a Melilla. La cobertura que pretende dar el investigado, a través de la aportación de un testigo presencial en la compraventa, es lo que sin duda alerta a los de asuntos internos pues a la extrañeza de las circunstancias que rodean la supuesta compraventa y la propia documentación del vehículo, no matriculado en España ni iniciados los trámites para tal fin, se une, de un lado, los antecedentes policiales del presunto testigo, Jose María, así como las consultas a las bases de datos de la Policía realizadas por el agente investigado sobre su testigo.Así las cosas, se solicita y acuerda no una intervención telefónica con escucha y grabación sino una medida al amparo del art. 588.ter.j.1 de la LECrim que afecta a los dos que supuestamente fueron a Portugal a la compra de del turismo interceptado; el resultado es concluyente y coincidente con la sospecha, efectivamente la coartada ofrecida por el agente investigado es falsa y tal falsedad se basa nuevamente en datos objetivos (BTS y lectores de matrículas) pero es más del resultado de lo actuado (oficio de 19 de febrero) se desprenden datos, igualmente objetivos, de la relación de los dos investigados con personas que tienen antecedentes en el delito investigado de manera organizada, a través de redes de tráfico de vehículos sustraídos en España y el resto de Europa, con destino a terceros países vía Marruecos e incluso, la implicación de Jose María en un hecho de esta naturaleza por el que fue detenido en el mes de enero (investigación de la la Guardia Civil de Altea (Alicante), atestado nº NUM031, antes referido).

El auto habilitante a nuestro juicio cumple con todos los requisitos que se han de exigir y que han sido expuestos más arriba, contiene una motivación extensa con referencia al oficio policial y a la normativa aplicable, valorando su adecuación al caso concreto y fijando, como igualmente ya hemos señalado su objeto, actividad delictiva relacionada con un grupo organizado dedicado a delitos contra el patrimonio, en concreto, sustracción de vehículos para su posterior venta.

Muestra del control judicial en el desarrollo de la ingerencia adoptada es el auto de 3 de marzo denegatorio de solicitudes previas de los investigadores. No obstante, la evolución en la investigación va reforzando la idea de la implicación del servidor público en negocios irregulares, por sus movimientos, el uso de varios teléfonos móviles, el lenguaje empleado con algunos interlocutores, los contactos y citas con personas con antecedentes policiales sobre hechos de la misma naturaleza,... lo cual obviamente no es predicable de un servidor público que además utiliza las bases de datos policiales a su antojo, cuando no tiene atribuida función alguna en la investigación de delitos.

Así se llega al auto de 21 de marzo de 2016 el cual mantiene la investigación ante los datos que se ofrecen en el oficio de 19 de marzo anterior. La referida resolución no se expande hacia la investigación de delitos indetermiandos sino que vuelve a fijar claramente su objeto como ya lo hicieran los anteriores.

Cierto es que se iban aportando datos que corroboraban la participación de los dos investigados en el tráfico ilegal de vehículos pero ello no se materializaba en una operación concreta. No obstante el juez de instrucción, valorando la dificultad de la investigación, concede una nueva prórroga (auto de 5 de abril) teniendo el mismo objeto que nuevamente es consignado en la resolución.

El oficio, junto con la constatación de contactos y citas de los investigados con sujetos empleados en el tráfico ilegal de turismo se ofrece un nuevo dato que avala el carácter internacional de algunas de las operaciones al evidenciarse el envío de dinero al extranjero así como las cautelas y medidas adoptadas por el servidor público para que las mismas no dejen un rastro que pueda relacionarlo. El nuevo dato provoca el mantenimiento de la medida (auto de 25 de abril) así como el libramiento de oficios a Money Gram para conocer más datos sobre las remesas de dinero remitido por el investigado. Nuevamente la resolución judicial resulta intachable en motivación y en la concreción de su objeto de investigación. Igual puede decirse del primer auto de 24 de mayo al informar el oficio precedente de nuevos envíos de dinero y de un viaje del investigado a Bulgaria (lugar de destino del dinero).

El segundo auto de fecha 24 de mayo es una muestra más del control judicial de la actividad de los agentes al no acceder a ampliar la motivación de la ingerencia a un delito contra la salud pública pues los datos que se ofrecen por los investigadores son insuficientes a juicio del instructor. La investigación sigue teniendo la misma finalidad y así se expresa de manera razonada en el primer auto de 9 de junio. Cierto es que el segundo auto de la misma fecha da paso a la investigación de un delito contra la salud pública por parte del agente investigado pero se limita a acordar una medida que implica la utilización de dispositivos técnicos que nunca llega a emplearse ( art. 588 quinquies de la LECrim) como paso previo a la colocación en el vehículo de un dispositivo de captación y grabación de comunicaciones ( art. 588 quater de la LECrim).

La siguiente resolución, auto de 20 de junio, pone fin a la investigación de la implicación de los investigados en redes de tráfico de vehículos de procedencia ilegal y lo hace por no haber conseguido los investigadores, a pesar de su esfuerzo (es encomiable la labor profesional que al efecto realizó el grupo de AAII), llegar a concretar la implicación de los investigados en operaciones detalladas. No obstante, la misma resolución, dejaba la puerta abierta a la investigación de delitos de tráfico de estupefacientes a los que expresamente se refiere estando a la espera de la medida acordada a practicar sobre el vehículo de Romualdo.

La investigación se reanuda por el auto de 6 de septiembre, por un nuevo y concreto delito contra la salud pública cuyos indicios se apoyan en datos objetivos, entre los que destaca, la detención de Jose María en Francia, conduciendo un camión con una importante cantidad de resina de hachís limitando subjetivamente la investigación a Romualdo al considerar que lo aportado para involucrar a Gabino,resultaba insuficiente; nuevamente se pone de relieve el dominio judicial sobre lo que ha de ser o no investigado.

Como ya expresamos ninguna contradicción -alegada por las defensas- apreciamos en los autos de 6 de septiembre y el posterior de 7 de octubre (el cual amplia la investigación al citado Sr. Gabino), sin perjuicio que de existir, que no es el caso, tampoco ello invalidaría la segunda de las resoluciones siendo únicamente un cambio de parecer basado en una nueva valoración que se expresa en la resolución mediante una motivación ajustada que no es otra que la aportación de los nuevos datos que dan la suficiencia necesaria al instructor para la adopción de la medida (oficios de 20 de septiembre y 4 de octubre), indicios razonables y suficientes de que tanto Romualdo como Gabino pudieran estar concertados para la realización de hechos ilícitos relativos a delitos contra la salud pública.El auto de 7 de octubre no solo hace una nueva valoración de lo ya puesto en conocimiento por los investigadores sino que tiene en cuenta nuevos datos expresados en los citados oficios (condena en firme de Jose María, el contenido de comunicaciones habidas entre los implicados o las gestiones del Sr. Romualdo para obtener financiación para una próxima y presuntamente cercana operación).

La prórroga de la medida con el mismo objeto y con los mismos sujetos se acuerda mediante autos de 7 de noviembre y 5 de diciembre, ampliando subjetivamente éste último la interceptación ante la inminencia de una operación en la que se verían involucrados otros sujetos, Donato y Bartolomé.

El análisis conjunto de los oficios policiales nos permite concluir, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que inicialmente expusimos, la suficiencia de los datos aportados para justificar la injerencia en la esfera de la privacidad, en cuanto incorporan datos objetivos sólidos y coherentes para poder deducir de ellos la probable existencia, primero, de delitos relacionados con el tráfico ilegal de vehículos de alta gama con proyección internacional, y seguidamente, del delito de tráfico de drogas que se pretendía investigar y su participación en los mismos de los sospechosos. De los datos ofrecidos por los investigadores se podía inferir de manera razonada la existencia de los delitos en cada momento y sus partícipes, teniendo en cuenta la presunción de veracidad de los informes policiales. La proyección delictiva múltiple del principal encausado, Romualdo, fue advertida por los agentes encargados de la investigación desde prácticamente los primeros momentos, comunicada a la autoridad judicial en los sucesivos oficios por lo que nos encontramos ante una progresión o adicción del mismo designio criminal que surge de manera natural de las precedentes conversaciones del investigado y de otros muchos datos objetivos obtenidos por la incesante actividad investigadora con un amplio despliegue de medios, hasta llegar a implicar a otros.

Y queremos subrayar, la necesidad de hacer una valoración conjunta y no aislada de los indicios que pueden sustentar la medida acordada. Son perfectamente aplicables al caso las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 1211/2011, de 14 de noviembre, cuando señala en el fundamento segundo que la suficiencia constitucional del auto [...]que hace suyos esos indicios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones comoindicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes'.

Las defensas, especialmente la defensa del Sr. Gabino, realiza su alegato de impugnación con una metodología fragmentaria, obviando una valoración en conjunto de la totalidad de los indicios ofrecidos y su idoneidad que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos, análisis individualizado que da la espalda a la indudable significación incriminatoria que se desliza de una valoración interrelacionada. En términos parecidos se pronuncia la STS nº 143/2020, de 13 de mayo al indicar ' la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial [...] se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad. Lo que los agentes ponen - deben poner- en conocimiento del Juez es una información policial, no una sucesión de datos inconexos susceptible de enfoque aislado y sin interrelación'.

Los razonamientos, en sustancia, expresados en las múltiples resoluciones dictadas por el juez de instancia deben ser respaldados por este Tribunal. En efecto, las medidas que comportaron, ciertamente, una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de diversas personas, se adoptan, no como primera medida o intento de averiguar la genérica existencia de la posible comisión de un hecho delictivo, sino como colofón/es de una previa investigación policial, cumplidamente descrita en los respectivos oficios que solicitaban las intervenciones, consistente en sucesivos seguimientos y averiguación de identidades, con relación a diversos movimientos y reuniones entre personas que resultaban altamente sospechosas, especialmente por la identidad y cualidad de las mismas. A los encuentros precedidos de contactos previos telefónicos, asistían diferentes personas, vinculadas según las averiguaciones policiales, primeramente con el tráfico ilegal de vehículos y con posterioridad con posibles delitos contra la salud pública, procedentes algunas de fuera de nuestro país. Y lo cierto es que, más allá de las investigaciones practicadas hasta cada uno de los momentos, quedaba obstruida la posibilidad de profundizar en ellas, sin acudir a la proporcionada, y en el sentido dicho, precisa intervención telefónica. No se trata, frente a lo que se afirma por las defensas, de que el resultado posterior de las investigaciones haya confirmado los indicios ponderados inicialmente en el auto que autorizó las intervenciones, --extremo que, como ya hemos explicado, resultaría expresivo de una suerte de inadmisible justificaciónex post--, sino de que, ya en ese momento, el instructor dispuso de un conjunto de indicios relativos a que los investigados pudieran estar realizando determinadas operaciones o proyectos específicos y concretos para la eventual comisión de delitos contra la salud pública (principio de especialidad), a partir de actuaciones previas de investigación objetivamente constatables (identidad de los intervinientes en la reuniones o actuaciones de seguimiento y control de los sospechosos), resultando indispensable para continuar la investigación (principio de necesidad) la intervención de las líneas telefónicas que pudieran estar empleando los participantes en dichos encuentros. De este modo, la medida de injerencia acordada aparece justificada en la necesidad de evitar la comisión de graves delitos (principio de proporcionalidad), y se adoptó con la necesaria intervención de la autoridad judicial y de forma suficientemente motivada, aunque fuera, en alguna parte, por remisión al oficio policial en el que se describían las diligencias de investigación practicadas hasta ese momento.

En definitiva, no existió, en consecuencia, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de los ahora acusados.-

SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.-Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en ésta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741LECrim), que los actos por los que los acusados vienen a la presente causa son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero del CP , por sus respectivas participaciones voluntarias, materiales y directas en los hechos ( art. 27 y 28 del CP ).

Respecto del delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, señalar que como es sabido el artículo 368 del CP castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21.6º del CP .-

TERCERO.- Valoración de la prueba.-Para llegar a las aludidas y adelantadas conclusiones, hemos contado con el resultado de las siguientes pruebas: el contenido de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, la testifical de los funcionarios que llevaron a cabo los seguimientos, así como la incautación de la sustancia estupefaciente -cocaína-, su análisis y peso -no impugnado por las defensas-, y el resto de efectos que fueron encontrados e intervenidos bien en el momento de la detención, bien en la ejecución de las diligencias de entrada y registro que fueron igualmente autorizadas por el juez instructor, los cuales han sido descritos en la narración de Hechos Probados.

Comencemos indicando que nada importante pudo deducirse de la prueba de carácter personal practicada en juicio desde el momento que todos los acusados, sin excepción, optaron por acogerse a su derecho constitucional de no declarar, no respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal; únicamente respondieron a las cuestiones que les planteaban sus defensas orientadas legítimamente a su descargo, contestaciones de escaso interés desde el momento que las respuestas estaban preordenadas, no siendo más que una repetición o alienación de lo esgrimido por los letrados en trámite de informe. La situación procesal de prácticamente silencio de los encausados impidió preguntar a Donato (f. 1.247 y ss.) y a Bartolomé (1.269 y ss.), únicos detenidos que prestaron declaración en dependencias policiales sobre el contenido de las mismas, las cuales no fueron ratificadas a presencia judicial en fase instructora, como tampoco se pudo preguntar sobre algunas contradicciones existentes en las declaraciones prestadas en fase sumarial con las realizadas en el acto del juicio.

De igual forma de escasa importancia hay que calificar la declaración testifical de Romualdo, agente de Policía Nacional origen de la investigación. Su declaración vino a determinar que la relación con el otro investigado Gabino,fue a través de un conocido casado con una de su pueblo, el ya citado Pedro Miguel. Admitió tener contactos personales con el mismo por temas laborales, según dijo, lo iba a contratar en su invernadero pero no expresó ni de qué ni para qué, concluyendo que no hubo acuerdo económico y que por eso no lo contrató, sin especificar datos. Afirmó no haber comprobado su experiencia, eso se hace cuando ya se contrata(dixit), negando haber hablado con él sobre la compra o venta de algo.

La pretendida cobertura que se quiere dar con el testimonio del Sr. Romualdo resulta imposible con el contenido de las escuchas que se realizaron, siendo especialmente elocuente el lenguaje empleado, claramente convenido ante la posibilidad de ser escuchados, y muy diferente respecto de conversaciones donde lo que se habla no tiene trascendencia delictiva y tiene por objeto precisamente el invernadero, los trabajadores, injertos, desinfecciones,... u otras cuestiones como la forma de realizar el empadronamiento de un extranjero. Especialmente sospechoso resulta que el interlocutor sea un intermediario - Pedro Miguel- (que alude al amigoal referirse al Sr, Gabinoy nunca por su nombre) pues si de relaciones laborales se trata ninguna justificación tiene que no exista comunicación directa entre empresario y el futuro trabajador o las cautelas advertidas en las sucesivas citas que se producen (f.486 y ss.) en diferentes lugares, adoptándose numerosas medidas de seguridad. El resumen de las citas entre el policía y Gabino aparece al folio 772 de las actuaciones.

De entre éstas, significativa es la visita al domicilio sito en la Urbanización DIRECCION005 del complejo residencial ' DIRECCION006' en la AVENIDA002 del término municipal de Vera (Almería), en compañía de Pedro Miguel -f.584-, inmueble alquilado por el Sr. Gabino y cedido durante algún tiempo su uso a otro de los acusados y su familia, Sr. Bartolomé, mismo domicilio donde acudió el Sr. Gabino días antes (14 de mayo) tras reunirse con el policía. De las reiteradas reuniones, innecesarias sin duda para contratar a quien va a trabajar en un invernadero, destacamos la que se produce el día 11 de junio en Garrucha, no teniendo la conversación que se produce entre los tres varones y la mujer, contenido alguno sobre contratación laboral sino más bien una operación de importantes consecuencias económicas para todos (vid acta de vigilancia, f.616).

Todo lo anterior nos permite afirmar que ninguna negociación se realizó entre los investigados para dar trabajo el Sr. Romualdo a Gabino, sus contactos siempre a través de intermediario, nunca tuvieron la finalidad alegada por la defensa de ser contratado el segundo por el primero.

Igualmente ninguna relevancia probatoria tiene el testimonio de Leonardo persona que fue detenida el día 6 de diciembre de 2016 junto con Donato,al que le une, dice, una gran amistad. Vino a desmontar la tesis policial sobre la entrega del segundo al primero, ahora testigo, de sustancia estupefaciente, como muestra para futuros negocios. Manifestó que la droga que llevaba la había comprado a otros suministradores en Vera y reconoció que acompañó a su amigo al Lidl el día 29 de noviembre (f.967 y ss.) pero no sabía a qué iba. Sin embargo, la imagen que se ofrece al pie del folio 969 sí parece demostrar que lo previamente adquirido por Donato del también acusado Bartolomé,pasando de un vehículo a otro, le fue exhibido, teniendo algún tipo de relación con la transacción aun cuando no sea el de Zurgenau Olula, pudiendo, en hipótesis, ser un intermediario de éste.

Como queda indicado, el primer referente de interés es el que deriva de las intervenciones telefónicas realizadas inicialmente al que era investigado, Sr. Romualdo, posteriormente a Gabino y, en última instancia, auto de 5 de diciembre de 2016, a Bartolomé y Donato que aparecen documentadas en las actuaciones a través de actas de transcripción y que en muchas ocasiones se corroboran acontecimientos mediante actas de vigilancia y seguimiento realizadas a los investigados; especialmente relevantes las obrantes a los folios 974 a1125, con el consiguiente reportaje fotográfico.

Del contenido de estas comunicaciones resaltamos las más próximas a la fase ejecutiva de la operación con la detención de los encausados, por cuanto evidencian más claramente la actividad criminal, son las que siguen:

-día 23 de noviembre de 2016 se produce una sucesión de mensajes entre el acusado y una mujer desconocida que comienza a las 9:35 h., cuando se recibe un mensaje de mujer que le pregunta si va a comer. Tras concertarse una cita 'estás en casa', la mujer manda el siguiente mensaje 'Hey, al pakete le falta medio kilo pa completar la caja de tomates, luego ya ablamos, es para k lo supieras'.

-el día 25 de noviembre se produce una comunicación, vía mensaje, entre dos de los acusados Gabino y Bartolomé, quien recibe órdenes para el suministro a terceros, un tal ' Manuel', utilizando un lenguaje convenido enmascarando las cantidades con préstamos, utilizando las letras e y o siempre previas a un número entero. Los teléfonos empleados en al comunicación por ambos ( NUM032 y NUM033) fueron intervenidos a los acusados en sus detenciones.

-los días 24 y 25 de noviembre se producen comunicaciones entres los tres acusados Gabino, Bartolomé y Donato que son la antesala de lo que sucede el día 29 de noviembre de 2016 (f.65 y ss.). El citado día se concierta una cita en el supermercado 'Lidel' -de Garrucha- entre el primero -que no acudirá sino a través del segundo- y el tercero-; la cita parece tener por objeto la posible captación de un cliente 'el de Zurgena' (localidad almeriense) y para ello se hará entrega de sustancia estupefaciente ' que esté bien que a ver si pillamos a este de zurgena'. A la cita acude Bartolomé,produciéndose una transacción en el interior del vehículo Ford Focus, cambio de un paquete por un fajo de billetes de 50 euros que Donatoentrega al primero. Antes (para concertar la cita y para saber si estaba allí y si había llegado el mandatario) y después del encuentro, hay comunicaciones entre ' Donato' y Gabino del que se desprende la relación permanente que mantienen, mensajes a las 16:33 en adelante, y especialmente elocuente en cuanto al dato de ser cocaína lo entregado, el mensaje de las 20:51 donde se habla de la pureza de la sustancia que se le ha entregado que compara con el azúcar de Mercadona.

-el día 5 de diciembre se reanudan las comunicaciones, en similares términos que las del día 29 anterior, entre Gabino y Donato, lo que alerta a los investigadores como una posible transacción. El segundo informa al primero que se va para olula luego te cuento a ver que diceny tras quedar en verse mañanase dice pero que esté bien y de un color tio que la otra se nota el corty añade y que vaya bien que se nota que no la haces tu,de donde se infiere que es un tercero quien realiza el corte de la sustancia, concluyendo la comunicación informando que el cliente llegará sobre las 8 nochedel día siguiente.

-el día 6 de diciembre sobre las 18 horas de nuevo se producen comunicaciones entre Donato y Gabino, recordando el primero al segundo que a las 8 bien este de olula,hora en la que el otro acusado Bartolomésale del domicilio junto con su compañera sentimental y otro, y tras recoger a Donato en el Ford Focus, matrícula NUM016 y trasladarlo hasta el PASEO000 de Garrucha donde estaba esperando Leonardo en el interior de un Fiat Stylo en el que se montó el Sr. Donato, siendo interceptados ambos cuando se dirigieron a la DIRECCION001 nº NUM008 (domicilio de Donato).

En el cacheo se incautó a Donato una bolsa con cierre hermético de plástico transparente conteniendo en su interior cuatro bolsitas con cocaína y una más grande con idéntico contenido. Quien lo acompañaba en ese momento Leonardo, persona a la que se le iba a entregar una muestra de la mercancía para que le hiciera llegar a los de olulallevaba en su poder una bolsita de sustancia blanca pulverulenta que contenía 0,37 gr. gramos de cocaína.

Dicha operación desencadenó la práctica de las diligencias de entrada y registro en tres viviendas que constituyen el domicilio de tres de los acusados Sres. Bartolomé, Gabino y Donato con el resultado consignado en la narración de Hechos Probados. Lo hallado en las citadas diligencias corrobora la afirmación sobre el statusy función que cada uno de los acusados desempeña en la actividad de tráfico de cocaína cuyo vínculo de unión de todos ellos, ejerciendo funciones de liderazgo y mando, es Gabino,persona a la que ciertamente no se le incauta sustancia alguna -lo cual es práctica común respeto de jefes o de quienes ostenta un rango superior en la cadena de distribución de estupefacientes- pero cuya participación en el delito y la coordinación del resto de acusados es patente y se revela de un conjunto de pruebas que expondremos a continuación.

Ya expusimos que todos los encausados, en mayor o menor medida, se dedican al tráfico de estupefacientes, siendo dirigidos por Gabino, al menos en el caso de Bartolomé y Donato, que a su vez serían, el primero, el hombre de confianza de Gabino,a quien le tendría encomendada el depósito -'guardería'- de la droga, realizaría los cortes y la suministraría a otros, como Donato,de manera especial, para que éste a su vez busque clientes (los de olula o zurgena) y futuros compradores; y el segundo, realizaría en el circuito de distribución, las labores propias de un comercial. Por su parte, Pablo Jesús, se suministraría directamente de Gabino, para su posterior distribución a consumidores, en atención a la relación familiar que le une con la pareja del mismo, Delia. Las relaciones entre los acusados no son ocasionales y se han mantenido, al menos, desde el 29 de abril de 2016, en el caso del Sr. Bartolomé, desde el 29 de junio en el caso del Sr. Donatoy desde el 20 de julio en el caso del Sr. Pablo Jesús,siendo constantes las citas y encuentros entre los mismos (oficios policiales de 20 de mayo y 30 de agosto).

La ilícita actividad desarrollada por Gabinoes su modus vivendidesde hace años, habiendo estado involucrado en actuaciones policiales sobre lo mismo, siendo visto en viajes relámpago a Madrid, con citas con personas que cuentan con antecedentes en el tráfico ( Iván), probablemente para aprovisionarse de estupefacientes pues al llegar a la provincia de Almería acudía al piso de seguridad -Mojácar-. De igual forma, la actividad ilegal le proporciona importantes beneficios que le permiten mantener un alto nivel de vida (por ejemplo los hijos estudian en un colegio privado) pese a no realizar actividad laboral alguna desde al menos el año 2011. Tampoco a la pareja se le conoce modo de vida y a pesar de ello en el momento de la detención llevaba 1.460 euros en metálico y en su domicilio documentación acreditativa del referido alto nivel de vida (factura por estancia en el hotel Miguel Ángel en Madrid de cinco estrellas por una noche de 214 euros, factura de mayo de 2016 por adquisición de mobiliario y electrodomésticos por importe de 3.405 euros, factura de 2.000 euros por dos móviles de última generación en octubre de 2016 o viaje a la Ribera Maya el mismo mes por importe de 2.278 euros, así como ingresos en efectivo a través de cajeros -Caixabank y Cajamar- desde mayo, por importe de 4.415 euros o envíos de dinero a Colombia desde noviembre por importe de 1.001 euros).

El carácter de jefe o dueño con poder organizativo se deriva de manera directa de las comunicaciones mantenidas con el resto de acusados los días 23, 24 y 25 de noviembre así como las de el 5 y 6 de diciembre, ya expuestas, operaciones de transacción de droga bajo su supervisión que encuentran reflejo en la contabilidad burda que fue hallada en el domicilio de Bartolomé como posteriormente tendremos ocasión de exponer.

De igual forma aparece el citado Gabino como arrendatario de dos inmuebles, en los que no vive, ocupados de manera sucesiva por el otro acusado Bartoloméy su esposa María Inmaculada, en Mojácar -arrendada desde el 19 de septiembre de 2016-, donde se halló gran parte de la droga intervenida, los efectos para el pesaje, corte y envoltorio de las dosis, lo que acrecienta la idea de que el segundo era el hombre de confianza de Gabino,al fijar en el domicilio de aquel el piso de seguridad, siendo el lugar donde acudió Gabino,tras el citado viaje relámpago a Madrid, el día 14 de octubre de 2016, en compañía de Pablo Jesús, y un segundo inmueble, en Vera, urbanización DIRECCION006 - arrendada el 1 de diciembre de 2015-, dónde con toda probabilidad la vivienda tuviera la misma función pues hasta septiembre fue el domicilio de la pareja citada (hasta trasladarse a Mojácar), la cual era visitada por Gabino,incluso cuando no se encontraban los moradores en su interior, accediendo al inmueble con su propia llave.

Un elemento clave en la especialización y profesionalización de la actividad que realiza Gabino,se encuentra en las sofisticadas medidas de seguridad que adopta en sus movimientos de la que se da buena cuenta en los oficios policiales, pongamos como ejemplo que nunca tuvo comunicación telefónica directa con el investigado Romualdo y sus citas siempre eran a través de un intermediario, Pedro Miguel, que no se refería a él por su nombre sino como ' el amigo'. Se le incautan en su detención cuatro teléfonos, entre ellos los intervenidos judicialmente, resultando elocuente a los efectos de la actividad que realiza que dos IMSI interceptados correspondientes a los números de teléfonos NUM032 y NUM034, usados por el citado Sr. Gabino o su pareja, Delia, estén a nombre de ciudadanas rumana y ucraniana, respectivamente, teniendo una operativa poco usual pues no se utilizan para llamadas de voz sino principalmente para mensajes con unos contenidos opacos, aludiendo a personas o momentos sin referencia expresa a nombres de personas o lugares, siempre a través de apelativos o de referencias geográficas, o, en el caso del segundo número, se utiliza para que terceros contacten con él y derivar la comunicación a otro medio (llamadas 24, 25 y 29 de noviembre de 2016).

Tal y como venimos expresando el citado Gabino realiza su actividad valiéndose de terceros y no directamente, al menos en lo que a la detentación de la droga se trataría, siempre intentando poner obstáculos que lo vinculen al tráfico de cocaína. Una función importante la desarrolla Bartolomé,quien bajo las órdenes del dueño de la sustancia la guarda en su propio domicilio que le ha facilitado el jefe, y además, ejecuta transacciones con terceros bajo la dirección del Sr. Gabino,desde su llegada a España, con su pareja sentimental María Inmaculada en abril de 2016, siendo más que probable que el contacto entre ambos se debiera a Pedro Miguel, tío de Bartolomé, quien ocasionalmente trabajaba de camarero, especialmente en época estival.

La condición de hombre de confianza del Sr. Bartolomése desprende de que en su domicilio, alquilado por Gabino, se encontró la mayor parte de la droga, y su intervención en transacciones de estupefacientes, del resultado de las intervenciones y escuchas ya consignadas de fecha 29 de septiembre y 5 y 6 de diciembre, siendo quien, bajo las órdenes de Gabino,tenía que entregar una determinada cantidad de droga al otro acusado Donato.

Como decimos en el domicilio de Bartolomé se encontró una mesita de noche en la que accionando un complejo y sofisticado mecanismo de apertura donde se habría paso un hueco dispuesto para ocultar efectos, allí se localizó la cocaína en importante cantidad y el utillaje necesario para el corte, pesaje, empaquetado y distribución de la sustancia ilícita (balanza de precisión, envoltorios de plástico, alambre, brocha, cucharas, bolsas termo selladas vacías,...). De igual forma en el salón del domicilio se encontró, en unas hojas propias de la hostelería, una burda y rudimentaria contabilidad con anotaciones alfanuméricas manuscritas, presumiblemente realizadas por una sola mano, en las que a cada nombre o acrónimos se le asocian cantidades, destacando una que consigna 'Debe Gabino'.

Sobre estas anotaciones reviste especial importancia para la causa el informe complementario realizado por los investigadores (f. 1.934 y ss.) donde logran vincular ciertas anotaciones con conversaciones interceptadas, es el caso de uno de los clientes, un tal Manuel, y la operación a la que parece aludirse en los mensajes de 25 de noviembre (oficio policial de 29 de noviembre) entre Gabino y Bartolomé, donde 'e' serían gramos de cocaína, ' Manuel me dice que si le prestas 5e.pero imagino que te paga lo de ayer' (130 euros). Dicha operación aparece anotada el 25/11/11, siendo el año un claro error por las secuencia de las anotaciones. Lo mismo ocurre con unos mensajes del día 22 de noviembre, igualmente interceptados a las 17:03, 'Listo pago 895 que dbe 5e. M voy para la Ksa', los cuales aparecen igualmente anotados junto al seudónimo ' Rana' o ' Mantecas'.

Por otro lado, el vehículo utilizado por Bartolomé, coincidiendo con el cambio de domicilio de Vera a Mojácar en septiembre, es un Ford Focus matrícula NUM016, con el que se había visto con anterioridad a Gabino, siendo propietaria de mismo, Sandra (f. 1.831), persona absolutamente desconocida en la causa. Al ser registrado el vehículo por la policía, se descubrieron sendos compartimentos ocultos, debajo de la palanca de cambio y encima del frontal de la radio (f.1.323), espacios más que aptos para el transporte de sustancias de escaso volumen como es la cocaína.

Indiciaria, igualmente, es la tenencia por parte del acusado de tres teléfonos móviles y tarjetas SIM correspondientes a seis líneas de telefonía, siendo una de ellas la intervenida ( NUM033).

Por último, reiteramos la participación del citado Sr. Bartoloméen los mensajes de fecha 23, 24 y 29 de noviembre de 2016, así como 5 y 6 de diciembre, a los que ya hemos hecho alusión, tales comunicaciones, junto con el dispositivo de vigilancia de los investigadores, acreditan la participación del mismo en transacciones de cocaína bajo las órdenes de Gabino,encontrándose en todo momento bajo la supervisión de éste a quien le realiza la tarea fundamental de ocultar la droga -guardería- antes de su distribución a terceros.

Del conjunto de conversaciones obrantes en las actuaciones parece desprenderse que, sin perjuicio de cualquier tarea necesaria en el tráfico de la cocaína, la misión principal de Donato y su relación con Gabino, es la de conseguidor de nuevos clientes para su jefe o captador de distribuidores finales (pudiendo ocurrir que el primero, a su vez, se valiera de otro -Sr. Leonardo-). Resultan constantes y permanentes los encuentros entre Gabino y Donato, desde al menos junio de 2016, caracterizados por la brevedad de los encuentros y en lugares inhóspitos, poco visibles, y que en ocasiones iban precedidos de conversaciones en lenguaje pactado y no claro; es el caso del encuentro de 12 de noviembre de 2016 donde acude a un descampado en Garrucha al que acuden Gabino y Bartolomé a bordo del Ford Focus al que ya hemos aludido, entregando el último al primero un paquete de pequeñas dimensiones (oficio policial de 21 de noviembre -f.881-).

Las comunicaciones habidas los días 29 de noviembre y 5 de diciembre no dejan duda sobre la labor de intermediación que el Sr. Donato, estaría haciendo para Gabinopara captar potenciales distribuidores de cocaína que el segundo está en condiciones de suministrar. Así el de Olulao el de Zurgenaserían esos distribuidores sin que su identidad se corresponda con la de Leonardo, supuestamente, mandado por aquéllos, para recepcionar la mercancía, previa una señal o muestra, que hará llegar al de Olulao Zurgena, para negociaciones futuras, siendo el Sr. Donatoel receptor de las quejas sobre la calidad de la mercancía -azúcar de Mercadona-.

Como colofón a las pesquisas e indicios sobre el Sr. Donatoel día 6 de diciembre se le intervienen dos paquetes, uno, en el calcetín conteniendo cuatro bolsas de cocaína, y otro, de mayor pureza, en el bolsillo del pantalón.

En último lugar, Pablo Jesús,cuando resultó detenido se hallaba en su poder las llaves del turismo Renault Megane matrícula NUM025 en cuyo interior, en un compartimento oculto entre la palanca de cambios y el freno de estacionamiento manual, se encontró una bolsa de plástico transparente con cierre hermético que contenía diez bolsitas de plástico blanco, ocho cerradas con alambre de plástico negro y dos con alambre de plástico rojo. Las ocho bolsitas blancas encuentran gran similitud respecto de los veintiséis envoltorios hallados en la mesita del domicilio de Bartoloméen Mojácar, dentro de una bolsa de color negro con la leyenda 'ALD Automotive' cuya propiedad atribuye el citado a este acusado en declaraciones policiales, posteriormente no ratificadas.

Fue a éste acusado al que se le sorprendió, el día 30 de julio de 2016, tras salir del domicilio de Gabinoy su pareja Delia (tiene una relación de parentesco con ésta), a los mandos del Renault Megane lanzando por la ventanilla trozos de plástico cuadrados a los que le faltaba una gran sección circular en el centro. De igual forma, ha sido visto en el domicilio de Bartolomé en Mojácar, acompañando a Gabino tras la visita relámpago a Madrid a un centro comercial, siendo visto con Iván, el día 14 de octubre de 2016, o, en una segunda ocasión, el día 12 de noviembre, en una brevísima estancia.

Especialmente significativa es el hallazgo en el turismo utilizado por Pablo Jesúsde una tarjeta de contacto de venta y alquiler de vehículos en las que aparecen unas anotaciones manuscritas con dos matrículas vinculadas a dos tipos de vehículo ' NUM035 Golf' y ' NUM036 Fiat' (f.1343) que resultan ser dos de los empleados por la policía en los diferentes dispositivos de vigilancia sobre los investigados. Lo que denota que está pendiente de su entorno en sus movimientos debido a la ilegal actividad que realiza; no cabe atribuir otro significado a dicho hallazgo.

Para concluir con la valoración de la prueba haremos alusión a la importancia de lo incautado a los acusados en su persona, vehículos o domicilios que pone de relieve la vinculación de todos ellos en la ilícita actividad.

En primer lugar, las anotaciones alfanuméricas plasmadas en hojas de un cuaderno de camarero, expresión de una rudimentaria contabilidad, halladas en el domicilio de Bartolomé.Algunas de las anotaciones son especialmente próximas al momento de la diligencia de entrada y registro, correspondiendo a operaciones desveladas en la intervención de la comunicaciones ( Manuel), apareciendo en muchas de ellas lo que parece ser son las ventas diarias, consignándose nombres con abreviatura ( Chispas o Botines aparece de manera repetida) a los que se le asigna un número muy probablemente de gramos -de cocaína aunque aparece una 'e'- que le han sido entregados y seguramente son debidos. La última hoja, no arrancada, expresa el estado de cuentas, por lo que al menos 591 gramos de cocaína están fuera sin abonar, siendo sus deudores las personas que se consignan junto a las cantidades. Otras anotaciones responde a pagos consignándose junto a nombres importes de cantidades de dinero.

Dos de las operaciones de transacción de cocaína, interceptados los sms enviados entre Bartolomé y Gabino, tienen su reflejo en los papeles encontramos. Nos referidos a la venta a Manuel o Corretejaos el día 25 de noviembre donde el cliente pagó una deuda que arrastraba de 130 euros y se le entregaron 10 e (gramos de coaína) a un precio de 240 euros (240 x 10) si bien fue abonada posteriormente al consignarse una 'V', tachando el importe (vid f.1.937 y 1.938). De igual forma la cantidad de 895 que Bartolomé comunica a Gabino como cobrada, en los sms de fecha 22 de noviembre, tiene igualmente un reflejo en la contabilidad burda respecto de ' Rana' o ' Mantecas' (f. 1.938).

Ya hemos hecho mención a que son numerosas las anotaciones donde consta el nombre ' Chispas' o ' Botines', en clara alusión a Donato (tenemos que recordar la conversación con Delia, pareja de Gabino donde el citado anda buscando a éste y no lo encuentra, ahí él mismo se llama Botines 'que soy el Botines, Delia' -f.966- el día 29 de noviembre. Siendo constantes las conversaciones por deudas no satisfechas por Donato (f.1939 y ss.),justificándose en algún caso por la mala calidad del suministro, no estamos a la altura tengo que devolver dinero.

En último lugar haremos referencia a la similitud que guardan las sustancias estupefaciente incautadas, todas son cocaína y están adulteradas con idénticas sustancias de corte (cafeína, fenacetina, levamisol y tetracaína). Dicho dato unido ello al hecho de la semejanza de los envoltorios y cierres utilizados, empleando material hallado en el domicilio de Mojácar, nos conducen a afirmar que todos los encartadas realizan su actividad yendo a la misma fuente que no es otro que Gabinosiendo igualmente revelador que las partidas más puras tengan idéntica pureza, 65,4 % (lotes nº 4 -Mojácar- y cuya propiedad fue atribuía por Bartolomé a Pablo Jesús junto con el lote nº 5, y la sustancia intervenida a éste último en su vehículo, lote nº 14).

Por todo lo expuesto, en una valoración conjunta de la prueba practicada en juicio consideramos que los cuatro acusados son autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-.-

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-Tres fueron las circunstancias atenuantes que fueron propuestas por los acusados para disminuir su responsabilidad penal en caso de condena y, con carácter subsidiario, a la desestimación de las causas de nulidad propuestas.

I- Drogadicción.-La referida circunstancia, al amparo de los arts. 21.1 y 20.2 del CP fue solicitada por la defensa de Gabino y Bartolomé.

La jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente sobre la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 672/2007, Sala de lo Penal, sec. 1ª, de 19 de julio, Ponente el Ecxmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, afirma que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ( hoy art. 21.7º).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que ' no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta , con idénticos efectos penológicos.

La doctrina del Tribunal Supremo que deriva de la sentencia antes citada ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19 de enero). La eximente incompleta, por su parte, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª Código Penal). Y respecto a la atenuante del art. 21.2Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada ' a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado ' delincuencia funcional' ( STS 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 24 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7, recordaba el Tribunal Supremo que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91, y en igual sentido 482/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta .

Por último, continúa la jurisprudencia indicando que cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

Como conclusión es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

A la luz de la citada doctrina jurisprudencial y trasladando la misma al supuesto de autos, la no apreciación de la circunstancia atenuatoria surge de manera natural, porque no hay ninguna prueba de que los acusados Sres. Gabino y Bartolomé hubieran desarrollado su conducta de tráfico de drogas debido a una grave adicción a las sustancias estupefacientes.

Junto con sus manifestaciones sobre la adicción consta análisis capilar.

Gabino, en fase instructora aludió a un consumo 'ocasional' (f.1.627), manifestación que encuentra su corroboración en el informe de química realizado sobre el cabello del acusado (f.1.837) donde se constata un consumo muy bajo de cocaína.Dicha información se ha querido contraponer con el informe aportado en juicio (f.435 del rollo) elaborado por el centro comarcal de drogodependencias de levante y firmado por la trabajadora social del citado centro Dña, Trinidad quien fue oída en declaración en juicio. En dicho informe no se constata más que una vez puesto el citado en libertad por la presente causa, acudió al citado centro refiriendo adicción a la cocaina, se sometió a tratamiento y obtuvo el alta terapeútica en junio de 2018.

En relación con Bartolomése reconoció como un consumidor diario y en grandes cantidades, tan es así que en la declaración sumarial justificó la tenencia de una cantidad importante de cocaína en su propia adicción y en una compra a un rumano sin identificar a bajo precio. Sin embargo, esas declaraciones, sin duda orientadas a la petición que se realiza en juicio, se han visto desvirtuadas con el análisis químico del cabello del acusado (f.1826) donde se alude a un consumo bajo, incompatible a nuestro juicio con un consumo diario. El referido acusado también aportó un informe del centro comarcal de drogodependencias de levante y firmado por la trabajadora social del citado centro Dña, Trinidad quien fue oída en declaración en juicio. Pero dicho informe solo acredita las manifestaciones del Sr. Bartoloméal citado centro, acudiendo para terapia en noviembre de 2018.

Para ambos acusados podemos admitir un consumo bajo lo cual no es bastante para que pueda considerarse probado que los solicitantes sean consumidores habituales de esas sustancias y aun menos que ello pueda ser suficiente para probar la ' grave adicción' a que alude el art 21.2 del Código Penal.

Además, no solo no está probada la existencia de un consumo habitual y grave sino que tampoco está acreditado que los acusados hayan desarrollado la conducta delictiva de tráfico de drogas a causa de una supuesta grave adicción. Como expusimos más arriba, para poder aplicar la atenuante, no basta con probar que se es adicto, ni siquiera que se sufre una grave adicción. Lo que es necesario probar es que esa grave adicción incida de tal forma en la voluntad del acusado, o en su conciencia, o en ambas, que haya influido causalmente en que el delito se cometa. En nuestro caso, nada de esto se ha probado.-

II- Dilaciones indebidas.-Ésta circunstancia atenuante fue propuesta al unísono por la totalidad de las defensas. La citada atenuante reza así conforme al art. 21.6 del CP 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como ya valorábamos en el enjuiciamiento de los otros delitos que se tramitaron junto con el que ahora nos ocupa y que se desligaron en fase de juicio oral nos parece que la propuesta de las defensas, a nuestro juicio, es acertada y merece ser atendida, no como cualificada, pero sí como atenuante simple. Para ello expondremos los criterios jurisprudenciales que interpretan la referida circunstancia atenuatoria.

El Tribunal Constitucional viene señalando ( STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional ' dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un ' concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica (en exclusiva, a criterio de esta Sala) con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Recogemos por su interés y la claridad expositiva sobre la atenuante el auto del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2018 que, ante su descripción legal en el art. 21.6 del CP tras la reforma de 2010, determina como requisitos para su concurrencia los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2), que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la Causa, este requisito se halla comoprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la Causa justifica el tiempo invertido en su tramitación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. Citamos por último el auto del TS de fecha 15 de octubre de 2020 a propósito de dilaciones causadas en un proceso durante el Estado de Alarma decretado por RD 463/2020 de 14 de marzo con ocasión de la crisis sanitaria por la pandemia de la Covid, donde desechó la aplicación de la atenuante atendiendo a la suspensión de los plazos procesales que ordenaba su Disposición Adicional Segunda, que se mantuvo hasta el 4 de junio de 2020.

En otro orden de cosas, también se ha exigido, STS número 585/2015, de 5 de octubre, no solo la alegación o la proposición, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. En el presente caso, las defensas no concretan las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso pero ante la realidad de haber durado el mismo prácticamente seis años, entendemos que si bien no con carácter de muy cualificada pero sí con naturaleza simple, la atenuante ha de ser aplicada y decimos esto con base a lo siguiente:

Las actuaciones se aperturaron en virtud del atestado policial de la Guardia Civil que daba cuenta de la interceptación del turismo Land Rover Evoque en el puerto de Motril en las circunstancias ya expresadas y valoradas en la presente sentencia. La condición de policía nacional de los dos ocupantes del turismo y las singulares características de la supuesta compraventa alertaron a Servicios Internos del CNP a partir de cuyo momento se da paso a una completa investigación secreta y con auxilio de la autoridad judicial. Ésta dura algo más de un año y si bien inicialmente tenía por objeto el tráfico ilegal de vehículos, lo cierto es que la misma se fue expandiendo a otras actividades irregulares que surgían de la interceptación de comunicaciones telefónicas, seguimientos,... como la contratación laboral ilegal, accesos a las bases de datos policiales no justificadas o actividades de narcotráfico; éstas han dado lugar, a su vez a otras actuaciones judiciales (rollo de esta misma Sala nº 49/2020 o a la división de esta misma causa).

El auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha abril de 2017, siendo especialmente dilatada la fase intermedia ya que Mutua Madrileña (posteriormente apartada del proceso) presentó su escrito de acusación en fecha 25 de septiembre de 2017, teniendo que esperar hasta el 30 de mayo de 2018 para que el Ministerio Fiscal formulara su escrito de acusación; la apertura del juicio oral es de 18 de julio de 2018. Tras la aportación sucesiva de los escritos de defensa de los cinco acusados, en fecha 29 de abril de 2019, se remiten los autos a la Audiencia, correspondiendo por reparto a esta Sección II su enjuiciamiento.

Al mes siguiente de su recepción, mayo de 2019, se señala para la celebración del juicio un año más tarde, los días 16, 17 y 18 de junio de 2020, señalamiento que no puede cumplirse pues llegada la fecha España está inmersa en una situación de emergencia sanitaria, dictándose al efecto, providencia de suspensión y fijando nuevo señalamiento para los días 26, 27 y 28 de mayo del año en curso, donde se produjo la desmembración a la que hemos aludido en repetidas ocasiones, celebrándose el presente los días 2 y 5 de julio.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, entendemos de aplicación la atenuante aunque las circunstancias fácticas concurrentes en nuestro caso no se ajusten del todo a los criterios indicados, atendiendo fundamentalmente, a que la tardanza en el enjuiciamiento deriva en gran parte, de un lado, en la excesiva tardanza en la formulación del escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, y de otra, por las exigencias impuestas por la alerta sanitaria derivadas de la pandemia -covid-.

Por todo ello, atendiendo a la solicitud de las defensas, se aplicará la atenuante de dilación indebida del art. 21.6 del CP al existir paralizaciones durante la tramitación del proceso (escrito de acusación del Ministerio Fiscal o decreto de alarma) que no son imputables al encausado y resultan desproporcionadas en relación con el concreto objeto que en esta sentencia se enjuicia.-

III- Confesión.- La confesión tardía como efecto atenuador de la responsabilidad penal fue solicitada exclusivamente por la defensa de Bartolomé.

Con relación a la citada circunstancia atenuatoria la STS nº 508/2021 de 20 de mayo JAVIER HERNANDEZ GARCIAR establece los requisitos para su apreciación: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

La STS nº 402/2017 de 1 de junio también estableció que 'la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ' .

Pero tal y como exigió la STS nº 105/2014, de 19 de febrero, la llamada confesión tardía solo puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente

En el supuesto de autos no apreciamos que pueda aplicarse de forma analógica ,pues las manifestaciones del acusado no son ni sinceras ni completas, pues no reconoce su vinculación con los demás acusados, ni la implicación de los mismo en los hechos, limitándose su reconocimiento a los hechos evidenciados por la actuación policial. Cierto es que por parte del Sr. Bartoloméhubo una actitud muy favorecedora a la actuación de los agentes policiales, no solo en la práctica de la diligencia de entrada y registro sino también a lo largo de su declaración policial donde fue explicando y dando respuesta a todas y cada una de las sospechas que albergaban los investigadores, dotando de sentido a datos hasta ese momento eran de difícil interpretación, fijando con precisión cuál era su labor, cómo y donde la realizaba y quienes eran las personas con las que se relacionaba y de las que recibía órdenes. Sin embargo, tal actitud se desvanece tan pronto es puesto a disposición judicial, donde cambia de manera total la versión de los hechos en la declaración tanto instructora como en la fase plenaria, dando unas explicaciones poco razonables e incomprensibles.

Por tanto, a nuestro juicio, Bartolomé,no es merecedor de la atenuante de confesión ni tan siquiera con carácter analógico por cuanto su testimonio en juicio, único que puede ser valorado como prueba no es determinante, ni relevante, ni decisivo, ni eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia.-

QUINTO.-En relación con la individualización de la penaa imponer a los acusados. Comiso.- Concurriendo conforme se ha expuesto la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en aplicación del art. 66.1.1º del CP, procede imponer la pena en la mitad inferior de la prevista, esto es, de tres años de prisión a cuatro años y seis meses. Sin embargo el diferente papel desempeñado por los acusados, al menos probado, en la ilícita actividad de distribución de cocaína obliga a imponer diferente pena a cada uno de los acusados. Próximo al límite superior posible, se impondrá la pena de cuatro años y tres meses de prisión con multa de 45.000 euros y cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a Gabinopor ser el jefe organizador de la actividad y a Bartolomé,en tanto su actuación lo convierte en un lugarteniente y es absolutamente decisiva en el desarrollo del delito al ocultar la droga, cortarla, distribuirla a terceros, realizando, incluso, labores de pseudo contabilidad de la empresa.Sin embargo mereciendo una pena próxima al límite superior posible, entendemos que merece una reducción de la impuesta a la persona de quien recibía las órdenes, se le asigna una pena de prisión de cuatro años junto con multa de 45.000 euros y cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

En el caso de Bartolomé,resulta aplicable el actual artículo 89.1 del Código Penal, dada su condición de extranjero en situación irregular en España, tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por lo que procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla la mitad de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Y prohibición de entrada en España durante siete años.

A tenor de lo expuesto, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por su expulsión de España, en los términos que hemos expuesto, decisión que, de adquirir firmeza la sentencia, podrá modificarse en ejecución de sentencia, de acreditar arraigo.

Respecto de Pablo Jesús y Donato, la pena a imponer será de tres años y seis meses de prisión para cada uno de ellos en atención a la reiteración, dedicación y mantenimiento en la actividad delictiva, tal y como se desprende de la prueba con numerosos contactos con el jefe de la organización, así como la cantidad de droga incautada.Junto con la pena de prisión, al primero se impondrá una multa de 1.250 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y al segundo una multa de 425 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

Conforme el art. 56 del CP se impondrá, igualmente, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada en estas actuaciones, así como del dinero intervenido, al haber quedado probado que el mismo procede de la ilícita actividad de tráfico de drogas que venían desarrollando los acusados, así como los demás útiles que fueron incautados. No así los vehículos intervenidos. Respecto de las muestras testigo de la sustancia incautadas se acuerda su destrucción ( art. 367 ter de la LECrim en relación con el art. 374.1 del CP).-

SEXTO.-Las costasprocesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, se han de imponer a los condenados por cuartas partes.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa:

Gabino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade CUARENTA y CINCO MIL euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cinco meses;

Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade CUARENTA y CINCO MIL euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cinco meses;

Procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla la mitad de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Y prohibición de entrada en España durante siete años. La orden de sustitución será revisable llegado el momento.

Donato como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade CUATROCIENTOS VEINTICINCO euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cinco meses;

Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade MIL DOSCIENTOS CINCUENTA euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cinco meses.

Los condenados abonarán por cuartas partes las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se decreta el comiso del dinero, terminales de telefonía, dispositivos y efectos intervenidos y se acuerda la destrucción de las muestras testigo de las sustancias incautadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación (procedimiento anterior a la Reforma de 41/2015) para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-